臺灣臺北地方法院102年度訴字第654號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 103 年 10 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第654號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳逸忠
選任辯護人　吳祝春律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第14544 號），本院判決如下：
主 文
陳逸忠販賣第三級毒品，共叁罪，各處有期徒刑叁年，未扣案各次販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，未扣案販賣毒品所得合計新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳逸忠明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國101 年10月至同年11月17日前期間，由楊瑞麒以公用電話與陳逸忠所持用之門號0000000000號行動電話取得連繫，約定交易愷他命之相關事宜，雙方議定後，陳逸忠即至約定之新北市○○區○○路0 段000 號新和國小國附近，以每3 小包新臺幣（下同）1 千元之價格販賣重量約1.5 公克之愷他命予楊瑞麒以營利。同年11月17日晚間6 時許，陳逸忠又以上開相同方式，以1 千元代價販售3 小包重量約1.5
公克之愷他命予楊瑞麒，而以此方式完成毒品交易行為共3
次。嗣楊瑞麒攜帶不詳數量之愷他命，於翌日（18日）晚間9 時許，與其女友李佳玲一同至友人林庭立所承租位於新北市○○區○○街000 巷0 號1 樓住處施用愷他命，為警據報前往上址盤查而查獲（楊瑞麒所涉轉讓第三級毒品罪嫌，業經檢察官以101 年度偵字第23962 號為不起訴處分確定），經楊瑞麒向員警坦認其愷他命係向陳逸忠所購得，再經員警於102 年7 月3 日下午4 時35分許，持本院核發之102 年度聲搜字1269號搜索票，至陳逸忠位於新北市○○區○○街00巷0 號3 樓之住處執行搜索，陳逸忠因恐其持有之愷他命為警查獲乃拒絕開門，再趁隙將其所持有愷他命11包朝住處後門窗戶向外丟棄，嗣警方進入陳逸忠住處，先在其房間內扣得愷他命1 瓶、三星廠牌手機1 支、愷他命施用盤1 個，又在其住處後門防火巷扣得愷他命10包，另在防火巷對面屋簷上扣得愷他命1 包（重量詳見附表) ，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人楊瑞麒於警詢及偵查中之證述均有證據能力
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。而前開第159 條之2 所指傳聞法則之例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。至所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。
2.被告陳逸忠之選任辯護人雖指稱證人楊瑞麒於警詢過程中遭員警施壓而為不實陳述，陳述不具任意性，俟偵查中亦因其警詢後旋遭移送而再次訊問，尚未脫離警力高壓之環境，致其陳述任意性仍受壓抑，所為證述應不具證據能力云云。惟查：
⑴證人楊瑞麒於警詢及偵查時所為不利於被告之供述與其於本院審理時所為證述並不一致。惟經本院當庭勘驗證人楊瑞麒於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問之錄音光碟結果，證人楊瑞麒警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時，係採一問一答之方式製作筆錄，員警、檢察事務官或檢察官訊問時，對話語氣平和，未見有何脅迫或施以壓力之情事。且於警詢時，證人楊瑞麒經員警提示6 張照片供其指認時，亦主動指認被告陳逸忠，員警詢問其何以得知陳逸忠有販賣愷他命，其復證稱：通常有在吃愷他命的應該都知道；曾經在他家看到1 、2 公斤的愷他命等語，就其所持有毒品來源明確指稱係陳逸忠所販賣，而於偵查中復就與陳逸忠於101 年11月17日交易愷他命的時間、地點、聯絡方式及購買愷他命之頻率等節翔實陳述，且與警詢內容相合一致，有本院準備程序筆錄可參（見本院卷第120 頁背面至135 頁），則由上述證人楊瑞麒於警詢及偵查中陳述之外部附隨環境與條件等情觀之，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事。
⑵證人楊瑞麒固於本院103 年8 月28日審理時證稱：警察跟我說如果不幫忙指認一個人的話，會把我函送的很嚴重，我不願意，他們就脅迫那樣嚇我，拿陳逸忠的相片叫我指認，我因為害怕就答應指認陳逸忠；我當時害怕自己罪會很重，所以照警察教我的方式指認陳逸忠；警詢時，一位警察做筆錄，另一位警察在旁邊對我說話，要我指認陳逸忠，後來又有別的警察帶我去抽煙，叫我好好配合，警察一直說我好好配合的話，被抓的罪不會被送很重，警察說要移送我轉讓愷他命給女友，但我只是吸食而已云云。然經本院於103 年10月9 日傳喚本案之承辦及協辦員警周胤碩、曾聖尹、詹昀書、陳銘豐等4 人到庭令證人楊瑞麒指認其所指對其為脅迫或要求其指認被告之員警為何人，證人楊瑞麒即證稱：時間太久了，真的不記得，沒有印象，那個人是誰我不知道叫什麼名字云云。惟其既於103 年8
月28日本院審理時明確指稱斯時有3 名員警前後出現，分別為其製作筆錄或問話、帶其抽煙等，顯然對於製作筆錄時之情況記憶清晰，待所有相關承辦員警到庭時卻一改前詞，推稱不記得、沒有印象云云，堪見情虛。嗣經檢察官質以警察有無逼迫其指認陳逸忠，其沈默良久，復又改稱：警察是有點引導，我記得警察是看我手機電話簿有輸入陳逸忠的名字，問我毒品是不是跟陳逸忠拿的云云，故是否確有其所指述員警脅迫指認被告一節，實非無疑。佐以其於檢察事務官詢問時所陳：毒品係向陳逸忠購買，我（手機）電話簿裡有陳逸忠的電話，（經檢察事務官提示手機供楊瑞麒查詢通訊錄）陳逸忠電話[phone]號等語（見101 年度偵字第23962 號卷第97至98頁），更可見員警係依憑楊瑞麒扣案手機所示資訊詢問其取得愷他命之來源，未見有何脅迫強逼證人楊瑞麒之情事。況證人楊瑞麒於同日移送至檢察署由檢察官訊問時，並未提及有何遭員警誘導或脅迫之情形，更於檢察官告知具結義務後，仍指認陳逸忠為其毒品來源，而為與警詢相同一致之陳述（見
101 年度偵字第23962 號卷第108 至109 頁），難認證人楊瑞麒於警詢時有何受不正方法詢問之情形，自無足認定其於檢察事務官詢問、檢察官訊問時有何延續警詢高壓環境以致不能自由陳述之可能。
⑶再參證人楊瑞麒警詢過程中，雖有交談音量過小以致不能辨識對話內容之情事，惟依員警詢問其購買毒品來源者姓名時之對話：「警（即員警曾聖尹）：耳東陳，然後呢？楊（即楊瑞麒）：（聲音過小無法辨視）警：喔，那個信義街的義喔，對不對，然後再來呢？」等語（見本院卷第123 頁）可知，員警斯時詢問證人楊瑞麒交易毒品對象年籍時，顯尚未掌握被告陳逸忠之年籍資料，故有將其名字中之「逸」誤為「義」之情事。倘如證人楊瑞麒所證，員警係先鎖定陳逸忠後提供名字或照片要求其指認，自無可能出現前開錯誤。佐之證人即員警曾聖尹證述：查獲楊瑞麒等人帶回分局之後，我們先查驗他們的身分、素行及扣案毒品種類，向他們口頭瞭解他們施用毒品種類、毒品來源，為何在那個地方聚集等跟本案有關的詢問，詢問完之後就開始製作筆錄。當時我負責楊瑞麒部分的詢問，我們都是小隊先請一位被查獲的人在我們辦公室內或在外面抽菸，瞭解後再請下一位被查獲的人，全部瞭解完之後再彼此交換一下所瞭解的案情，交換完之後就會各別做筆錄，一定是楊瑞麒他供出後我們整理資料確認有這個人，才調出他的照片供楊瑞麒指認等語（見本院卷第147 頁正背面），更徵本案係先依證人楊瑞麒指認被告販賣愷他命並提供相關年籍及連繫手機門號等資料查證身分後，始查悉被告販賣毒品罪嫌，並無員警脅迫強逼證人楊瑞麒指認陳逸忠，而影響證人楊瑞麒於警詢，乃至於檢察事務官詢問及檢察官訊問時陳述之任意性等情事甚明。
⑷證人楊瑞麒於偵查中之證述，係經檢察官告以作證義務及偽證罪責後，依法具結而為，此有證人結文在卷可參（見101 年度偵字第23962 號卷第112 頁），復查無辯護人所指不具任意性之情形，已如上述，且被告及辯護人復未釋明該等陳述有何顯不可信之情事，證人楊瑞麒復經本院通知到庭作證接受被告及辯護人之對質詰問，核均無不當剝奪被告之對質詰問權或侵害其防禦權之情形。是依上說明，證人楊瑞麒於偵查中之證述，自有證據能力。而證人楊瑞麒於警詢及檢察事務官詢問時，就其向被告購買愷他命3 次之交易情節，證述甚為詳盡，查非不正方法取得，亦無不可信之情形存在，均如前述，參以證人楊瑞麒於警詢及檢察事務官詢問斯時，尚未及與被告接觸，所受外界影響之程度自然較低，而其嗣於審理時翻異前詞，且經交互詰問後，其所為證詞復與其他事證相悖（詳如後述），足見其於審理時所為之證述，顯已受外界之影響，憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人楊瑞麒於警詢及檢察事務官詢問時，就其於101 年10月間某日起至同年11月17日前，亦有向被告購買愷他命之地點、價格及數量等證述，並無其他證據可資替代，而具有證明犯罪事實存否之必要性，是其警詢及檢察事務官詢問時之證述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦有證據能力。辯護人前開所指，均非可採。
⑸至辯護人另指稱證人楊瑞麒警詢時未全程錄音錄影，不得作為證據乙節，惟按刑事訴訟法第196 條之1 有關司法警察官、司法警察於調查犯罪情形詢問證人之規定，並無準用同法第100 條之1 及第100 條之2 即詢問時錄音錄影之規定，是司法警察官、司法警察詢問證人時，並無必須錄音或錄影之明文，自難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力（最高法院97年度台上字第3430號、99年度台上字第6292號判決意旨可資參照），查證人楊瑞麒於101 年11月19日製作第2 次警詢筆錄（即詢問時間自101 年11月19日9 時41分起至101 年11月19日11時33分止之調查筆錄，見101 年度偵字第23962 號卷第15至18頁背面）時，固有中斷而再行錄音，致該次訊問分別存作2 個錄音檔案，且警詢及檢察事務官詢問之錄音檔案內容亦分別有交談音量過小或有雜訊以致不能辨識對話內容之情形，業經本院勘驗明確，有準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第122 頁背面至132 頁背面），然經本院勘驗該等錄音檔案，而將員警及檢察事務官與證人楊瑞麒問答內容製為逐字譯文，核與卷附各該筆錄記載大致相符，並無曲解或錯植證人回答內容之情形，依前開說明，尚不得僅因錄音有所中斷、雜訊或音量過小等製作筆錄過程之瑕疵，即遽謂該等供述內容不得作為證據。而證人楊瑞麒於檢察事務官詢問及檢察官訊問時之證述查無不正方法取得，亦無不可信之情形存在，且為證明犯罪事實存否之所必須，依法有證據能力，均如前述，尚不因前開瑕疵而異其證據能力之認定，辯護人此部所指，亦非可採。
（二）又本院下列所引用卷內之文書證據、證物等，核其性質均屬非供述證據，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前亦均未爭執該等證據之證據能力，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158
條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
二、訊據被告陳逸忠矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊與楊瑞麒是國中同學，101 年10至11月間沒有什麼來往，不知道為何楊瑞麒要指訴伊販賣愷他命，且0000000000號也不是伊所使用的門號云云。經查：
（一）證人楊瑞麒於警詢時證稱：我於101 年11月18日21時許帶我女朋友進入林庭立所承租之屋內（新北市○○區○○街000 巷0 號1 樓），當我們進入時，林庭立及李冠緯已經在屋內，我有看到K 盤上還有K 他命粉末，屋內K 煙味很濃，我進入後就把我隨身帶來的1 小包K 他命倒入K 盤內，與原有之K 他命一起混合研磨，我獨自1 人拿取K 盤內之K 他命製作成K 他命香菸來點燃吸食，並與在場友人一起聊天，過一陣子後李佳玲、李冠緯、林庭立也有拿取K
盤內之K 他命，自行製作成K 煙吸食，隨後就遭警察盤查查獲。我所持有之K 他命是於101 年11月17日18時許新北市新店區新和國小門口前購買的，價格3 包新台幣1000元，重量約1.5 克，對方叫陳逸忠，80年次3 月11日生，住新北市新店區永平街23巷底三樓，手機電話[phone]。在新店地區有在用K 他命的人大概都聽過他的名字。我只知道他有賣K 他命，我曾經在他家看過約2 公斤的K 他命。我都是打電話[phone]號找他，他會跟我約地點，開車過來與我交易等語明確（見102 年度偵字第14544 號卷第24至26頁），於檢察事務官詢問時亦證稱：毒品係跟陳逸忠買的；我的（手機）電話簿裡面有陳逸忠的電話。（經檢察事務官提示楊瑞麒扣案手機[phone]號LG牌行動電話供楊瑞麒查詢通訊錄）陳逸忠電話為0000000000號；自上個月（即101 年10月）開始跟他購買，最後一次是101 年11月17日晚上6 點多快7 點，在新北市新店區新和國小校門附近，我跟他買3 包共1.5 公克，以1000元價格跟他購買，之前也都是約在那附近跟他交易，每一次都是1000元買3 包共1.5 公克。我都是用公共電話打他電話[phone]，相約在新和國小附近交易等語綦詳（見同上卷第30至31頁），於檢察官訊問時復證稱：（101 年）11月17日晚上6 點接近7 點時，在新店新和國小，與陳逸忠約在該處交易，我買3 包K 他命1000元。陳逸忠電話為0000000000號，我都是用這支電話跟他聯絡買賣毒品的事；向陳逸忠購買毒品次數為5 次以內。第一次是10月，也是買3
包1000元，我每次都是買3 包，最後一次買是11月17日。這中間大約1 到2 個星期向他買一次等語詳實（見同上卷第32頁），經核其前後各次所證向被告陳逸忠購買愷他命之情節均相合一致，未見有何瑕疵可指。且證人楊瑞麒為警查獲後於101 年11月19日採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例按被移送者姓名代碼對照表、銓昕科技股份有限公司
102 年12月3 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（見102 偵字第23962 號卷第46、120 頁），足認其確有施用愷他命之習性，並有其扣案手機通訊錄記載聯絡人陳逸忠，電話為0000000000號之翻拍照片1 紙附卷可考（見
101 年度偵字第23962 號卷第84頁），益徵證人楊瑞麒前開所指其均係撥打門號0000000000號與被告聯繫後購買毒品愷他命施用等節，並非憑空虛捏，堪以信實。
（二）被告雖辯稱0000000000號門號非伊所持用云云，惟參諸被告為警在其上開住處房間內查扣三星廠牌手機經警查詢其內留存之最近發受話對象門號，包括有門號0000000000、0000000000、0000000000號等，有毒品案件被告通聯紀錄表附卷可稽（見101 年度偵字第14544 號卷第87頁），而被告於本院審理時亦自承前開門號分別為其友人綽號「阿偉」之人、綽號「基國」之人及其姊陳怡靜等人所使用（見本院卷第154 頁），對照證人楊瑞麒前開於警詢、偵查中所指被告用以販賣毒品所持用之門號0000000000號通聯紀錄顯示，該門號於101 年10月間，均與上開綽號「阿偉」、「基國」等人及陳怡靜所持有之門號有密切通聯往來之情形，此有門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可佐（見本院卷第63、64、65頁背面、71頁背面），佐以前述證人楊瑞麒手機所留存門號0000000000號之聯絡人即載為「陳逸忠」，證人楊瑞麒於偵查中亦證述其係以公共電話撥打門號0000000000號與被告聯繫等各情相互參佐，更足見門號0000000000號確為被告所使用乙節，彰彰甚明。被告空言辯稱該門號非其所使用云云，自非可採。（三）又證人楊瑞麒於偵查中證稱其自101 年10月起向被告購買毒品，最後一次買是11月17日，此期間約1 到2 個星期向被告購買一次，購買5 次以內，約3 至5 次等語（見102
年度偵字第14544 號卷第31、32頁），已如前述。依其所陳自101 年10月間起購買，且1 至2 星期購買一次之頻率以觀，迄至其101 年11月18日為警查獲時止，其向被告陳逸忠購買愷他命次數應有3 至5 次左右，衡與其所陳購買毒品次數相當。而檢察官既僅就其中3 次被告販賣愷他命予楊瑞麒之犯行起訴，本院亦當僅就此部分予以審究，併此敘明。綜上可知，證人楊瑞麒自101 年10月間起至101
年11月17日前，均以公共電話撥打被告所持門號0000000000號連繫毒品交易，而約定於新和國小前，以1000元之代價，向被告購買3 小包共重1.5 公克之愷他命共2 次，嗣又於101 年11月17日晚間6 時許，亦以上開相同方式，以1000元價格向被告購買愷他命3 小包（約1.5 公克），以此方式完成毒品交易犯行共3 次等各情，均堪認定
（四）至證人楊瑞麒於審理時改稱：0983這支電話是我的藥頭小李的電話，不是陳逸忠的電話。我從一開始在分局做筆錄時就說是跟小李買的，做了第一次筆錄是小李的沒有錯，之後警察把我關進拘留室，早上又做一次筆錄，叫我指認陳逸忠；我之前做的筆錄是說謊的，我購買Ｋ他命的對象不是陳逸忠，購買K 他命的電話[phone]也不是陳逸忠使用的電話。其他購買K 他命的時間、地點、價格部分是正確的，只是我購買K 他命的對象是綽號小李之人，0000000000的電話也是小李使用的電話云云。惟證人楊瑞麒並未提供該綽號「小李」之人之姓名年籍資料以供本院查證，是否確有其人，已非無疑。又證人楊瑞麒經檢察官質以其與持用門號0000000000號之人或綽號「小李」之人交易毒品細節，其均答稱不記得、沒印象云云，甚且就其於101 年11月17日是否於新和國小或該國小附近網咖購買毒品乙節，亦答稱不記得在哪裡交易，聯絡方式也忘記了云云，然衡之常情，證人於101 年11月18日遭查獲後，即數度就其於查獲前1 日即同年月17日購買毒品乙事作證，對於斯時購買毒品之過程自當因反覆證述之故而記憶深刻，然其事後卻證述不記得，沒印象云云，反就其於查獲後翌日即101 年11月19日製作警詢筆錄之過程，卻能明確指稱：警察當時跟我說會把我送到地檢署，說如果不幫忙指認一個人的話，他會把我函送的很嚴重，後來我不願意，他們就用脅迫那樣嚇我，警察拿陳逸忠的相片叫我指認，我因害怕我就答應警察指認陳逸忠。（警察）一個幫我做筆錄，一個在旁邊對我講話，是在旁邊對我講話的人要我指認陳逸忠，我被帶到拘留室關起來後警察又把我帶出來請我去抽菸，叫我好好配合，就說這樣會把我送的比較輕，他跟製作筆錄在旁邊對我講話的警員不是同一人。做筆錄在旁邊對我講話的人是跟幫我做筆錄的警察講，講的很小聲，一直比陳逸忠的照片，還有將不知道寫什麼字的字條交給製作筆錄的警員，然後我筆錄就作成這樣云云（見本院卷第100 頁），其顯有避重就輕之嫌。且經本院通知本案之承辦及協辦員警周胤碩、曾聖尹、詹昀書、陳銘豐等4
人到庭令證人楊瑞麒指認其所指對其為脅迫或要求其指認被告之員警為何人，證人楊瑞麒復又含糊其詞而證稱：做筆錄時要我指認陳逸忠的員警不確定是不是今天在庭的四位證人。我真的不太記得是誰要我好好配合，我只記得當天我很害怕、很緊張云云（見本院卷第150 頁），而與前次到庭指證歷歷之情形大相逕庭，隨後又改稱：我記得警察是看我手機電話簿裡面有輸入陳逸忠的名字，好像是問我毒品是不是跟陳逸忠拿的云云（見本院卷第150 頁背面），顯見證人楊瑞麒因與員警當庭對質後自認情虛，而坦認員警係依其手機所存門號而向其詢問購買毒品來源，並非先行提供陳逸忠其人年籍照片要求楊瑞麒指認，實甚明灼，況證人楊瑞麒手機通訊錄確存有陳逸忠之姓名及聯絡電話為0000000000號之紀錄，有前述手機翻拍照片可佐，足認證人楊瑞麒於本院審理時所述其係以該門號向「小李」購買毒品云云，核係為迴護被告而刻意為不實證述，殊無可採，應以其先前於警詢、檢察事務官及檢察官訊問時之證述，較堪採信。
（五）又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告先後以1000元之代價販售愷他命予楊瑞麒共3 次，已如前述，而被告為具通常智識之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且其與楊瑞麒乃國中同學，據其自陳在卷（見本院卷第19頁背面），交情顯係一般，苟非為販賣愷他命牟利，被告又豈有甘冒重罪刑責，而與證人約定交易時、地而前往交付毒品之理，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼，其前開販賣第三級毒品以營利之犯行，自足認定。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告各次販賣第三級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告遭查扣如附表所示之愷他命部分，雖純質淨重已達1078.70 公克，惟該等扣案毒品尚難認與本案有關（詳如後述），而被告販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，亦尚無證據證明其所持有第三級毒品愷他命已達純質淨重20公克以上而不成罪，是均無持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。被告先後3 次販賣第三級毒品愷他命犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決）。查被告販賣第三級毒品予楊瑞麒之行為，固有不該，然其為上開犯行斯時，年僅21歲，智識及思慮程度尚淺，且其為警查獲之販賣次數僅3 次，對象亦僅有楊瑞麒1 名，且販賣毒品所得款項各僅有1000元，所得財物非鉅，且被告先前並無販賣毒品前科，以本案被告販賣愷他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均屬零星小額，為販毒中之末梢小販，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節而論，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第三級毒品最低本刑5 年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告販賣第三級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告本案所犯販賣第三級毒品各罪，均酌予減輕其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於偵審階段均飾詞否認犯行，態度難認良好，惟其各次販賣愷他命之交易價格非鉅，所得利益甚微，販賣之數量亦屬有限，惡性難謂重大。且被告年紀甚輕，因思慮欠周，致罹刑典，考量其自述教育程度為高中肄業之智識程度，家庭經狀況勉持，現任職於信威玻璃工程有限公司，認真學習一技之長，有員工在職證明書在卷可佐（見本院卷第105 頁），堪見被告業已從事正當營生等生活狀況，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至被告行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23日公布、同年月25日施行，該條雖增列定應執行刑之例外規定，惟本案並無該條新增但書規定之適用，對被告並無有利不利之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，併予敘明。
（四）沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告各次販賣毒品予楊瑞麒，所收取之價金1000元部分，雖未經扣案，惟係屬被告販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
2.又按前述毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照），查本案被告所持用之門號0000000000號之SIM 卡申登人為陳留好，有臺灣大哥大股份有限公司102 年12月18日法大字000000000 號函附之基本資料查詢結果1 紙在卷可考（見本院卷第31頁），復無證據證明該等門號及所搭配使用之行動電話均為被告所有，依前開說明，自不予宣告沒收。
3.另按沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院98年度台上字第1412號、第2253號、第4666號及100 年度台上字第4909號判決參照）。扣案之白色細晶體11包、1 瓶（重量詳見附表），固經鑑驗檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局102 年7 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見102 年度偵字第14544 號卷第120 頁），且為被告所有之物，經被告自陳在卷（見本院卷第152 頁背面），惟參被告供稱：扣案愷他命是我102 年5 、6 月間取得，是供自己施用等語（見本院卷第20頁背面），可知扣案毒品乃被告為上開販賣毒品犯行後另行取得，佐以本案警方於102 年7 月3 日自被告住處查扣該等毒品時，距其最後販賣第三級毒品予楊瑞麒之時間已相隔9 月之久，並無證據證明該等毒品與本案被告販賣毒品之犯行有關，自無從予以宣告沒收，此部分宜由檢察官另為適法之處理。
4.至扣案之三星廠牌手機1 支（無SIM 卡）、愷他命施用盤1 個，均無證據證明與本案被告販賣毒品犯行有關，且非屬違禁物品，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日事第九庭 審判長法 官 林惠霞
法 官 程克琳
法 官 解怡蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬───────────────────────┐
│扣案毒品 │重量及鑑驗結果 │
│ │ │
├─────┼───────────────────────┤
│第三級毒品│經檢視均為白色細晶體，驗前總毛重1108.12 公克，│
│愷他命11包│包裝塑膠袋及塑膠罐總重約18.52 公克，嗣經隨機取│
│、1 瓶 │樣0.97公克驗鑑用磬，檢出第三級毒品愷他命成分，│
│ │純度約99%，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重1│
│ │078.70公克。 │
└─────┴───────────────────────┘