103年度金易字第6號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：104 年 02 月 09 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度金易字第6號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃建邦被　　　告　姚美蒂被　　　告　張課弛被　　　告　張薏萍選任辯護人　蔡明和律師被　　　告　陳佳琳被　　　告　高沛雲被　　　告　劉浩然被　　　告　高麗雲被　　　告　唐正莊被　　　告　鍾秀蘭上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第12173 號），因被告於準備程序中就被起訴事實都為有罪的陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：主文黃建邦共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三所示之物均沒收。姚美蒂共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供壹佰貳拾小時的義務勞務。如附表三所示之物均沒收。張課弛共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供陸拾小時的義務勞務。如附表三所示之物均沒收。張薏萍共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供肆拾小時的義務勞務。如附表三所示之物均沒收。陳佳琳共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供玖拾小時的義務勞務。如附表三所示之物均沒收。高沛雲共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供肆拾伍小時的義務勞務。如附表三所示之物均沒收。劉浩然共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三所示之物均沒收。高麗雲共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三所示之物均沒收。唐正莊共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供伍拾小時的義務勞務。如附表三所示之物均沒收。鍾秀蘭共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供伍拾小時的義務勞務。如附表三所示之物均沒收。事實一、黃建邦、姚美蒂2 人都曾任職於金融服務業，依2 人的金融知識，知悉未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；而且知悉證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱行政院金管會）許可及發給許可證照，方得營業，以及非證券商不得經營有價證券的承銷、自行買賣與有價證券買賣的行紀、居間及代理等證券相關業務。詎黃建邦、姚美蒂2 人因家庭經濟因素，仍共同基於以未經設立登記公司名義經營業務及非證券商而經營有價證券業務的犯意聯絡，自民國101 年2 、3 月間起，以未經設立登記、未經許可得經營證券業務的京典資訊有限公司（名片營業地址：新北市○○區○○路000 號19樓之9 ，以下簡稱京典資訊公司）名義，並先後僱用同樣有違反「非證券商而經營有價證券業務」禁制規定的犯意聯絡而擔任業務人員的張課弛（對外自稱張均）、張薏萍（對外自稱張維臻）、陳佳琳（對外自稱陳奕文）、高沛雲、劉浩然（綽號胖虎）、高麗雲（對外自稱高欣妤）、唐正莊（對外自稱唐承安）、鍾秀蘭（對外自稱鍾文琦）等人（以下簡稱張課弛等8 人，關於張課弛等8 人任職的起迄期間，詳如附表一「張課馳等8 人任職期間一覽表」所示）），在新北市○○區○○路0 ○00號、中山路2 段118 號4 樓之2 ，對外以電話隨機從事銷售未上市（櫃）晶禾光電股份有限公司（以下簡稱晶禾公司）、美生數位科技醫務管理股份有限公司（以下簡稱美生公司）、宣威科技股份有限公司（以下簡稱宣威公司）、唐碩科技股份有限公司（以下簡稱唐碩公司）、躍陞科技股份有限公司（以下簡稱躍陞科技公司）、訊憶科技股份有限公司（以下簡稱訊憶公司）、光輝生命醫學股份有限公司（以下簡稱光輝公司）、擎翊生技股份有限公司（以下簡稱擎翊公司）、老董牛肉麵（英屬維京群島商富董股份有限公司）等股票的證券商業務，使袁和揚、許文正、何桂花、吳旻翰、謝萬蒲、王志華等人（關於黃建邦、姚美蒂2 人以京典資訊公司銷售前述股票的明細，詳如附表二「京典資訊公司銷售明細表」所示），以每股新臺幣（下同）58元或66元買入晶禾公司股票、每股58元買入光輝公司股票、每股55元買入宣威公司股票、每股60元買入美生公司股票、每股65元買入躍陞科技、唐碩、訊憶、擎翊公司等公司股票、每股55元買入老董牛肉麵公司股票，並提供黃建邦之母黃張紅玉所有華南商業銀行文山分行帳號：000000000000號的帳戶，以供投資人匯入交割股款之用。二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序事項：㈠本件被告黃建邦、姚美蒂2 人及張課弛等8 人所犯是「死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪」，也不是高等法院所管轄的第一審案件，被告10人於準備程序進行中就被起訴的犯罪事實都作有罪的陳述，經本院告以簡式審判程序的要旨，並聽取公訴檢察官及被告10人的意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官進行簡式審判程序。㈡被告劉浩然、高麗雲雖於本院審理供稱：103 年5 月19日法務部調查局新北機動處找我們談論本案，調查官問我是否在姚美蒂那邊做、有無賣過未上市股票時，我有交代自己任職的時間點，並表示離開後自己曾設立公司從事同樣的工作，後來臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）判決我們有罪，我們已經把罰款繳清，這2 件是否為同一事件，法律上我們也不是很懂等語。惟查，被告劉浩然、高麗雲2 人自102 年4 月間某日起至103 年5 月19日止，在新北市○○區○○路000 號7 樓成立逸豐資訊有限公司（以下簡稱逸豐公司），未向主管機關辦理公司設立登記，也未經主管機關核准取得證券商的執照，即雇用不知情的業務員數名，以逸豐公司名義從事未上市（櫃）公司股票的銷售事宜，被告2 人共同犯證券交易法第175 條第1 項的非法經營證券業務罪，已經新北地院於103 年11月28日以103 年度金易字第2 號判決有罪，並於104 年1 月6 日確定之情，這固然有該刑事判決（本院卷第63-67 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。但被告2 人於本院104 年1 月27日審理時已供稱：我們2 人在京典資訊公司任職起訖時間是101 年9 月起至102 年2 月止，後來因為對於佣金、獎金的分放方式與被告姚美蒂的意見不合，我們才離開京典資訊公司，並招募業務人員另外成立逸豐公司，從事未上市（櫃）公司股票的銷售事宜等語（本院卷第131 頁）。據此，可見被告劉浩然、高麗雲是在京典資訊公司任職後，因為經營理念與獲利分配方式與被告姚美蒂不合，才於時隔1 個多月後另行起意，自己開設逸豐公司從事未上市（櫃）公司股票的銷售業務，應認本件與新北地院103 年度金易字第2 號並非同一案件，本件不受該案判決既判力所及，本院依法自應予以審判。二、本院認定被告10人犯罪事實的證據與理由：上述事實，業據被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人於偵查及本院審理中都坦承不諱，核與證人即投資人袁和揚、許文正、何桂花於偵訊時證述的情節相符，並有通聯調閱查詢單、晶禾公司投資研究評估報告書、股票與證券交易稅繳款書、京典資訊公司襄理「陳奕文」、專員「鍾文琦」、執行總監「姚采潔」及副總「張維臻」等人名片、黃張紅玉所有設於華南銀行文山分行000000000000000 帳戶存摺、往來明細表暨對帳單在卷可證，以及如附表三「扣押物一覽表」所示的股票領取簽收單、102 年2 月3 日會議記錄、同意書、躍陞科技公司投資評估報告、京典資訊公司座位表及存摺4 本、稅額繳款書1 本、文件資料1 張等物品扣案可資佐證，足認被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人的任意性自白應與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，黃建邦、姚美蒂2 人及張課弛等8 人的犯行都堪以認定，都應予以依法論科。三、論罪科刑：㈠核被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人所為，都是違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰；被告黃建邦、姚美蒂2 人另行違反公司法第19條第1 項規定，應依同法第19條第2 項規定處罰。被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人就前述違反證券交易法的犯行，以及被告黃建邦、姚美蒂2 人就前述違反公司法犯行各有犯意聯絡與行為分擔，都應論以共同正犯。而刑事法有若干犯罪的行為態樣，本質上具有反覆、延續實行的特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件的行為要素，則行為人基於概括的犯意，在密切接近的一定時、地持續實行數次的行為，如依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性的行為觀念時，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵的疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質的犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查證券交易法第44條第1 項所謂經營證券業務，本質上即具有反覆性，如行為人基於概括的犯意，在密切接近的一定時間及空間內反覆從事證券業務，無非執行業務所當然，自應論以包括一罪。是以，前述有關被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人經營有價證券業務的行為，都是基於一個經營業務目的所為的多次交易行為，性質上屬集合犯，均應包括以一罪論。至於被告黃建邦、姚美蒂2 人各以一行為觸犯前述證券交易法、公司法2 罪名，為想像競合犯，都應依刑法第55條規定，從一重的證券交易法第175 條第1 項之罪處斷。㈡本院審酌被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人如下所述的一切情狀，分別論處主文各項所示之刑： ⒈智識程度：被告黃建邦是五專畢業，曾從事消防設備銷售、銀行貸款等業務；被告姚美蒂、張薏萍、陳佳琳、劉浩然、高麗雲、鍾秀蘭都是高職畢業，被告張課馳是大學畢業，被告唐正莊是大學肄業，前述被告都曾從事過保險電話行銷工作；被告高沛雲是高職肄業，曾從事保險業、電子產業、保險電話行銷等工作，並曾開過幼稚園。 ⒉犯罪的動機與目的：被告黃建邦、姚美蒂因為經營事業嚴重虧損，才為此犯行；被告高沛雲為單親母親，因失業才受被告姚美蒂邀請前往任職；被告唐正莊因為經濟不景氣及電話行銷市場飽和，加上中年轉業，才為此犯行；被告鍾秀蘭因原先從事的保險業務萎縮並需同時照顧生病的父、母親，才選擇這一請假較為方便的工作；其餘被告也都因為家庭經濟因素而為此犯行。 ⒊品行與生活狀況：被告黃建邦、姚美蒂素無前科，而且被告姚美蒂本身罹患重症；被告張課馳素無前科；被告張薏萍曾因違反期貨交易法案件，經本院於94年間判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定；被告陳佳琳素無前科，為單親母親；被告高沛雲為單親母親，2 位子女均已成年；被告劉浩然曾因過失傷害案件經臺北地檢署檢察官提起公訴，經本院判決公訴不受理，並與被告高麗雲因前述以逸豐公司名義，從事違反證券交易法案件遭新北地院判處有罪確定；被告唐正莊素無前科；被告鍾秀蘭素無前科，為家中唯一經濟來源，在以往從事保險業務而經濟狀況較佳時，時常有捐助社會公益團體的義舉（這有家庭扶助基金會出具的證明在卷可證，本院卷第89、138-142 頁）。 ⒋犯罪手段及犯行參與程度：被告黃建邦、姚美蒂2 人以京典資訊公司負責人及會計之職，主導本件犯行；被告張課弛等8 人受雇於被告黃建邦、姚美蒂2 人，僅依被告黃建邦、姚美蒂指示從事電話行銷工作，任職期間都詳如附表一所示，其中被告張薏萍、高沛雲任職期間短暫，未有任何成交紀錄，被告高沛雲也未曾自京典資訊公司領得薪資。 ⒌所生危害：被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人所為，不僅讓人誤以為京典資訊公司為一取得設立登記的公司，而且未經許可從事為上市（櫃）股票的銷售事宜，也影響正常的交易秩序及金融專業經營的管制政策，更可能造成廣大投資人財產利益的損害。 ⒍犯後態度：本件除被告黃建邦所供述的情節與部分案情不符外（如被告張薏萍任職期間、被告唐正莊的銷售情形），其餘被告於偵訊及本院審理時就自己所為犯行均能據實陳述。㈢緩刑諭知： ⒈被告姚美蒂、張課弛、張薏萍、陳佳琳、高沛雲、唐正莊、鍾秀蘭未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑的宣告，被告張意萍最近5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上的宣告，這有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告姚美蒂、張課弛、張意萍、陳佳琳、高沛雲、唐正莊、鍾秀蘭於檢察官偵訊及本院審理時均坦承犯行，本院認為前述被告經過這次偵審程序的進行及罪刑宣告的教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞。何況姚美蒂本身罹患重症，又需照顧罹患氣喘、巴金森氏症的公婆，家庭經濟狀況不佳（這有相關病歷資料在卷可證，本院卷第57-59 頁）；被告張課弛仍需扶養雙親；被告張薏萍仍需照顧高齡80餘歲、罹患重症的直系血親（這有戶籍謄本在卷可證，本院卷第95-98 頁）；被告陳佳琳本身罹患疾病，為單親母親，需扶養未成年子女，家庭經濟狀況不佳（這有戶口名簿、房屋租賃契約書、門診藥單在卷可證，本院卷第72-75 頁）；被告唐正莊為家中主要經濟來源，仍須扶養照顧未成年子女與高齡80餘歲、罹患重症的直系血親（這有戶口名簿、醫療費用收據、門診預約單、用藥紀錄卡在卷可證，本院卷第77-83 頁）；被告鍾秀蘭為家中唯一經濟來源，需照顧高齡的母親與罹病的弟弟（這有戶口名簿在卷可證，本院卷第90頁）。綜上，本院認為本件對前述被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，乃依照他們的犯罪情節、素行等一切情狀，併予宣告如主文各項所示的緩刑期間，以啟自新。至於被告黃建邦雖也坦承犯行，並素無前科，但被告黃建邦為本件犯行的主導者，危害最大，而且於偵訊及本院審理時對於部分案情供述不一，影響偵審程序的有效進行，爰不予以緩刑宣告。 ⒉本院雖同意予以被告姚美蒂、張課弛、張薏萍、陳佳琳、高沛雲、唐正莊、鍾秀蘭等人緩刑宣告。惟為使前述被告記取本次教訓及彌補本件犯罪所生危害的考量，本院認為除前述緩刑宣告外，為了督促前述被告確實能戒慎行止，預防再犯，有課予一定負擔的必要，同時考量前述被告的家庭經濟狀況（前述被告的家庭經濟都發生困窘，目前或為無業，或每月只領取2 萬元左右的微薄薪資），爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，宣告前述被告應於判決確定後1 年內，各向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體，各提供一定時數的義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知前述被告於緩刑期間內付保護管束。至於各被告究竟應向哪個政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供義務勞務，屬於執行的問題，應由檢察官考量他們所犯的罪名，並斟酌各被告的性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）的地域、特性及勞務內容等為適當的安排。倘前述被告於本件緩刑期間，違反前述所定負擔情節重大，足認原宣告的緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰的必要時，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷各被告的緩刑宣告，併予敘明。四、沒收與否：㈠按沒收、追徵為民國元年暫時新刑律所明定，沒收規定於總則編，屬於從刑之一種；分則編則僅有追徵之制，尚無追繳與抵償的規定，追徵被作為沒收的替補制度。其後，17年舊刑法、24年現行刑法制定時，除沿襲原先暫行新刑律的相關規定外，並就沒收物的範圍予以放寬，且將沒收的立法主義由「必科」改為原則上「得科」，更區分單獨宣告沒收與專科沒收等制度（靳宗立，犯罪所得之剝奪與沒收、追徵、追繳、抵償制度之檢討，檢察新論第5 期，頁157-158 ）。再按「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，94年2 月2 日修正公布前刑法第38條定有明文。此條為24年現行刑法有關剝奪犯罪所得的規定，一直適用70年後，才於94年有所修正。94年2 月2 日修正刑法第38條的重點，包括三個部分：其一、增列沒收物的種類，於刑法第38條第1 項第3 款增列「因犯罪所生之物」，列為沒收的範圍，立法理由載明：「第1 項第3 款所稱『因犯罪所得之物』，係指因犯罪結果取得之物（如竊盜罪中之財物），至因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文書），如何沒收，並無明文規定。爰增設『因犯罪所生之物』亦得沒收，以資明確」；其二、增列從刑的種類，於刑法第34條增列第3 款，將追徵、追繳、抵償列為從刑的種類，立法理由載明：「依本法規範從刑之種類，除褫奪公權及沒收外，在第121 條、第122 條、第131 條、第143 條尚有追徵之規定；貪污治罪條例第10條、組織犯罪防制條例第7 條、毒品危害防制條例第19條亦有追繳、追徵或抵償之規定，按價額之追繳、追徵或抵償之規定為現今刑事法制所承認之從刑，且德國及日本立法例亦設有相類之規定，宜於刑法總則中明定之，爰增訂第3 款之規定」；其三、修訂犯罪所得剝奪的執行方式，這包括配合追徵、追繳、抵償列為從刑之一而增訂刑法第40條之1 ，以及配合而修訂刑法第40條，立法理由載明：「修正條文第34條第3 款增列『追繳、追徵或抵償』為從刑之一，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，如本法分則第121 條……，避免因該犯罪所得因不符刑法第38條沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。惟無論追繳、追徵或抵償，其所得來自於他人，故欲將此項所得收歸國家所有，自應以法律規定者，始得追繳、追徵或抵償，以符法律保留之原則」。㈡由此說明可知，我國關於犯罪所得的沒收，主要規定在刑法第38條。而歷經70年來的運作，司法實務認為「犯罪所得之物」，是指由實施犯罪行為的結果而直接取得之物而言；如現實所得之物，僅與犯罪所得之物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物之所得），或非有體物（如無形利益或權利），均不在沒收之列。最高法院18年上字第1202號判例意旨即謂：「上訴人所有之紙幣1 元、雙毫2 枚，及某甲所有之紙幣28元，原判決既認為係變賣贓物之價銀，自不得認為因犯罪直接所得之物，乃竟行沒收，殊屬違法」，而司法院院字第2140號解釋也表示：「刑法上所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者而言，變賣盜賊所得之價金，並非因犯罪直接所得之物。至同法第349 條第3 項所謂因贓物變得之財物，以贓物論，乃屬贓物罪所設之特別規定，懲治貪污暫行條例第6 條第2 項既稱贓物無法追繳或不能沒收時，追繳其價額，則贓物變得之價金，自亦不包括於同條第1 項贓物之內，盜賣軍用品或公有財物所得之價金，自不得予以沒收。」又沒收對象既限於「物」，依民法第66、67條的解釋，僅限於動產與不動產。可見犯罪行為人將犯罪所得存入金融機構帳戶，已轉變為消費寄託債權，屬於非有體物的「利益」，難以認為是「物」，且已經過轉換，亦難認為是屬於犯罪「直接」所得。參以我國刑法立法時所參酌的日本刑法第19條：「下列之物，得沒收之：一、構成犯罪行為之物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生、所得之物或作為犯罪行為報酬取得之物。四、作為前款所列之物對價取得之物。沒收，以物不屬於犯人以外者為限。但犯罪後，犯人以外之人知情而取得時，亦得沒收」規定，日本學界也認為依該條得沒收的客體，僅限於有體物的動產及不動產，債權或其他無形財產權與利益並非沒收對象（吳天雲，刑法第38條所稱「物」及「屬於犯罪行為人」的意義─兼論臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第619 號判決，全國律師雜誌98年8 月號，頁89-90 ）。據此，依照刑法第38條規定可沒收犯罪所得的範圍，既僅限於由實施犯罪行為的結果而直接取得之物，則如犯罪行為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己或第三人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人所有時，即不在得沒收範圍之內，如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動機的目的，勢必無法達成。㈢由於有此法制上漏洞，我國越來越多的法律就此有特別規定，洗錢防制法第4 條即明定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，指下列各款之一者：一、因犯罪直接取得之財物或財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。三、因前二款所列者變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在此限。」而同法第14條第1 項有關：「犯第11條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」第2 項有關：「為保全前項財物或財產上利益追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產」等規定，因其沒收範圍較為擴大而符合有效追訴犯罪的政策，成為近幾年來通過的相關法律所仿效，許多金融法令即參照前述洗錢防制而定有相關規定。其中證券交易法第171 條第7 項即規定：「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」據此，可知如行為人犯證券交易法第171 條時，該條文所規定的「犯罪所得」定義，將較刑法第38條規定為廣，也就是即便犯罪行為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己或第三人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人所有時，仍屬於得沒收範圍；反之，如行為人所犯者是同法其他條文之罪（如本件違反第175 條第1 項），因為本條文並無沒收的特別規定，即應回歸普通法─刑法第38條規定加以處理，則僅限於由實施犯罪行為的結果而直接取得之物。刑事政策作此區別立法，雖屬不當，但基於權力分立制衡原則，這種立法疏漏仍應透過修法解決，法官從事審判時，尚不得透過法律解釋加以填補。㈣本件被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人向如附表二所示客戶推介、銷售未上市（櫃）股票後，雖因此取得金額不等的銷售佣金，但這些款項已經前述被告花費殆盡（或存入金融機構），犯罪偵查機關並未扣得任何的犯罪所得，則參照前面規定及說明所示，因為證券交易法第175 條並未如同第171 條設有沒收的特別規定，則適用刑法第38條規定的結果，因為並無各被告實施犯罪行為的結果而直接取得的犯罪所得遭到查扣，本院即無從宣告沒收。又扣案如附表三「扣押物一覽表」所示之物，乃被告黃建邦、姚美蒂2 人所有供本件犯罪所用或所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收；至於扣案存摺4 本、稅額繳款書1 本、文件資料1 張，或非供本件犯罪之用，或非本件犯罪所得之物，或非被告黃建邦、姚美蒂2 人及被告張課弛等8 人所有之物，即無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，證券交易法第175 條第1 項，公司法第19條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第3 款、第74條第1 項、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官李建論偵查起訴，經檢察官呂俊儒到庭實行公訴。中華民國 104 年 2 月 9 日刑事第十九庭法官林孟皇本正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官楊雅鈞中華民國 104 年 2 月 12 日附錄本件論罪科刑法條全文：證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。證券交易法第175條違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。附表一、張課馳等8 人任職期間一覽表（如附件所示）附表二、京典資訊公司銷售明細表（如附件所示）附表三：扣押物一覽表 ┌─────┬────────────┬───┐ │扣押物編號│ 扣押物品名稱 │ 數量│ ├─────┼────────────┼───┤ │ H01-1 │股票領取簽收單 │ 1 本 │ ├─────┼────────────┼───┤ │ H01-2 │股票領取簽收單 │ 1 本 │ ├─────┼────────────┼───┤ │ H01-3 │股票領取簽收單 │ 1 本 │ ├─────┼────────────┼───┤ │ H02 │102年1月2日會議記錄 │ 1 張 │ ├─────┼────────────┼───┤ │ H03 │同意書 │ 1 本 │ ├─────┼────────────┼───┤ │ H06 │躍陞科技公司投資評估報告│ 1 本 │ ├─────┼────────────┼───┤ │ H07 │京典資訊公司座位表 │ 2 張 │ └─────┴────────────┴───┘

臺灣臺北地方法院103年度金易字第6號

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