103年度金訴字第21號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：103 年 11 月 11 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度金訴字第21號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳林世興選任辯護人　李慧盈律師施汎泉律師被　　　告　謝允翠選任辯護人　黃博駿律師劉仁閔律師劉冠廷律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第11620 號、102 年度偵字第23501 號），本院判決如下：主文陳林世興犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。已繳交的犯罪所得新台幣陸佰貳拾柒萬玖仟參佰壹拾元應予沒收。謝允翠幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。事實壹、陳林世興與謝允翠為夫妻關係，陳林世興自民國91年間結束土木結構技師事務所工作後，開始以買賣股票為業，謝允翠平日則以照顧家庭為業。陳林世興曾陸續使用不同的證券帳戶買賣股票，於民國100 年5 月至102 年5 月期間內，曾使用如附表一所示2 人在太平洋證券股份有限公司南京分公司（因為合併，後來更名為：永豐金證券股份有限公司中山分公司，以下簡稱永豐金中山）、第一金證券股份有限公司光復分公司（以下簡稱第一金光復）、統一綜合證券股份有限公司宜蘭分公司（以下簡稱統一宜蘭）、日盛綜合證券股份有限公司宜蘭分公司（以下簡稱日盛宜蘭）及犇亞證券股份有限公司（以下簡稱犇亞證券）所開立共9 個證券帳戶下單，各帳戶間的資金調度及存提事宜，也主要由陳林世興自行處理。貳、陳林世興於買賣股票時，早期是採取逢低承接的方式，卻因此誤觸不少地雷股，留存了許多下市、下櫃的公司股票。有鑑於此，陳林世興積極閱讀股票買賣相關資訊，並建立自己投資股票的紀律，其買賣模式主要為：搶強勢股、跌深搶反彈、設陷阱給別人追（耍詐）等方式。陳林世興明知為規範行為人主觀上意欲創造出一個價或量的假象，而從事扭曲價、量依市場供需自然形成的行為，證券交易法第155 條定有「反操縱條款」，並可預見如採取「盤前大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」的操作手法，尤其當他在9 時開盤前以漲停價掛單買進的數量，已達到顯不合理、不相當的情況時，雖然他所掛單買進者都是強勢股，但在股票交易市場瞬息萬變的情況下，如果所掛數千、數萬買進張數的股票都成交的話，不僅自己沒有財力完成交割事宜，而且將讓其他投資人誤以為各該檔股票交易活絡的假象，進而紛紛追單買進。參、詎陳林世興在不違背其本意的情況下，於100 年5 月至102 年5 月間，在極短交易日內，於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱櫃買中心）上午9 時市場開盤前，連續以漲停價的高價、大量委託買進捷波資訊股份有限公司（以下簡稱捷波公司）、凱鈺科技股份有限公司（以下簡稱凱鈺公司）、驊宏資通股份有限公司（以下簡稱驊宏資公司）、堡達實業股份有限公司（以下簡稱堡達公司）、中日新科技股份有限公司（以下簡稱中日新公司）、眾星國際股份有限公司（以下簡稱眾星公司）、昱捷股份有限公司（以下簡稱昱捷公司）、漢康科技股份有限公司（以下簡稱漢康公司）、達威光電股份有限公司（以下簡稱達威公司）、建達國際股份有限公司（以下簡稱建達公司）、福盈科技化學股份有限公司（以下簡稱福盈科公司）、政翔精密股份有限公司（以下簡稱政翔公司）、和進電子股份有限公司（以下簡稱和進公司）、三顧股份有限公司（以下簡稱三顧公司）、廣寰科技股份有限公司（以下簡稱廣寰科公司）、英濟股份有限公司（以下簡稱英濟公司）、富晶通科技股份有限公司（以下簡稱富晶通公司）、福大棉業股份有限公司（以下簡稱福大公司）、金雨企業股份有限公司（以下簡稱金雨公司）、宏易精密工業股份有限公司（以下簡稱宏易公司）、太欣半導體股份有限公司（以下簡稱太欣公司）、立衛科技股份有限公司（以下簡稱立衛公司）、均豪精密工業股份有限公司（以下簡稱均豪公司）、松上電子股份有限公司（以下簡稱松上公司）、福登精密工業股份有限公司（以下簡稱福登公司）、茂綸股份有限公司（以下簡稱茂綸公司）、研通科技股份有限公司（以下簡稱研通公司）、元隆電子股份有限公司（以下簡稱元隆公司）、華鎂鑫科技股份有限公司（以下簡稱華鎂鑫公司）、華夏資融股份有限公司（102 年6 月14日更名為全銓租賃股份有限公司，以下簡稱華夏資公司）等30檔上櫃公司（以下簡稱捷波公司等30檔公司）股票，致各該股票於開盤前總委買量遠遠高於總委賣量，影響各該股票於開盤時即跳空漲停，藉以吸引不知情投資人誤認而於盤中追價買進。嗣後，陳林世興在開盤後，或隨即取消委託，或待一段時間再行取消，他的實際成交張數（每張＝1,000 股）遠低於開盤前的委託數量（關於陳林世興買賣捷波公司等30檔公司股票的時間、操縱股價手法及其所生結果，都詳如附表二「陳林世興操縱股價一覽表」所示），謝允翠則基於幫助的意思，於閒暇時偶爾協助陳林世興紀錄開盤後各檔股票委託買賣的價量變化，並協助於盤中取消委託單或存提款事宜。雖然多數時候陳林世興隨即取消委託，但因為他委託買進的股票大都是小型股，買進前各股平均日成交量也僅有數百張，他卻以漲停價掛單買進顯不合理、不相當的張數（平均達數千張，有高達個股資本額的60至70％左右，甚至高過個股資本額的情況），他所委託買進數量的資訊，已透過股市公開資訊系統對外揭露，以致其他投資人誤以為該檔股票交易活絡的假象，而紛紛追單買進，因而達到他影響集中交易市場某種有價證券交易價格的目的。陳林世興於委託買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票，並影響各該檔股票價格後，即於買近數日後分別售出，總計陳林世興使用如附表一所示9 個證券帳戶買賣如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的犯罪所得價額，計為新台幣（以下皆同）627 萬9,310 元。肆、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方法院偵查起訴。理由壹、程序事項：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件據以認定被告陳林世興、謝允翠有罪的證據資料中，部分屬於被告2 人以外之人於審判外的言詞陳述，這些證據資料已經被告2 人表明同意作為證據使用，本院審酌該等證據並無違反法定程序取得的情形，而且製作當時的過程、內容，也無顯不可信或不得作為證據等情況，因而認為都有證據能力。至於其餘非供述證據部分，本院查不到有何違反法定程序取得的情形，也應認為有證據能力。貳、認定被告2 人犯罪事實的證據與理由：一、被告陳林世興的自白及其辯護人的辯稱：㈠被告陳林世興於檢察官偵查時已經自白犯行，並繳交犯罪所得627 萬1,630 元；於本院審理時也供稱：我買股票本來都是逢低承接，所以虧損累累，家中有一大堆地雷股股票，後來看到投資書籍提到追買強勢股的投資方式，我才會用這種方式買股，我願意為我投資行為的結果負責，希望法院給我一個自新的機會。㈡辯護人為被告陳林世興辯稱： ⒈被告買賣如附表二所示捷波公司等30檔公司股票，是被股價的強勢所吸引，或是上網查詢各公司的產業趨勢、營運狀況、每股淨值等，待利多消息發布，或是該股價強勢漲停後1 日，甚至是數日後，才開始以漲停價買進，顯見被告是基於合理的投資判斷，從勢追股、藉以獲利，他所造成的金融秩序傷害及主觀惡性均非重大。 ⒉被告買進的股票都是強勢股，為了能夠一次性的買到最大量的張數，才會以漲停價格多筆掛單買進，但被告並不瞭解這樣有觸法之嫌；而且被告是誤信「新股市絕學①反向思考法」、「新股市絕學②主力在說話」及SMART 智富月刊等書籍內容，才追進強勢股藉以獲利；再者，被告一開始遭調查的股票檔數僅有12檔，卻主動將其他18檔股票的下單紀錄資料交予偵查機關。據此，可見被告的違法性意識明顯低落。 ⒊被告買賣股票的行為與一般惡性炒股的手段，迥然有異，是否構成證券交易法第155 條第1 項第7 款操縱股價的客觀行為要件，仍有待斟酌。尤其開盤前的「集合競價」制度，並無從使投資大眾得知交易資訊，被告於開盤前掛單買進、開盤後旋即取消未成交的委託餘量，是否影響投資大眾的判斷，進而達到操縱股價的目的，尚有疑義。又目前尚無法令限制委託買賣價格及買賣數量，故被告縱於盤前大量下單，亦無不法。何況被告以漲停價格委託買賣該30檔股票，並於隔日或數日後賣出，乃屬合理投資的行為，並無直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為的意圖。 ⒋被告買賣附表二編號23所示均豪公司股票的時間，是犯罪偵查機關前往被告家中搜索時，由被告向調查官示範操作的方式，起訴書竟將這次買賣行為也列為被告犯罪行為之一，顯然違反公平正義。又被告於偵查中已繳交犯罪所得，但該不法所得的數額，應扣除被告的交易成本，並計算其差額後，才是被告實際的犯罪所得數額。二、被告謝允翠的自白及其辯護人的辯稱：㈠被告謝允翠於檢察官偵查時，已經就被告陳林世興買賣股票時所參與的行為坦白承認；於本院審理時也供稱：我是一個家庭主婦，先生有投資股票，我身旁的朋友十之八九也有玩股票，我認為這是正當的投資，我不知道我先生的行為是犯罪的，我只是在先生需要我幫忙時，幫他做這些非常微小的工作，因為對法律的不認識，所以造成今日的局面，希望法院給我從輕量刑的機會。㈡辯護人為被告謝允翠辯稱： ⒈證券交易法第155 條第1 項第7 款操縱股價概括條款的構成要件，相較於同條前6 款所定的操縱行為，構成要件更不明確，行為人就其行為違法性的認知較為模糊，難以界定。以如附表一所示證券帳戶購買如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的行為，其下單的研究、決策及其行為的意義與目的，都是由被告陳林世興獨立作成決策並執行，被告謝允翠僅於被告陳林世興忙不過來的情況下，協助抄寫交易數據、取消委託單、辦理款項交割等行為，尚難認為有共同操縱股價的主觀犯意。 ⒉被告謝允翠協助被告陳林世興取消委託單、紀錄交易數據等參與行為的態樣，並非以自己犯罪的意思，而且所從事的行為是構成要件以外的行為，縱令該當犯罪，性質上也僅屬於幫助犯，請依刑法第30條第2 項減輕被告謝允翠的刑度。又被告謝允翠是基於「協助先生」的同一概括意思而為本件行為，協助的個股極少、時間短、空間密接，而且個別行為欠缺獨立性，不應以個股不同而為數行為的評價，應以一行為論。 ⒊所謂「偵查中自白」，是指被告就其所為可能構成犯罪的事實向偵查機關陳述，並不以被告向偵查機關表示「認罪」為其要件。本件被告謝允翠於102 年5 月15日接受調查官、檢察官訊問時，已經就她於本件所參與的行為詳加說明，即符合偵查中自白的要件。而本件買賣股票資金與決策都是被告陳林世興所有、所為，損益也都歸他所有，被告謝允翠並沒有任何所得，既然被告陳林世興已於偵查中繳交犯罪所得，被告謝允翠也已符合減刑的要件。三、證券交易法第155 條第1 項「反操縱條款」各條款明示禁止的行為，都是為規範行為人主觀上意欲創造出一個價或量的假象，從事扭曲價、量依市場供需而自然形成的行為。本法之所以制定第7 款的概括規定，是鑑於操縱市場的行為，態樣複雜，第1 至6 款規定可能有掛一漏萬的情形。是以，該概括規定所要禁止的行為，即應具備與此相當的主觀要件與客觀行為。因此，如行為人主觀上意欲創造價量交易假象，而從事「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，即可依本概括條款予以處罰：㈠我國證券交易法於57年制定當時，參照美國1934年證券交易法（the Securities Exchange Act ）第9 條第1 項、1948年日本證券交易法第125 條及我國當時的交易所法第52條與證券商管理辦法第57、58條等規定（這二部法令都已廢止），制定第155 條第1 項有關禁止操縱有價證券價格行為的規定（註1 ）。在俗稱為「反操縱條款」的條文中，除第1 款不履行交割、第7 款概括規定是屬於我國所獨有外，其餘像第3 款相對委託（matched orders）、第4 款連續交易（a series of transactions）、第5 款沖洗買賣（wash sales）、第6 款散布不實資訊（touting ）等，都是美、日等國反操縱條款所規範禁止的行為。而新興發展證券交易市場的地區或國家，如中國大陸也有類似規定。各國之所以有「反操縱條款」的規定，在於維護市場供需及價格形成的自由機能，禁止股價操縱者扭曲市場價格機能，製造股票價、量交易資訊的假象，以致其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況，以保護國家經濟秩序或整體經濟結構的安全及參與經濟活動者個人的財產法益，也就是其目的在於保護證券市場機能的健全，並保護投資人的利益。現行第7 款規定內容為：「直接或間接從事其他以影響集中市場有價證券交易價格之操縱行為。」（註2 ）本條文制定當時的證券商管理辦法第57條第5 款規定為：「直接或間接參加其他有計畫之操縱壟斷行為。」其目的是鑑於操縱市場的行為，態樣複雜，證券交易法第155 條第1 至6 款規定可能掛一漏萬，因此，特加本款的概括規定，以彌補前述規定的不足。至於美、日等國，則沒有與我國類似的相關規定。不過，我國這種立法模式與美國法授權該國聯邦證券管理委員會（以下簡稱美國證管會）訂定行政規則補充立法不足、歐盟「內線交易及市場操縱指令」第1 條第2 項明確指出：「對操縱市場所採用的定義，應確保新型態的操縱手法可以被涵蓋納入規範」），以及中國大陸證券法也有概括規定等情況，有其相同的政策考量（註3 ）。㈡基於罪刑法定原則所要求的構成要件明確性，我國證券主管機關固可考慮訂定職權命令以提供更為明確的判斷標準。但依司法院大法官解釋所一再釋明：「立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與明確性原則相違」的意旨，即便法律條文中有不確定法律概念或概括條款，如其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認者，即無違反法明確性原則。而由前述說明可知，由於操縱市場行為態樣複雜，反操縱條款所明示的操縱手法，可能掛一漏萬，才有概括規定的設計，以彌補其他各款規定的不足。前述歐盟的「內線交易及市場操縱指令」，即採取類似的概括規定。又從過往發生的案例事實，也顯見確實有不少操縱價格行為不是該條項明文列舉的條款可資處罰（註4 ）。例如「尾盤作價」手法有可能屬於一連串操縱市場的連續買賣的一部分（拉抬倒貨手法的一部分），此時應成立意圖操縱價格的連續交易罪，固無疑問；縱然僅是單獨刻意的尾盤作價手法，客觀上既足以不當影響市場正常價格形成，只要可以證明行為人主觀上具操縱市場價格的故意，解釋上即應認為符合證券交易法第155 條第1 項第7 款：「其他操縱市場行為」。其他像是「鎖籌碼軋空」、「推薦明牌後倒賣股票」等等行為，也都有可能該當本款規定（註5 ）。最重要者，在於依照前述說明，可知反操縱條款的立法模式，是以行為人意圖或意欲創造價量假象作為反操縱條款的上位概念及主觀構成要件，至於相對委託、沖洗買賣、連續交易或散布不實消息等操縱手法，僅其例示規定而已。另外，本條文之所以在第1 至6 款明示具體的操縱價格行為態樣（各別構成要件）外，在第7 款另設有概括規定，該概括規定即屬就一般概括性的操縱價格情狀所制定的概括構成要件，其刑事立法政策的目的，在用以填補各別構成要件可能存在的漏洞，自然會形成各別構成要件與概括構成要件重疊的現象。是以，當行為人所為該當反操縱條款第1 款至第6 款的構成要件時，正符合法條競合中特別關係的型態，亦即反操縱條款第1 款至第6 款的個別構成要件，為反操縱條款第7 款概括規定的特別規定，只要適用各該條款規定處斷即為已足，而排斥第7 款概括規定的適用。㈢證券交易法反操縱條款各條款明示禁止的行為，既然都是為規範行為人主觀上意欲創造出一個價或量的假象，而從事扭曲價、量依市場供需自然形成的行為，則該概括規定所欲禁止的行為，即應具備與此相當的主觀要件與客觀行為。但因為本款並未如同第3 至6 款規定，明定必須以行為人有主觀意圖為其要件，則依刑法第13條規定，無論行為人是基於操縱股價的直接故意抑或間接故意而為操縱行為，都應認為構成本罪。因此，如行為人主觀上有創造價量假象的直接故意或間接故意，而從事「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，即可依概括條款予以處罰。如此解釋，即可大幅限縮本條款的適用範圍，不僅保護善意投資人，也符合前述司法院大法官解釋的意旨，更與其歷年來時常採行的「合憲解釋方法」相當，應認為並無違反法明確性原則。另外，證券市場首重誠信，因為有價證券價值往往必須仰賴投資人對各項消息的判斷來決定，各國證券法律遂均有「反詐欺」的禁止規定。而所謂的反詐欺條款，在美國法概念下可分為三大主流：財務資訊不實、內線交易與操縱市場。美國法關於反操縱條款的規定，自始即立基於反詐欺的概念，也就是源自美國證券交易法第10條( b)項的規定，而不論依該規定或美國證管會據此授權而訂定的Rule 10b-5規定，都明文規定應具備「重大性標準」。我國於繼受美國法制後，經過數度修法，雖將反詐欺概念分別規定於證券交易法20條第1 項證券詐欺罪、同條第2 項財務資訊不實罪、第155 條反操縱條款及第157 條之1 禁止內線交易罪等規定，法解釋上也都應以具備「重大性標準」為其要件。亦即，證券交易法第155 條反操縱條款應具備「重大性標準」，也就是行為人從事「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」的買進、賣出或成交數量，必須占當日全部成交量或數量具有重大性，對於某種有價證券交易狀況或買賣數量所傳達的訊息，而成為理性投資人決定是否進場買賣的重要訊息時，始該當本罪。四、被告陳林世興的確有以如附表一所示自己及被告謝允翠所有的證券帳戶，於如附表二所示的時間，以如附表二所示的操縱手法，購買如附表二所示捷波公司等30檔公司股票，製造股票價、量交易資訊的假象，讓其他投資人誤解各該檔股票的交易狀況：㈠如附表一所示證券帳戶是由被告陳林世興、謝允翠所分別開立，被告陳林世興使用如附表一所示證券帳戶購買如附表二所示捷波公司等30檔公司股票等情，這有櫃買中心所製作眾星公司股票交易分析意見書與陳林世興集團投資人買賣眾星公司等12檔股票交易資料、如附表一所示各證券公司檢附證券開戶資料等件在卷可證（102 年度偵字第23501 號卷第12-115頁），並為被告2 人所不爭執，這部分事實堪以認定。㈡被告陳林世興將他投資股票及看盤的心得，依時序作成看盤紀錄與投資心得之情，這有編號A10-1 至15、A02-1 至5 等扣押物品在卷可證。被告陳林世興於103 年10月21日本院審理時也供承：我買賣股票有紀錄的習慣，主要記載當時的價量關係，有時候是寫寫心得，就是看股票的一些心得，看為什麼會漲、為什麼會跌，也會做買賣成敗的分析與檢討等語（本院卷㈡第52頁）。由扣押物品編號Ａ01-5看盤紀錄記載：「建立自己的操作方式，紀律、紀律、再紀律」的內容（本院卷㈡第64頁），可知被告陳林世興為讓自己買賣股票符合成功的要件，有其操作的紀律；而由扣押物品編號Ａ02-2投資心得記載：「盤前大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」等內容（101 年度他字第5750號卷第195 頁），可知明顯與被告陳林世興買賣如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的下單、取消買單的情節相符。又由扣押物品編號Ａ01-1看盤紀錄記載：「我要扮演什麼」、「我本來就是獵人、他們是待宰的羔羊」、「我是刀俎」、「我是獵人啊」、「我的操作模式：1 、師出有名，搶強勢股...3、跌深搶反彈...4、設陷阱給別人追（耍詐）」等內容（本院卷㈡第65-68 頁），可知誠如被告陳林世興於本院審理時所說：「我以前買股票的話，很多是逢低承接，後來接到的都是一些地雷股... 股票都變成壁紙了... 我以前是這樣子待宰的羔羊，今後我專門追強勢股，我不再做待宰羔羊」（本院卷㈡第52頁），亦即被告陳林世興在買賣股票時的主觀心態不僅要當「獵人」，必要時甚至「設陷阱給別人追（耍詐）」。另由被告陳林世興買賣如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的時間、手法、結果等情形，可知他都是在開盤前以大量的漲停價委託買進，待9 時開盤股價漲停後，約在9 時許將未成交的委託買進數量取消（少數則是拖到下午1 時許，甚至到收盤前才完全取消），顯見他有利用「盤前大量掛漲停單」的操縱手法，而使櫃買中心、相關股市資訊提供者揭示相關買賣資訊，以便影響投資人委託判斷的情況。㈢辯護人雖為被告陳林世興辯稱：被告陳林世興於開盤前掛單買進、開盤後旋即取消未成交的委託餘量，是否影響投資大眾的判斷，進而達到操縱股價的目的，尚有疑義；而且他買進的股票都是強勢股，他是為了能夠買到最大量的張數，才會以漲停價格多筆掛單買進云云。惟查，櫃買中心103 年9 月23日函覆本院時表示：「櫃檯買賣之交易時間，股票採等價成交系統者為上午9 時至下午1 時30分。故投資人無法於開盤前得知交易日當日之委買及委賣數量資訊」（本院卷㈡第1 頁）。而鑑定證人即櫃買中心人員蔡明錕於本院103 年9 月30日審理時也結證稱：法院是針對「投資人可否透過任何公開資訊得知交易日當日盤前委買及委賣數量」的問題向櫃買中心提問，因為在9 時開盤以前，委託的資訊尚未揭露，投資人當然無法得知，但投資人在下單的時候，一定會參考前日的成交價格、漲跌停板及成交數量作為下單的依據及判斷，如果投資人要操縱股票的話，可以參考這些交易資訊來做判斷，知道用什麼樣的價格及數量來達到他的目的；櫃買中心的交易制度，開盤價是依照買賣雙方的委託，在8 時30分到9 時集合所有的委託買進及委託賣出量，依照我們撮合的原則來進行作業，開盤時及開盤後的撮合制度原則是一樣的，都是採取價格優先、時間優先，滿足最大成交量來做集合競價，差別在於開盤以後是依照時間的順序決定，開盤前撮合原則雖然一樣，但以相同價位委託時，會由電腦隨機決定，如果有10個委託都是漲停價，都是在9 時以前，電腦會隨機給每個委託一個優先的先後順序，再依照序號的大小去排列優先順序，撮合的順序是電腦決定的，至於是比大比小，我並不是很清楚；按照當時的交易制度，開盤後每20秒搓合一盤，投資人沒有取消的委託單會繼續揭示，在投資人取消委託之前就會影響投資人的判斷，因為資訊已經揭示出去了，本件被告陳林世興所買賣的30檔股票中，有些是到10時才取消委託，甚至是收盤前才取消，在取消之前，這些委託數量會揭示在公開市場上，許多資訊廠商、yahoo 奇摩、蕃薯藤根據我們給他們的成交資料而製作的相關股市資訊圖表中，像被告陳林世興在9 時前以大量掛單買進、在9 時或10時將未成交的委託量取消的交易資訊，都可以從各股股價的走勢圖中看得出來；另外，假設某檔股票於前一日以漲停價收盤，投資人於次一日開盤前委託時，如果想要增加或確保其成交的機會，掛漲停價是有比較大的機會，但不是絕對，以本案為例，如果想增加成交的機率，應該是每張委託單都是1 張，也就是1 張、1 張股票來掛單的機率會比較高，被告陳林世興則是用100 張、300 張，甚至是最高的499 張去委託；根據我們這麼多年的股票監視經驗，被告陳林世興的委託，已經對市場達到操控的目的，因為一般投資人不會下單到股本的60至70％左右，而且他所買賣股票的前一個月的日均量，都不是很大，只有百張之內，甚至是幾張而已，他的下單行為明顯異常、不合乎常理，他也知道所有委託而沒有成交的部分，都會揭示到證券資訊市場等語（本院卷㈡第17-24 頁）。綜此，由前述鑑定證人的證詞及櫃買中心的函文，顯見被告陳林世興於9 時開盤前以漲停價大量掛單買進，雖於開盤後旋即取消未成交的委託餘量，但因為這些明顯異常、不合乎常理的委託買進資訊已經揭示，將讓其他投資人誤以為各該檔股票交易活絡的假象，而影響投資大眾的判斷，而且如果想要買到最大量的張數，也不是以100 張、300 張，甚至是最高的499 張去委託，而下單到股本的60至70％。是辯護人這部分的辯解，尚不足以採信。㈣辯護人雖為被告陳林世興辯稱：目前尚無法令限制委託買賣價格及買賣數量，故被告縱於盤前大量下單，亦無不法云云。惟查，現行法令下雖然沒有限制投資人盤前得委託的張數及筆數，而且被告陳林世興買賣如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的金額，也沒有超過券商給他的徵信額度（各證券公司提供如附表二所示各帳戶的下單額度，此有被告陳林世興於偵訊時所提被證14在卷可證，102 年度偵字第11620 號卷第43頁）。但鑑定證人蔡明錕於本院審理時證稱：「（問：所謂的大單，這個單如果大到說可以買到的股份數，已經到該檔股票的資本額，合理嗎？）如果超過股本的話，絕對一定漲停板，市場沒有超過股本還要多的數量來賣出，這樣的委託買進跟一般投資人買賣股票的狀況不相當、不合理……在本案的30檔股票裡面，有2 檔股票達到該公司資本額的60％至70％，其中福登股票是超過當時資本額的1 倍以上。（問：舉例而言，就捷波股票的交易分析，這個投資人這樣的交易行為，可能對於股價有什麼樣的影響？你怎麼分析？分析的過程、理由及考量的因素如何？）我們……分析投資人他買進成交的比重，如捷波的話，100 年5 月4 日成交買進750 張，佔當天成交比重是68.26 ％，另外，集團投資人在開盤前用漲停板價委買了46,500張，佔開盤前可成交委託94.52 ％，很顯然這檔股票開盤前的委託，絕對是由投資人集團來主導絕大的數量，造成這檔股票的漲停板……到9 時5 分把沒有成交的45,750張取消，也就是說這個股票的漲停板價及後面揭示最佳5 檔的數量都有出去，影響到其他投資人的判斷。從開盤前的委託數量來比，這檔股票前一個月的日均量只有390 張，他的委託數量是達到前一個月日均量的119 倍之多，而且有佔這檔公司發行股份43％的情形，對這檔股票的股價是具有絕對的影響」等語（本院卷㈡第18、19頁）。而被告陳林世興也供稱：以102 年為例，我可以動用買股票的資金約有1 億5,000 萬元左右，這是包括將2 棟房屋拿去抵押的最高金額等語（本院卷㈡第51、58頁）。綜此，由鑑定證人蔡明錕的證稱及被告陳林世興的供稱，顯見被告陳林世興於9 時前掛單買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票時，他掛單買進數量不僅不合理、不相當，而且依照他的財務狀況，雖然他所掛單買進者都是強勢股，但在股票交易市場瞬息萬變的情況下，如果所委託數千、上萬買進張數的股票都成交的話，被告陳林世興也沒有財力完成交割事宜。據此，可見被告陳林世興掛單委託買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的數量，不僅不合理而且也與他的資力不相當，被告陳林世興主觀上有創造價量假象的不確定故意，而誘引其他投資人追價買進該檔股票的犯意與行為甚明，辯護人前述所辯，也不足採。㈤辯護人雖為被告陳林世興辯稱：被告買進如附表二編號23所示均豪公司股票的時間，是犯罪偵查機關前往被告家中搜索時，由被告向調查官示範操作的方式，起訴書竟將該次買賣行為也列為被告犯罪行為之一，乃違反公平正義云云。惟查，法務部調查局派員前往被告2 人位於宜蘭的住家搜索時，其時間是在102 年5 月15日上午8 時2 分左右，這有搜索票、搜索筆錄在卷可證（102 年度警聲搜字第985 號卷第88、94、95頁）。而被告陳林世興曾於當日上午8 時33分及45分掛單買進、10時29分掛單賣出如附表二編號23所示均豪公司股票之情，也有被告陳林世興提出的統一證券公司普通股票委託回報明細表在卷可佐（本院卷㈡第284-287 頁）。又證人即當日執行搜索業務的調查官林青瑾，也於103 年9 月30日在本院審理時證稱：在開始執行搜索後，陳林世興有詢問我可否操作電腦，我判斷不影響搜索的情況下，便同意陳林世興操作電腦，約隔了10幾分鐘後，我有詢問陳林世興在做什麼？他向我表示在購買均豪這檔股票，是我主動詢問他購買股票的手法及方式，來作為調查本件違反證券交易法案件的不法情形，並非我向陳林世興要求請他示範給我參考，因為在我詢問之前，陳林世興已經完成均豪股票的委買下單，後來陳林世興、謝允翠要離開住家前往調查站的時候，陳林世興主動向我表示要取消訂單等語（本院卷㈡第26、27頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見被告陳林世興於102 年5 月15日掛單買進如附表二編號23所示均豪公司股票及取消訂單之事，乃出於被告陳林世興自己的自由意願，並非調查官要求他示範操作而從事買賣行為，則他自應就這部分的買賣行為負責。是辯護人前述的辯詞，尚不可採。㈥綜上所述，被告陳林世興在買賣強勢股時，既然採取「盤前大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」的操作手法，而且他在9 時開盤前以漲停價掛單買進的數量，又已達到顯不合理、不相當的情況，加上他是長期、專業的投資人，對於以如此顯不合理、不相當的漲停價掛單買進（符合「重大性標準」的要件）時，將讓其他投資人誤以為該檔股票交易活絡的假象，而紛紛追單買進之情，也有預見的可能性，且不違反他的本意，何況他基於過往買進地雷股的慘痛教訓，於本案買賣股票時的主觀心態不僅要當「獵人」，必要時甚至「設陷阱給別人追（耍詐）」，應該認為被告陳林世興有透過他的交易行為，而製造個股股票價、量交易資訊的假象，從事「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」的犯行甚為明確。被告陳林世興的自白核與事實相符，辯護人為他所為的辯解，即非有據。是以，被告陳林世興所為犯行的事證明確，他的罪行堪以認定，應予以依法論科。五、被告謝允翠於被告陳林世興以如附表一所示證券帳戶，於如附表二所示的時間，以如附表二所示的操縱手法，委託買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票時，僅基於幫助的意思，機械性、機動性、偶發性的受被告陳林世興的指示，於開盤後偶爾協助記帳、取消委託、從事交割或資金存提等禁止操縱股價罪概括條款的構成要件以外的行為，應僅論以幫助犯：㈠「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，司法院釋字第109 號解釋意旨可資參照。據此，判斷數行為人間是否構成共同正犯或幫助犯，參酌前述解釋意旨，應認為：如行為人以自己共同犯罪的意思，參與實施犯罪構成要件的行為，或以自己共同犯罪的意思，參與實施犯罪構成要件以外的行為，或以自己共同犯罪的意思，事先同謀而由其中一部分人實施犯罪的行為者，都應認定為共同正犯；反之，如行為人主觀上並非基於自己共同犯罪的意思，而是基於幫助的意思，客觀上所實施者也僅是犯罪構成要件以外的行為，亦即對於犯罪與正犯有共同的認識，而以幫助的意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件行為時，則應論以幫助犯。又證券交易法第155 條「反操縱條款」各條款明示禁止的行為，在於規範行為人主觀上意圖創造出一個價或量的假象，而從事扭曲價、量依市場供需自然形成的行為，已如前述；第7 款概括規定雖未特定構成要件的行為態樣，但由法條文字可知，該條款構成要件的範圍，應以直接或間接影響有價證券價格的行為為限。以本件而言，被告陳林世興掛單委託買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的行為，之所以該當操縱股價的概括條款規定，在於被告陳林世興於開盤前以不合理、顯不相當的大量委託買進，不僅影響各檔股票的開盤價格，也製造了股票價、量交易資訊的假象，以致其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況。在這種情況下，類似本件操縱股價的概括條款的構成要件行為（因為是屬於概括條款，該當本條款的行為，並不以類似本件的行為態樣為限），在於行為人有實際下單委託買進、賣出及資金調度等行為，至於開盤後協助記帳、取消委託、資金存提或從事交割等行為，應該認為屬於本條款的構成要件以外的行為，如行為人基於幫助的意思而為這部分的行為，即應論以本條款之罪的幫助犯，而非共同正犯。㈡被告謝允翠曾於100 年5 月4 日、101 年2 月6 日、101 年2 月22日撥打電話給統一證券公司營業員，於盤中以電話分別取消被告陳林世興於開盤前所掛單買進的捷波公司（附表二編號1 ）、台勝科公司（未達重大性標準，未經起訴）、政翔精密公司（如附表二編號12）等情，這有錄音譯文在卷可證（102 年度偵字第23501 號卷第116 頁）。而證人即被告陳林世興於102 年5 月15日偵訊時也供稱：「（問：這些證券帳戶誰決定買賣的股票標的？）都是我決定... （問：你是否與你太太一起在家裡看盤進行股票交易？）我在看。（問：謝允翠負責何事？）她幫我記一下... （問：除此之外還有呢？）他大概都做家事... （問：謝允翠到底有無幫你共同取消下單？）我忙不過來的時候他會。大部分是我自己」等語（101 年度他字第5750號卷第202-207 頁），核與他於本院審理時以證人身分所為的下列證稱相符：謝允翠對於股票交易沒有多大興趣，我雖然會跟她分享買賣股票的想法、模式，但她只關心我的投資盈虧，白天謝允翠要照顧開過刀的丈母娘、整理家務，如附表一所示證券帳戶的股票買、賣，都由我作決定，並親自以網路下單買賣，獲利所得也都是我的，因為開盤前下單時間有半個小時，時間非常充裕，我都是自己下單委託，不曾請謝允翠幫忙，只是在我掛很多單的時候，因為要在很短時間內一次取消，有2 、3 次我請她在盤中打電話幫忙取消委託，取消下單與否也是由我決定，我在偵查中說謝允翠會幫我「記一下」，是指她會幫我記那些強勢股的追價單、成交量（本院卷㈡第40-42 頁）。又被告謝允翠於偵訊時也供稱：如附表一所示證券帳戶都是被告陳林世興以網路下單，取消也是由他以網路方式進行，只有網路不穩時他才會請我打電話跟營業員取消委託，我知道他都是購買強勢股，採取以量取勝，開盤後我會幫他紀錄，盤中如有大單我會提醒他，由他決定是否取消委託等語（101 年度他字第5750號卷第128-131 頁）。另被告謝允翠確實有協助被告陳林世興紀錄每日的追價單、成交量之情，也有扣押編號A04-1 、A04-2 的損益表可以佐證。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見被告謝允翠的自白核與事實相符。㈢綜上所述，被告謝允翠於被告陳林世興掛單委託買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的過程中，既未曾參與下單委託買進、賣出及資金調度等實際影響股價的構成要件行為，而僅機械性、機動性、偶發性的受被告陳林世興的指示，於開盤後偶而協助取消委託、從事交割、資金存提、協助記帳等行為，被告謝允翠所為，乃屬於禁止操縱股價罪概括條款的構成要件以外的行為，加上被告謝允翠並未參與陳林世興操縱股價的決策事宜，2 人也無共同謀議，又是基於夫妻關係受被告陳林世興指示而為前述行為，參照前面說明所示，應認為被告謝允翠所為僅為禁止操縱股價罪概括條款的幫助犯，只能論以該罪的幫助犯，而非共同正犯。是以，被告謝允翠所為犯行的事證明確，她的罪行堪以認定，應予以依法論科。參、論罪科刑：一、被告陳林世興買進股票種類雖然高達30種，而且時間長達2 年，但因為他是基於包括的認識、單一的目的，在密接時間以同一操作手法，就多數集中市場交易的有價證券，接續該當證券交易法第155 條第1 項第7 款所示的操縱有價證券價格的行為，應僅成立一罪；被告謝允翠則僅基於夫妻一體互相照應關係，而協助被告陳林世興買賣股票的意思參與本件犯行，再加上基於共犯從屬性的立場，被告謝允翠所涉幫助犯行也應僅論以一罪：㈠如行為人在從事操縱價格行為時，同時該當反操縱條款數個具體構成要件時（如同時連續交易及沖洗買賣），該如何論罪？在95年刑法修正而廢止連續犯以前，最高法院95年度台上字第1221號判決認為：「如行為人係基於包括之認識，單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中市場交易之有價證券，接續有該當證券交易法第155 條第1 項各款所示之非法操縱該等相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續犯論。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處。至行為人並非基於包括之認識，單一之目的，同時就多種集中交易市場之有價證券，而係基於概括犯意，先後就集中市場個別不同之一種或多種有價證券，分別有該當上開法條各款所示非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各自獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不可以連續犯論擬。」而類似的判決意旨，是最高法院一貫的見解（87年台上字第2678號、90年台上字第431 號、92年度台上字第3809號等刑事判決），也就是這是我國司法實務的一貫見解，原則上應尊重這樣的判決先例，以維護法律的安定性。其實，反操縱條款所禁止的行為，是禁止行為人以人為方式操縱價格，而反操縱條款在原來預定的構成要件中，原則上即以接續為多次操縱行為，始有可能。因此，在連續犯廢止以前，如行為人在密接時間連續就某一種有價證券為操縱價格的行為，應認為是接續犯，只能論以一罪，而非連續犯；只有在行為人基於概括犯意同時操縱2 種以上不同的有價證券，或行為人在間隔一段時間先後2 次以上分別操縱同種有價證券時，始有連續犯的適用。㈡行為人從事犯罪行為時，如果同時該當數個犯罪的具體構成要件時，該如何論罪？是單純一罪、想像競合犯或其他？尤其在我國於95年7 月1 日起開始施行的刑法廢除牽連犯、連續犯後，使得類似問題的適用更加複雜，以往我國司法實務的見解，即有重新檢討的必要。其中關鍵問題，即在「一行為」或「數行為」的認定，也就是行為人所為究竟是一行為或數行為？所謂「一行為」，是指人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成（註6 ）。這個「一行為」的概念，有另稱為「行為單數」者；與之相反者，即為「行為複數」的情況。依此定義的行為單數，可包括自然意義的一行為、構成要件的行為單數與自然的行為單數。其中「自然意義的一行為」，指行為人出於一個意思決意，而顯現一個意思活動；「構成要件的行為單數」指立法者在構成要件所規定的行為，不論在概念上、事實上，都是以數個各別行為作為前提要件，例如多行為犯（如強盜罪）、繼續犯（如侵入住居罪）、意圖犯、構成要件的選擇（如加重竊盜犯）或集合犯（如凌虐行為、偽造紙幣）等；「自然的行為單數」則指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為，諸如接續犯、接續行為等類型（註7 ）。據此，如行為人基於包括的認識、單一的目的，同時或在密接時間以同一操作手法，就多數集中市場交易的有價證券，接續該當證券交易法第155 條第1 項各款所示的操縱該等相關有價證券價格的行為時，屬於「自然的行為單數」，應僅成立一罪。㈢由前述說明可知，被告陳林世興雖於100 年5 月至102 年5 月間操縱如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的價格，但因為被告陳林世興是基於包括的認識、單一的目的，在密接時間以「盤前大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」的同一操作手法，於開盤前以漲停價及顯不合理、不相當的掛單買進數量搶強勢股，讓其他投資人誤以為各該檔股票交易活絡的假象，進而紛紛追單買進，所侵害者並非對於個別有價證券交易價值的法益，而是影響整體證券交易制度的安定性與公正性，他的侵害法益也屬單一，在避免刑罰過度評價的原則下，他的行為應論以接續犯，亦即參照前面說明所示，被告陳林世興買進股票類型雖高達30種，且時間長達2 年，仍應認為屬於「自然的行為單數」，應僅成立一罪。又被告謝允翠僅於被告陳林世興忙碌無暇時，基於夫妻一體互相照應的關係，依照他的指示，於開盤時幫忙抄寫股票交易數據與協助取消委託，被告謝允翠僅是基於協助先生買賣股票的意思參與本件犯行，她的行為在法律上的評價，本應以一行為論，不應以個股不同而為行為數的認定；何況正犯即被告陳林世興的行為應僅論以一行為，已如前述，基於共犯從屬性的立場，被告謝允翠所涉犯行自無論以數行為的餘地。二、操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，並不是所取得的股票或價金本身。而沒收犯罪所得的目的在於修正不法的財產移轉，則計算操縱股價犯行的犯罪所得，即無庸扣除證券交易稅、手續費。本件被告陳林世興的犯罪所得計為新台幣（下同）627 萬9,310 元，被告謝允翠則無犯罪所得：㈠我國法制有關「犯罪所得」的意義，在刑法第38條規定中是作為沒收的客體，沒收犯罪所得的性質是屬於刑罰。但經濟刑法中常以一定「犯罪所得金額」作為法定加重其刑的要件，依照洗錢防制法或參照洗錢防制法所制定的相關法制而沒收犯罪所得時，可沒收範圍包括衍生利益或第三人財產，而且沒收範圍應扣除發還與被害人、第三人或應負損害賠償金額者，其沒收即具有類似不當得利返還請求權的性質： ⒈何謂犯罪所得？財產犯罪通常伴隨著犯罪所得（或收益）的產生。在我國法律體系中，「犯罪所得」一詞，或規定為沒收、追繳、追徵、抵償、沒入的標的，或規定為酌量加重罰金的依據，或規定繳交犯罪所得為減刑、免刑的依據，或規定為加重其法定刑的依據，或規定為被害補償金的經費來源，內容不一而足。其中，最原始規範為刑法第38條，為一般沒收的主要規定，也就是說，我國法制出現「犯罪所得」一詞的最原始作用，在於規範沒收的範圍。我國刑法第34條自始將沒收列為從刑的一種，可知我國法制一向將犯罪所得的沒收定位為從刑的性質。既為從刑，為從屬於主刑的法律效果，其適用前提必有主刑的存在。刑法第38條規範「因犯罪所得之物」應予沒收的目的，在於避免行為人因犯罪而獲利，因此，縱使原始的犯罪所得已經不存在，國家仍得剝奪替代原物的相當價額，這也是現行法創設「追徵、抵償」機制的主要功能之一。亦即，追徵、抵償的機能原在於補足我國沒收制度的不足，當標的物一部或全部不能沒收時，就將該標的物的價值代替原標的物，以追徵的方式，滿足原來徵收的目的。惟我國法卻未能全面適用，而只限於有特別規定時，始可為之，即無法貫徹以剝奪犯罪附帶效益而對抗犯罪的目的。又歷經幾十年來的運作，司法實務見解一向認為「犯罪所得之物」，是指由實施犯罪行為的結果而直接取得之物（如詐欺所得的財務或利益）而言；如現實所得之物，僅與犯罪所得之物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物的所得），即不在沒收之列（司法院院字第2140號解釋參照）。犯罪所得與犯罪之間必須具有直接性，這意味如行為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己名義或第三人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人時，即不在得沒收範圍之內。如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動機的目的，勢必無法達成。是以，越來越多的法律就此設有特別規定，洗錢防制法第4 條即明定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，指下列各款之一者：一、因犯罪直接取得之財物或財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。三、因前二款所列者變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在此限。」而同法第14條第1 項也規定：「犯第11條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」這些規定的沒收範圍較為擴大，符合有效追訴犯罪的政策，成為這幾年來通過的相關法律所仿效。 ⒉洗錢防制法之所以作如此的規定，依其立法理由說明，是參照於維也納簽訂的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約》（U .N . Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances ，以下簡稱維也納公約）、「打擊清洗黑錢財務行動特別組織（ Financial Action Task Force on Money Laundering ， FATF）」的40項建議、德國、美國與日本的立法例而制定。維也納公約的制定，是鑑於毒品犯罪具有經濟性、組織性及國際性等特質，該公約希望經由國際合作，從經濟面切斷毒品犯罪不法收益的循環，剝奪毒品犯罪活動得到的收益，從而消除其主要誘因與根源。據此，維也納公約要求：沒收對象應及於有體物以外的無體財產權、如犯罪所得轉變為其他形式的財產亦得沒收、得沒收非善意第三人的財產等等（註8 ）。其後通過的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（U .N .Convention Against Transnational Organized Crime) 、《聯合國反腐敗公約》（U. N .Nations Convention Against Corruption），也都有類似的規範內容。 ⒊我國法制最早提及「犯罪所得金額」者，其實並非法律，而是司法機關自行訂定的相關職權命令。法務部自83年10月11日起先後所訂定公布的《經濟犯罪之罪名及範圍認定標準》、《檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項》中，即首先將損害金額作為認定重大經濟犯罪的標準。而司法院88年3 月5 日（88）院台廳刑一字第05385 號函也表示：「重大經濟犯罪案件，指違反銀行法、證券交易法、期貨交易法、洗錢防制法案件且被害法益在新台幣一億元以上，或其他使用不正當方法，侵害他人財產法益或破壞社會經濟秩序，且被害法益在新台幣一億元以上之案件。」因為有此前例，洗錢防制法於92年2 月6 日修正公布時，規定某類型犯罪的犯罪所得金額在2,000 萬元以上者，屬於重大犯罪，依照修正草案總說明，即表示是比照前述法務部所訂頒的重大經濟犯罪認定標準。嗣後93年4 月28日修正公布的證券交易法第171 條第2 項，依其立法理由說明，則是仿照洗錢防制法的立法例，乃有1 億元的規定；至於同條第5 項（即現在的第6 項）「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」的規定，也是仿照洗錢防制法而修正。由此可知，我國關於以犯罪所得金額達1 億元以上作為加重其刑的相關立法例，完全是參照司法實務見解所獨創，並未仿效他國法制；至於犯罪所得金額的定義、計算與發還、沒收或追徵等問題，因為是仿效洗錢防制法而制定，從解釋論而言，不排除可援引該法的相關規定。因為「犯罪所得」一詞，從刑法第38條沒收的客體，一躍為經濟刑法以一定「犯罪所得金額」作為法定加重其刑的要件，這意味即便同一條文各款項都有「犯罪所得」的用語，其間的法律性質與金額計算的方式，亦可能有所不同。而基於各別法律規範目的的不同，採取「法律概念之相對性」的作法，本是常見的立法模式（如我國法對於「公務員」概念各有不同的定義），則各種金融法令所規範犯行的犯罪所得，自可能有不同的涵義。 ⒋在刑法第34條規定沒收為從刑的情況下，沒收犯罪所得的性質應認為是屬於刑罰。不過，依照洗錢防制法或參照洗錢防制法所制定的相關法制而沒收犯罪所得時，因為可沒收範圍包括衍生利益或第三人財產，而且這些法律也都明定「因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之」，亦即沒收範圍應扣除發還與被害人、第三人或應負損害賠償金額者，即具有類似不當得利返還請求權的性質。如此解釋，符合法律文義，符合國際公約規範趨勢；而有關「類似不當得利的返還請求權」的說法，也有德國的法制經驗可供參酌。德國法的刑事制裁也是採取刑罰與保安處分並行的雙軌制，但將剝奪犯罪工具、產物的「沒收」與剝奪犯罪所得的「追徵」（Verfall ）加以區分。德國法關於沒收與追徵的主要區別，在於沒收乃適用於行為人「有責的」犯罪行為，主要針對犯罪工具與產物而設；而追徵則是針對「違法行為」而設，亦即行為人是無責任能力人時，亦有其適用，而且追徵客體主要在於犯罪所得，即使該標的物並不屬於行為人所有，也有可能被追徵，故該國「追徵」與我國有關於追徵的概念尚非完全一致（註9 ），安排為獨立於刑罰與保安處分以外的範疇，稱為附屬效果。依據該國刑法第74條以下的規定，對犯罪工具與產物的沒收，原則上只能針對犯罪行為人或有類似罪責行為的第三人，因為以罪責為宣告標準而具有類似刑罰的性質；但在犯罪工具及產物依其種類或情狀對公眾有危險性，或有被濫用於犯罪之虞時，則擴及未參與犯罪的第三人，因其以防禦客體的危險為重點，而類似於保安處分。依第73條以下規定，對犯罪所得的追徵，則因其聯繫行為不以罪責為前提，且追徵對象也擴及非參與犯罪的第三人，使得追徵無法被解釋為單純的刑罰或保安處分，而普遍被認為是一種「準不當得利的衡平措施」。據此，我國在納入洗錢防制法等擴張犯罪所得概念的相關法制後，依沒收客體的性質與財產所有人的不同，我國的沒收體系即包括：刑罰、保安處分與類似不當得利的返還請求權等3 種性質。㈡股票買賣是正常的市場交易行為，其獲利多寡並不是法律所禁止的對象。操縱股價行為人製造股票價、量交易資訊的假象，讓其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況而買賣股票，其真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，並不是所取得的股票或價金本身： ⒈股票買賣是正常的市場交易行為，其獲利多寡並不是法律所禁止的對象。證券交易法第155 條「反操縱條款」的立法目的，在於維護市場供需及價格形成的自由機能，禁止股價操縱者扭曲市場價格機能，製造股票價、量交易資訊的假象，以致其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況，以保護國家經濟秩序或整體經濟結構的安全及參與經濟活動者個人的財產法益，也就是其目的在於保護證券市場機能的健全，並保護投資人的利益。因此，操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，並不是所取得的股票或價金本身。因為證券交易市場的股價瞬息萬變，影響股價的因素眾多，而且操縱股價行為人的行為，未必以抬高或壓低股價為唯一目的，也有可能以護盤行為達其目的（如股票質押者為避免遭斷頭，將股價維持在一定價格之上）。何況如操縱股價行為人尚未依犯罪計畫賣出（買入）股票或僅賣出（買入）部分股票即被查獲時，也可能產生計算犯罪所得的困難。是以，操縱股價行為人利用人為操縱方式買賣股票，其預期獲利或避損的額度，只能考量與其操縱行為有相當關連的股價變動，其他無關操縱行為的突發事件，則不應納入評估預期獲利或避損額度的範圍內。這種特殊機會只是具有經濟價值的事實狀態，依其性質屬於自始不能沒收的客體，僅能依證券交易法第171 條第7 項後段「追徵其價額或以其財產抵償之」，立法理由中的「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，正是提示法官認定犯罪所得的追徵價額方向。 ⒉犯罪行為人從事操縱股價行為時，通常不外乎發生抬高、壓低與維持股價等三種情況。當行為人以現股或融資買進而抬高股價時，其後以較高股價順利賣出時，其所取得的價差即是「特殊獲利機會」的實現結果，原則上法院可推論該特殊獲利機會的價額，即是相當於行為人實際獲取的價差（當然，仍應容許當事人舉反證推翻，證明其中部分的漲幅是因為其他天災、政治、經濟等因素所造成）；反之，如行為人尚未賣出時，為計算其犯罪所得，即需有一擬制性計算公式。當行為人以現股買賣或融資買進而維持股價（如護盤行為）時，雖然行為人並未從買賣股票行為本身獲利，但行為人從事護盤行為時，該檔股票原本該遭到「斷頭」，而使行為人產生虧損，卻因為行為人的護盤行為而未受損，行為人即可能因此產生「特殊的避損機會」，這種「特殊的避損機會」無法計算其實際所得，也需有一擬制性計算公式。當行為人以融券賣出股票而壓低股價時，其後順利壓低股價而回補時，其所取得的價差也是「特殊獲利機會」的實現結果，法院可推論該特殊獲利機會的價額即相當於行為人實際獲取的價差（當然，仍應容許當事人舉反證推翻，證明其中部分的跌幅是因為其他天災、政治、經濟等因素所造成）；反之，如行為人尚未回補時，為計算其犯罪所得，也需有一擬制性計算公式。當行為人以現股賣出而壓低股價時（行為人從事這種行為將產生虧損，通常發生在特定的商業目的，例如故意壓低競爭對手股價，以便加以併購），雖然行為人並未從賣出股票行為本身獲利，但行為人如進行併購行為，即可能以較低價格達到目的，行為人也可能因此產生「特殊的獲利機會」，這種「特殊的獲利機會」無法計算其實際所得，也需有一擬制性計算公式。綜此，雖然操縱股價行為的犯罪所得是「特殊的獲利或避損機會」，但因為欠缺明確的根據，在部分情況下也無法實際計算其所得，需有一擬制性的計算公式。 ⒊在會計實務上，計算存貨大抵上有個別認定法、簡單平均法、先進先出法、後進先出法、加權平均法、移動平均法等6 種計算公式。其中個別認定法因股票市場採集中保管制度無法適用，以及簡單平均法因買賣數量（即加權平均法所稱的權數）只要有一次不同時，將造成不正確的計算結果，也不適合採用外，其餘4 種公式在計算存貨時，雖然可能產生不同的結果，但套用在股票價格的計算上，原則上結果並無不同（關於這6 種公式的定義及其範例說明，詳如附表三「計算存貨成本的會計方法套用於操縱股價不法所得計算表」所示）。尤其行為人操縱股價時，如果發生前述抬高股價行為人尚未賣出持股、以現股買賣或融資買進而維持股價、融券賣出壓低股價卻尚未回補、基於特殊商業目的以現股賣出而壓低股價時，仍然需有一擬制性計算公式，即有採用前述會計實務上作法的需求。而通常最易於計算的方式，即是採取加權平均法。又證券交易市場的股價瞬息萬變，影響股價的因素眾多，則行為人操縱某檔股票時，雖然該檔股票可能依其目的，而抬高、維持或壓低其股價，但仍不能排除該檔股票的漲跌，有可能是因為其他市場因素所造成，法院即應注意該檔股票直接競爭者的股價變化、行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常波動幅度等因素，綜合判斷之，這也是立法理由明示「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」的原因所在。如果法院對於股市走勢等相關訊息有所欠缺，應指定鑑定人來協助其判斷，而最高法院在其他有關股價的計算，也就是內線交易犯罪所得計算的問題上，也表明「本諸上引立法理由之旨趣，向證券交易之主管機關查詢或囑託專業機構鑑定說明，俾供參考」（最高法院98年度台上字第4800號、101 年度台上字第1857號判決意旨）。當然，鑑定人只是幫助法院認定某個證據、事實問題的法院輔助者，不能代替或僭越法院的角色，犯罪所得計算問題同時涉及事實的判斷與法律的評價，個股股價與同類股及大盤指數的漲跌幅、振幅的比較，或行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常波動幅度等事實，有需要特別的專門知識或監視資料始能判斷者，即有鑑定的必要，至於鑑定的事實結果是否符合法律責任要件，則屬法律的評價，乃法院的職權，並不受鑑定人意見的拘束。 ⒋針對操縱股價犯罪所得的計算，本院於100 年金訴字第31號案件中，曾於101 年9 月26日、101 年10月5 日函詢櫃買中心協助，並於101 年10月23日審理期日，傳喚櫃買中心監視部經理陳文彬以鑑定人身分具結作證，得知櫃買中心的犯罪所得計算公式，是參照會計實務上的加權平均法所作成，因其計算公式是固定的，並不會因為不同人員作成而有所不同，至於哪種計算公式可採，因涉及犯罪所得如何計算的法律問題，櫃買中心並無法確認。在該案中，因行為人仍有部分帳戶有買超（未實現利得）的情況，需以擬制性計算公式加以計算，本院遂以下列三種計算方式函詢櫃買中心。其中方式一為：櫃買中心向來對投資人買賣股票損益所採行的計算方式；方式二為：方式一的已實現獲利及未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較同類股指數超漲比例；方式三為：方式一的已實現獲利及未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較大盤指數超漲比例。在該案審理中，鑑定人陳文彬表示櫃買中心在計算操縱股價犯行的犯罪所得時，並未將炒作標的天剛公司股票與同類股或大盤指數間的超漲比例列入考量因素。惟本院依照立法理由，認定計算操縱股價的犯罪所得，必須將該股票價格的變動與同性質同類股或大盤漲跌幅度作比較後，計算其差額，才符合立法意旨，最後本院認為應以前述計算方式二為可採，亦即以行為人於查核期間已賣出的已實現獲利，加上未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較同類股指數超漲比例，即為行為人的犯罪所得（以上各相關理由，詳見本院100年金訴字第31號刑事判決）。 ⒌基於法的安定性，本院固然應該遵守判決先例，惟判決先例拘束原則的前提，在於「類似案件，相同處理」，是以訟爭事實如與判決先例的案件事實不同時，即未必受該判決先例的拘束。而本院100 年金訴字第31號刑事判決之所以將超漲比例納入計算的考量因素，主要在於該案行為人仍有部分帳戶有買超（未實現利得）的情況，而需以擬制性計算公式加以計算。相較之下，本件被告陳林世興在買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票後，至多2 、3 天即予以賣出，其犯罪所得可以買入、賣出的差額實際計算，並無以擬制性計算公式加以計算的必要。何況如附表二所示捷波公司等30檔公司股票在被告陳林世興買進當時都是強勢股，絕大多數股票不僅在他買進前一日即以漲停價收盤，甚至在他買進後當日、次日甚至賣出之日，仍維持漲停價的局數，也就是各該檔股票持續維持每日漲停價的走勢，並不是因為其他市場因素所造成，而是各該檔股票本為強勢股，加上被告陳林世興以「盤前大量掛漲停單，開盤後取消及挪單」的操作手法，於開盤前以漲停價及顯不合理、不相當數量掛單買進，造成各該檔股票交易活絡的假象，進而紛紛追單買進，也就是說在計算本件犯罪所得時，並無應注意各該檔股票直接競爭者的股價變化、行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常波動幅度等因素而綜合判斷的需要。據此，本院認為本件操縱股價行為與本院100 年金訴字第31號的犯罪事實並不完全相同，並無援用該案所建立的犯罪所得計算法則，則在被告陳林世興已將如附表二所示捷波公司等30檔公司股票都賣出而有實際所得的情況下，應認為以他的實際所得加總計算，即是他的犯罪所得。㈢任何的股票買賣都需要給付證券交易稅、手續費等交易成本，既然操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，而沒收犯罪所得的目的即在修正這種不法的財產移轉，則計算操縱股價犯行的犯罪所得，即無庸扣除證券交易稅、手續費： ⒈原則上，不法利益必須予以完全剝奪，才符合「任何人不能因犯罪而得利」的基本構想。但所謂不法利益的範圍為何，學說及立法例上有二種思維。其一是「總額原則」：指犯罪行為人因犯罪所得或所生的財產或非財產上利益，只要是犯罪所生或所得者，均為剝奪的範圍，因此，其認定的標準，在於行為人究竟從犯罪行為中取得多少利益，不問其是否有成本的支出；其二是「淨額原則」：指對於犯罪行為人因不法行為所得的利益，得以成為剝奪的對象與範圍者，僅限於扣除行為人所支出或耗損部分後，其剩餘的淨額，方屬得予沒收的範圍。對此，我國相關刑事實體法並未有所明文，司法實務也少有表示意見者，較常提及的是針對毒品交易部分，並認為為貫徹嚴加懲戒的立法意旨，應採取總額原則，最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議即決議：「販賣毒品所得之財物，依照戡亂時期肅清煙毒條例第13條第1 項諭知沒收時，應沒收其販賣所得之價款。凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定符合。且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論。」嗣後的相關判決均採納這決議，儼然成為最高法院的「一貫見解」。其後，在針對涉犯內線交易的洗錢罪時，最高法院認為：洗錢防制法的立法例與毒品危害防制條例的用語不同，而且證券交易法是參照洗錢防制法而制定，立法意旨明示採取淨額原則，因此應採取扣除手續費、證券交易稅等交易成本的見解。 ⒉然而，從洗錢防制法制定當時所參酌的維也納公約、FATF的40項建議、德國、美國及日本麻藥特例法等規定，均可得出該法的立法意旨，是採取總額原則，而非淨額原則。而我國傳統刑事法的主要被繼受國─德國法關於應否扣除成本的問題，原來是採取淨額原則，嗣後於1992年2 月28日所修正公布的「外貿經濟法修正草案」中，修正該國刑法第73條，將犯罪所得財產利益的計算，由淨額原則改為總額原則，其理由在於原來採取的淨額原則太過複雜、不易計算，以致於在司法實務上的實益甚小。何況扣除成本雖較符合學理上要求，不致侵害犯罪行為人原本享有的財產權，惟成本的計算範圍在技術上難以認定，且容易成為犯罪行為人與其辯護人用以維持犯罪所得的脫詞，因此，除非可以作出一明確而合理的標準，否則對於犯罪所得的沒收，在制度設計上還是以不扣除成本較為妥當，此乃基於現實上考量而妥協的作法，也是德國法改採總額原則的主要考量。雖然採取總額原則必須面臨：剝奪的範圍已經超過犯罪獲利的淨值，將侵害到犯罪行為人的固有財產上利益，導致其必須受到額外經濟上制裁的結果，已經帶有刑罰的類似性，可能會有違背「責任原則」之虞？然而，在我國現行法上，對同一個犯罪行為分別判處主刑與從刑，甚至在某些有併科罰金規定的犯罪中，併處犯罪行為人自由刑與罰金刑，只要不違背「責任原則」，都是法律所許可的，因此「額外經濟上制裁」本身並不是問題，「過度」的制裁才有違背「責任原則」之疑慮，這是必須先釐清的觀念。尤其在剝奪犯罪所得制度上同樣採取總額原則的德國法制，該國聯邦憲法法院就此問題的看法，也認為剝奪犯罪所得數額從淨額原則改變為總額原則，只是使財產受剝奪者承擔經濟損失的風險，永久喪失其對違法行為的投資，其所著重者在於重新回復合法之財產秩序，並藉以宣示法秩序不受動搖與破壞，但不是在對創造犯罪所得之犯罪行為施予社會倫理的非難性判斷，所以不會改變剝奪犯罪所得制度之原有類似民事上不當得利之回復原狀措施的性質（註10）。據此，我國法對此問題仍在發展起步階段，實務見解少有深論，其中成本計算範圍的困難性，應是主要考量因素，則德國法的經驗或可作為借鏡。必須說明的是，縱使基於現實的考量，而認為犯罪所得的計算原則上應採取總額原則，但在立法意旨已有明示的情況，基於「立法者在創造法律的過程中，享有優先的地位」的法理，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或由法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應儘量保留為探詢法規範涵義的基準。 ⒊目前，國內司法實務有關操縱股價犯罪所得金額的計算方式，有認為應該採取扣除交易成本的差額說。該說的主要根據是立法意旨，認為針對計算犯罪所得時點，立法理由明示：應「以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格或市值」計算，且例示規定於不法炒作「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。由立法理由的說明，意味計算操縱股價的犯罪所得，必須將該股票價格的變動與同性質同類股或大盤漲跌幅度作比較後，計算其差額。何況我國法將犯罪所得作為刑度加重要素，在於「金融犯罪行為獲益越多，代表該犯罪行為的惡性及其對國家社會經濟秩序所帶來的影響越大」，其獲益金額計算自須與該操縱行為所影響的股價漲幅間，具有因果關係，始符合罪刑相當原則。因此，問題的關鍵，在於立法者是否已有明確的理解及指示，要將我國法制有關犯罪所得的計算，從傳統的總額原則改為淨額原則？而所謂的「差額計算」，是否已足以表示立法意旨將改採淨額原則？對此，本院要說明的是：目前的立法資料看不出，立法者曾經對這個問題表達看法，立法者的空白，其原因如果不是他始終不曾意識到這個問題，就是他尚未對此問題作出終局決定。何況淨額原則有太過複雜、不易計算的問題，鑑定人陳文彬於本院100 年金訴字第31號審理時即表示：「（問：櫃買中心一貫的犯罪所得計算方式，為何不考慮扣除手續費、證券交易稅？）因為手續費部分，很多是用議價的，投資人與證券商之間會有一些退佣存在，所以投資人炒作股票真正所付出的手續費櫃買中心無從得知；證交稅部分，我們認為是屬於成本，包含融資融券的利息，我們也不知道。（問：因為證交稅、融資融券的利息都是成本，所以不計算進入？）炒作成本是否要從犯罪所得中扣除，需要由法院認定，至於真正的手續費我們不知道，所以無法列入計算」等語。據此，撇開「總額原則」、「淨額原則」等概念法學的爭辯，既然股票買賣是正常的市場交易行為，任何的股票買賣都需要給付證券交易稅、手續費等交易成本（嚴格言之，可能還有融資、融券利息的成本，甚至是資金移作他用時的機會成本問題），而且操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，則計算操縱股價犯行的犯罪所得，即無庸扣除證券交易稅、手續費等交易成本。㈣綜上所述，股票買賣是正常的市場交易行為，其獲利多寡並不是法律所禁止的對象，操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，並不是所取得的股票或價金本身。又任何的股票買賣都需要給付證券交易稅、手續費等交易成本，且沒收犯罪所得的目的在於修正不法的財產移轉，則計算操縱股價犯行的犯罪所得，即無庸扣除證券交易稅、手續費。據此，本件被告陳林世興的犯罪所得，即應以他買進、賣出如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的實際差額加以計算即可。而經本院委請櫃買中心計算，經該中心103 年9 月23日函覆計算結果（本院卷㈡第1-13頁），被告陳林世興的犯罪所得總計為627 萬9,310 元（關於其計算結果，詳如附表四「被告陳林世興操縱股價犯罪所得計算表」所示，註：本院是採納不扣除證券交易稅、手續費的方法一的計算結果）。至於被告謝允翠部分，她本為被告陳林世興的幫助犯，且被告陳林世興於本院審理時以證人身分證稱：「（問：你與謝允翠帳戶投資買賣股票的獲利，是歸屬何人？）都是我的。（問：如有賺錢，你不會分紅給他嗎？）沒有分紅的事，都是我的」等語（本院卷㈡第40、41頁），應認為被告謝允翠並無犯罪所得。三、論罪：核被告陳林世興的行為，乃違反證券交易法第155 條第1 項第7 款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」的禁止規定，因如附表二所示捷波公司等30檔公司股票為在證券商營業處所買賣的有價證券，證券交易法第155 條第2 項規定準用同條第1 項的規定，被告陳林世興應就此予以論罪。被告謝允翠是以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪構成要件以外的行為，為禁止操縱股價罪的幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，檢察官認為被告謝允翠就此部分犯行是屬於共同正犯，尚有未洽。又被告陳林世興於開盤前以網路下單的方式，利用如附表一所示證券公司的人員而遂行前述犯行，為間接正犯。另被告陳林世興於100 年5 月間至102 年5 月間接續買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票，乃在密接時間以相同手法從事操縱股價行為，參照前述有關於「一行為」的說明所示，本為接續犯，應認為是屬於單純一罪。再依照前面的說明可知，被告陳林世興的犯罪所得金額為627 萬9,310 元，並未達1 億元的加重其刑要件，應依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定論處。四、減刑：㈠按「犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，證券交易法第171 條第5 項定有明文。立法者之所以作此減刑規定，其立法意旨在於使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，故只要行為人於偵查已經自白，如有犯罪所得並已自動繳交，即符合減輕其刑的要件。至於行為人繳交的犯罪所得數額，是否須與法院事後認定者完全一致，在所不論。因為本條文乃仿效自貪污治罪條例第8 條立法例，而最高法院曾針對該立法例作成下列決議：貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2 次刑事庭會議意旨參照，該院101 年度台上字第1741號、100 年台上字第1060號刑事判決也同樣採取這種見解）。而我國相關法院判決，也援引前述最高法院決議、判決意旨於條文類似的銀行法第125 條之罪中（如臺灣高等法院100 年度金上訴字第48號、本院101 年度金訴字第8 號、新北地方法院102 年度金訴字第9 號與第17號），基於司法應對外提供判決一致性，以確保法的安定性及可預測性的立場，即應援引前述相關判決的意旨。查被告陳林世興已於102 年10月9 日委由律師提出刑事自白狀，並於103 年2 月6 日偵訊時重申自白意旨，且表示願意繳交犯罪所得，而於103 年5 月26日偵訊時雖不認同檢察官計算所得出的627 萬1,630 萬元犯罪所得，卻也表示願意繳交全額，實際所得則待審理時再由法院精算等情，這有刑事自白書、偵訊筆錄及匯出匯款憑證等件在卷可證（102 年度偵字第11620 號卷第88-91 、132-133 、139-141 頁）。而經本院算出犯罪所得為627 萬9,310 元後，被告陳林世興已於103 年10月31日補繳其差額7,680 元（這有匯出匯款憑證在卷可佐，本院卷㈡第200 頁）。綜此，被告陳林世興既已於偵查中自白犯行，並已於偵查中繳交檢察官計算所得出的犯罪所得，應認為他符合證券交易法第171 條第5 項規定的減刑要件。㈡證券交易法第171 條第5 項針對行為人於偵查中自白而寬減其刑的規定，在於使刑事案件儘速確定，並節省司法資源等情，已如前述，則所謂「偵查中自白」，應指行為人就其所為可能構成犯罪的事實，向偵查機關陳述即可，並不以行為人明白向偵查機關表示「認罪」為其要件。又行為人如果沒有犯罪所得時，因本無所得，自然沒有是否具備該要件的問題，也就是只要行為人在偵查中自白，即應認有前述規定的適用。本件被告謝允翠構成幫助犯的客觀行為，在於她「偶爾協助陳林世興紀錄開盤後各檔股票委託買賣的價量變化，並協助於盤中取消委託單或存提款」等事宜，而就這部分的犯罪構成要件事實，被告謝允翠已於102 年5 月15日偵訊時供稱：「……陳林世興除網路下單外，偶爾會請營業員下單，都是他很忙的時候，下單大部分是我先生，打電話也是，少部分是我負責跟營業員取消。網路下單可以網路取消，但網路不穩的時候會出錯，就由我打電話跟營業員取消」等語（101 年度他字第5750號卷第129 頁）、102 年5 月26日偵訊時供稱：「（問：你稱你先生忙不過來會幫忙，你幫忙何事？）他有泌尿問題要上廁所時，我幫他從家裡電腦記錄委買掛單的數字、成交的數字」等語（102 年度偵字第11620 號卷第140 頁），顯見被告謝允翠於偵查中對於檢察官訊問的事項皆已坦白供述，並無任何的隱匿，參照前述說明所示，應認為符合「偵查中自白」的要件。又本件買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票的資金，都是被告陳林世興所有，其操縱股價損益也都歸被告陳林世興所有，已如前述，則被告謝允翠既無任何所得，她於「偵查中自白」，即已符合減刑的要件。被告謝允翠同時有幫助犯、偵查中自白而寬減其刑的2 種減刑事由，應遞減之。五、科刑與犯罪所得沒收：㈠本院審酌被告2 人如下所述的一切情狀，分別論處主文所示之刑：⒈智識程度：被告陳林世興具碩士學位，長期從事大地技師工作，並自91年開始以投資股票為主要業務；被告謝允翠曾擔任銀行行員、臺北市政府公務員、大地技師事務所人員，結婚後以家管為業。⒉犯罪動機、手段、參與犯行程度與目的：被告陳林世興因早期逢低承接股票而誤觸不少地雷股，遂改採搶強勢股、跌深搶反彈、設陷阱給別人追（耍詐）等方式，於開盤前以明顯不合理、不相當的數量委託買進，造成各該檔股票交易異常活絡的假象，進而紛紛追單買進；被告謝允翠則基於夫妻一體互相照應的關係，於閒暇時偶爾幫忙紀錄開盤後各檔股票委託買賣的價量變化、盤中取消委託單等行為。⒊所生危害：被告陳林世興買進如附表二所示捷波公司等30檔公司股票時，各該檔股票雖大都為強勢股，但他於開盤前以明顯不合理、不相當的數量委託買進，仍將助長各該檔股票價、量的異常，漲幅、振幅明顯高於同類股及大盤指數。⒋犯後態度：被告2 人於調查局、檢察官偵訊時都已坦承犯行，被告陳林世興並已依檢察官計算的數額而繳交犯罪所得，其後2 人於本院審理時也始終坦承犯行，被告陳林世興並補繳犯罪所得，顯見2 人犯後態度良好，深具悔意。㈡緩刑：被告2 人之前未曾受有期徒刑以上刑的宣告，這有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，2 人因一時失慮，觸犯特別刑罰規定，經過這次偵審科刑宣告的教訓，已足資促使2 人有所警惕，而且被告2 人已依公訴檢察官的主張，分別捐款40萬元、10萬元給各公益團體（這有相關收據可證，本院卷㈡第196-205 頁），為自身所為所造成的司法、社會資源浪費作出彌補，加上被告謝允翠還要照顧罹患疾病的母親，本院因而認為對2 人所宣告之刑，都以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1 項第1 款規定，均併予宣告緩刑2 年。又為彌補被告2 人所為犯行對國家、社會法益的影響，並督促2 人明瞭所為造成的損害、培養正確法治觀念，確實能戒慎行止，預防再犯，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，宣告2 人應於判決確定後1 年內，向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體，分別提供60小時、40小時的義務勞務。被告2 人應執行刑法第74條第2 項第5 款所定事項（即上述義務勞務），故依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知2 人應於緩刑期間付保護管束，至於他究竟應向哪個政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供義務勞務，屬於執行的問題，應由檢察官考量他所犯罪名，並斟酌他的性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）的地域、特性及勞務內容等為適當的安排。又倘被告2 人於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告的緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰的必要時，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷他的緩刑宣告，併予敘明。㈢證券交易法第171 條第7 項雖規定：「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟沒收從刑兼具刑罰與保安處分的性質，以剝奪人民的財產權為內容，鑒於沒收、追徵重在剝奪犯罪行為人的實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪的成果，從而無所得者自不生剝奪財產權的問題，無從令其就正犯的犯罪所得，同負連帶沒收、追徵之責；又操縱股價行為的犯罪所得是「特殊的獲利或避損機會」，其性質無從沒收，只能追徵其價額等法理論述，都已如前所述。既然沒收是將人民財產權強制移轉給國家，在本質上是一種侵害人民財產權的公法行為，則作為沒收替代手段的追徵，也是侵害人民財產利益的公法行為，這2 者都與憲法第15條保障人民財產權有所衝突，因此沒收或追徵時自應以法院的裁判為之，刑事被告在偵查或審理中繳交犯罪所得的事實行為，尚未終局發生財產權移轉給國家的效果。另外，追徵的機能在於補足我國沒收制度的不足，作為沒收的替代手段，因此當標的物一部或全部不能沒收時，就將原本應沒收標的物的價額，從犯罪行為人的金錢任意取走價額相同部分。本件被告謝允翠並無任何的犯罪所得財物或財產上利益，自無沒收或追徵的問題；而經本院認定被告陳林世興的犯罪所得價額為627 萬9,310 元，他已將全部價額繳交國庫，已如前述，本院自應就此諭知沒收，以使這筆價額終局發生財產權移轉給國家的效果。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第7 款、第2 項、第171 條第1 項第1 款、第5 項、第7 項，刑法第11條前段、第30條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本件經檢察官陳韻如偵查起訴，經檢察官呂俊儒執行公訴。中華民國 103 年 11 月 11 日刑事第十九庭審判長法官黃俊明法官謝昀璉法官林孟皇本正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官楊雅鈞中華民國 103 年 11 月 12 日附錄本件論罪科刑法條全文：證券交易法第155條（對上市有價證券之禁止行為）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附表一：被告陳林世興及謝允翠開立證券帳戶一覽表 ┌──┬────┬────────┬─────┬────┐ │編號│交易戶名│ 交易券商 │ 券商代號 │交易帳號│ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 1 │陳林世興│（原太平洋南京）│（原5186）│ 61971 │ │ │ │ 現永豐金中山 │ 現9A6J │ │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 2 │陳林世興│ 第一金光復 │ 538C │ 25957 │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 3 │陳林世興│ 統一宜蘭 │ 585S │ 57255 │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 4 │陳林世興│ 日盛宜蘭 │ 116X │ 97522 │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 5 │陳林世興│ 犇亞證券 │ 6012 │ 32646 │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 6 │ 謝允翠 │ 日盛宜蘭 │ 116X │ 95388 │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 7 │ 謝允翠 │ 第一金光復 │ 538C │ 27609 │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 8 │ 謝允翠 │ 統一宜蘭 │ 585S │ 57585 │ ├──┼────┼────────┼─────┼────┤ │ 9 │ 謝允翠 │（原太平洋南京）│（原5186）│ 61984 │ │ │ │ 現永豐金中山 │ 現9A6J │ │ └──┴────┴────────┴─────┴────┘ 附表二：陳林世興操縱股價一覽表 ┌─┬────┬────┬─────────────────┬──────────┐ │編│公司名稱│ 時間 │ 操縱手法 │ 結果 │ │號│股票代號│ │ │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │1 │捷波 │100年5月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之日盛│使捷波公司收盤股價自│ │ │6161 │4日 │宜蘭、永豐金中山、第一金光復證券帳│100年5月3日之每股 │ │ │ │ │戶，連續以每股15元之漲停價合計委託│14.05元上漲至100 年5│ │ │ │ │買進4萬6,500張捷波公司股票，開盤前│月5日之每股15.70元，│ │ │ │ │可成交有效委託比重為94.52％（＝被 │累積漲幅達11.74％， │ │ │ │ │告委買數量÷可成交總委買數量），影│同期間同類股漲幅為 │ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │0.62％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │2 │凱鈺 │100年5月│開盤前，使用陳林世興之永豐金中山及│使凱鈺公司收盤股價自│ │ │5468 │23 日 │謝允翠之第一金光復證券帳戶，連續以│100年5月20日之每股 │ │ │ │ │每股7.36元之漲停價合計委託買進 │6.88元上漲至100 年5 │ │ │ │ │3,000張凱鈺公司股票，開盤前可成交 │月24日之每股7.87元，│ │ │ │ │有效委託比重為81.52％，影響當日開 │累積漲幅達14.39％， │ │ │ │ │盤跳空漲停。 │同期間同類股漲幅為 │ │ │ │ │ │0.6％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │100年10 │100年10月28日開盤前，使用第一金光 │使驊宏資公司收盤股價│ │ │ │月28日、│復證券帳戶，連續以每股5.45元之漲停│自100年10月27日之每 │ │ │ │100 年10│價委託買進3,000張驊宏資公司股票， │股5.10元上漲至100年 │ │ │ │月31 日 │開盤前可成交有效委託比重為97.65％ │11月1日之每股6元，累│ │ │ │ │，影響當日開盤跳空漲停；100年10月 │積漲幅達17.65％，同 │ │ │ │ │31日開盤前，使用同一證券帳戶，連續│期間同類股跌幅為2.83│ │ │ │ │以每股5.83元之漲停價委託買進2,200 │％。 │ │ │ │ │張驊宏資公司股票，開盤前可成交有效│ │ │ │ │ │委託比重為42.44 ％，影響當日開盤跳│ │ │ │ │ │空漲停。 │ │ │3 │驊宏資通├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │6148 │101年1月│開盤前，使用陳林世興之統一宜蘭及謝│使驊宏資公司收盤股價│ │ │ │10 日 │允翠之第一金光復證券帳戶，連續以每│自101年1月9日之每股 │ │ │ │ │股4.96元之漲停價合計委託買進2,000 │4.64元上漲至101年1月│ │ │ │ │張驊宏資公司股票，開盤前可成交有效│12日之每股5.67元，累│ │ │ │ │委託比重為43.84％，影響當日開盤跳 │積漲幅達22.2％，同期│ │ │ │ │空漲停。 │間同類股跌幅為3.73％│ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │4 │堡達實業│100年11 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之第一│使堡達公司收盤股價自│ │ │3537 │月2日 │金光復證券帳戶，連續以每股17.3 元 │100年11月1日之每股 │ │ │ │ │之漲停價合計委託買進1,000張堡達公 │16.20元上漲至100 年 │ │ │ │ │司股票，開盤前可成交有效委託比重為│11月3日之每股18.50元│ │ │ │ │68.49％，影響當日開盤跳空漲停。 │，累積漲幅達14.2％，│ │ │ │ │ │同期間同類股跌幅為 │ │ │ │ │ │0.49％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │5 │中日新科│101年2月│101年2月2日開盤前，使用陳林世興之 │使中日新公司收盤股價│ │ │技 │2日、101│統一宜蘭、第一金光復證券帳戶及謝允│自101年2月1日之每股 │ │ │8266 │年2 月3 │翠之第一金光復證券帳戶，連續以每股│4.62元上漲至101年2月│ │ │ │日 │4.94元之漲停價合計委託買進1,500張 │6日之每股6.02元，累 │ │ │ │ │中日新公司股票，開盤前可成交有效委│積漲幅達30.3％，同期│ │ │ │ │託比重為54.64％，影響當日開盤跳空 │間同類股漲幅為0.78％│ │ │ │ │漲停；101年2月3日開盤前，使用謝允 │。 │ │ │ │ │翠之第一金光復證券帳戶，連續以每股│ │ │ │ │ │5.28元之漲停價委託買進750張中日新 │ │ │ │ │ │公司股票，開盤前可成交有效委託比重│ │ │ │ │ │為33.96％，影響當日開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │6 │眾星國際│101年2月│101年2月3日開盤前，使用陳林世興之 │使眾星公司收盤股價自│ │ │8082 │3日、101│第一金光復證券帳戶及統一宜蘭證券帳│101年2月2日之每股6. │ │ │ │年2 月4 │戶，連續以每股7.26元之漲停價委託買│79元上漲至101 年2月 │ │ │ │日、101 │進3,100張眾星公司股票，開盤前可成 │7日之8.88元，累積漲 │ │ │ │年2月6日│交有效委託比重為46.6％，高於10％之│幅達30.78％，同期間 │ │ │ │ │顯著水準，影響當日開盤跳空漲停； │同類股漲幅為2.47％。│ │ │ │ │101年2月4日開盤前，使用陳林世興之 │ │ │ │ │ │第一金光復證券帳戶，連續以每股7.76│ │ │ │ │ │元之漲停價委託買進2,100張眾星公司 │ │ │ │ │ │股票，開盤前可成交有效委託比重為 │ │ │ │ │ │47.71％，高於10％之顯著水準，影響 │ │ │ │ │ │當日開盤跳空漲停；101年2月6日開盤 │ │ │ │ │ │前，使用陳林世興之永豐金中山證券帳│ │ │ │ │ │戶，連續以每股8.30元之漲停價委託買│ │ │ │ │ │進1,120張眾星公司股票，開盤前可成 │ │ │ │ │ │交有效委託比重為35.44％，影響當日 │ │ │ │ │ │開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │7 │昱捷 │101年2月│開盤前，使用第一金光復證券帳戶，連│使昱捷公司收盤股價自│ │ │3232 │6日 │續以每股9.86元之漲停價委託買進 │101年2月4日之每股9. │ │ │ │ │2,000張昱捷公司股票，開盤前可成交 │22元上漲至101 年2月7│ │ │ │ │有效委託比重為89.4％，影響當日開盤│日之每股10元，累積漲│ │ │ │ │跳空漲停。 │幅達8.46％，同期間同│ │ │ │ │ │類股跌幅為0.53％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │8 │漢康科技│101年2月│開盤前，使用統一宜蘭證券帳戶，連續│使漢康公司收盤股價自│ │ │5205 │6日 │以每股23.1元之漲停價委託買進850張 │101年2月4日之每股21.│ │ │ │ │漢康公司股票，開盤前可成交有效委託│6元上漲至101 年2月7 │ │ │ │ │比重為50.8％，影響當日開盤跳空漲停│日之每股24.7 元，累 │ │ │ │ │。 │積漲幅達14.35％、同 │ │ │ │ │ │期間同類股漲幅為0％ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │9 │達威光電│101年2月│101年2月10日開盤前，使用第一金光復│使達威公司收盤股價自│ │ │5432 │10 日、 │證券帳戶，連續以每股13.55元之漲停 │101年2月9日之每股12.│ │ │ │101年2 │價委託買進2,000張達威公司股票，開 │70元上漲至101 年2月 │ │ │ │月13日 │盤前可成交有效委託比重為98.23％， │14日之每股15.45元， │ │ │ │ │影響當日開盤跳空漲停；於101年2月13│累積漲幅達21.65％， │ │ │ │ │日開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證│同期間同類股跌幅為 │ │ │ │ │券帳戶，連續以每股14.45元之漲停價 │2.39％。 │ │ │ │ │合計委託買進400張達威公司股票，開 │ │ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為78.43%，影│ │ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │10│建達國際│101年2月│開盤前，使用陳林世興之統一宜蘭及謝│使建達公司收盤股價自│ │ │6118 │10 日 │允翠之第一金光復證券帳戶，連續以每│101年2月9日之每股12.│ │ │ │ │股13.65元之漲停價合計委託買進2,000│8元上漲至101 年2月 │ │ │ │ │張建達公司股票，開盤前可成交有效委│13日之每股14.6元，累│ │ │ │ │託比重為87.91％，影響當日開盤跳空 │積漲幅達14.06％，同 │ │ │ │ │漲停。 │期間同類股漲幅為1.55│ │ │ │ │ │％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │11│福盈科技│101年2月│101年2月14日開盤前，使用陳林世興及│使福盈科公司收盤股價│ │ │化學 │14 日、 │謝允翠之永豐金中山、第一金光復、統│自101年2月13日之每股│ │ │1787 │101年2 │一宜蘭證券帳戶，連續以每股15.75元 │14.75元上漲至101年2 │ │ │ │月15日 │之漲停價合計委託買進4萬9,700張福盈│月20日之每股17.50元 │ │ │ │ │科公司股票，開盤前可成交有效委託比│，累積漲幅達18.64％ │ │ │ │ │重為50.54％，影響當日開盤跳空漲停 │，同期間同類股漲幅為│ │ │ │ │；101年2月15日開盤前，使用陳林世興│0.74％。 │ │ │ │ │及謝允翠之證券帳戶，連續以每股16. │ │ │ │ │ │85元之漲停價，合計委託買進合計4萬 │ │ │ │ │ │5,300張福盈科公司股票，開盤前可成 │ │ │ │ │ │交有效委託比重為62.76％，影響當日 │ │ │ │ │ │開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │12│政翔精密│101年2月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之永豐│使政翔公司收盤股價自│ │ │3685 │22 日 │金中山、第一金光復、統一宜蘭證券帳│101年2月21日之每股28│ │ │ │ │戶，連續以每股29.95元之漲停價合計 │元上漲至101年3 月5日│ │ │ │ │委託買進2萬6,200張政翔公司股票，開│之每股29元，累積漲幅│ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為47.78％， │達3.57％。 │ │ │ │ │影響當日開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │13│和進電子│100年12 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使和進公司收盤股價自│ │ │3191 │月1日 │帳戶，連續以每股8.02元之漲停價合計│100年11月30日之每股 │ │ │ │ │委託買進3,703張和進公司股票，開盤 │7.50元上漲至100年12 │ │ │ │ │前可成交有效委託比重為97.68％，影 │月2日之每股8.30元， │ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達10.67％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │14│三顧 │101年2月│101年2月15日開盤前，使用陳林世興及│使三顧公司收盤股價自│ │ │3224 │15 日、 │謝允翠之證券帳戶，連續以每股6.73元│101年2月14日之每股 │ │ │ │101年2 │之漲停價合計委託買進2,928 張三顧公│6.29元上漲至101 年2 │ │ │ │月16日 │司股票，開盤前可成交有效委託比重為│月20日之每股7.25元，│ │ │ │ │98.35％，影響當日開盤跳空漲停；101│累積漲幅達15.26％。 │ │ │ │ │年2月16日開盤前，使用陳林世興及謝 │ │ │ │ │ │允翠之證券帳戶，連續以每股7.20元之│ │ │ │ │ │漲停價合計委託買進4,000張三顧公司 │ │ │ │ │ │股票，開盤前可成交有效委託比重為 │ │ │ │ │ │72.05％，影響當日開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │15│廣寰科技│101年9月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使廣寰科公司收盤股價│ │ │3287 │11 日 │帳戶，連續以每股10.3元之漲停價合計│自101年9月10日之每股│ │ │ │ │委託買進1,500張廣寰科公司股票，開 │9.63元上漲至101年9月│ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為78.62％， │12日之每股11元，累積│ │ │ │ │影響當日開盤跳空漲停。 │漲幅達14.23％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │16│英濟 │101年3月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使英濟公司收盤股價自│ │ │3294 │30 日 │帳戶，連續以每股15.85元之漲停價合 │101年3月29日之每股 │ │ │ │ │計委託買進1,370張英濟公司股票，開 │14.85元上漲至101 年4│ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為83.23%，影│月2日之每股15.85元，│ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達6.73％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │17│富晶通科│101年8月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使富晶通公司收盤股價│ │ │技 │10 日 │帳戶，連續以每股9.69元之漲停價合計│自101年8月9日之每股 │ │ │3623 │ │委託買進1,726張富晶通公司股票，開 │9.06元上漲至101年8月│ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為92.95％， │13日之每股10.35元， │ │ │ │ │影響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達14.24％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │18│福大棉業│100年12 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使福大公司收盤股價自│ │ │4402 │月23日 │帳戶，連續以每股9.41元之漲停價合計│100年12月22日之每股 │ │ │ │ │委託買進4,500張福大公司股票，開盤 │8.80元上漲至100年12 │ │ │ │ │前可成交有效委託比重為96.28％，影 │月26日之每股9.41元，│ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達6.93％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │100年8月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使金雨公司收盤股價自│ │ │ │29 日 │帳戶，連續以每股7.8元之漲停價合計 │100年8月26日之每股 │ │ │ │ │委託買進1,126張金雨公司股票，開盤 │7.29元上漲至100 年8 │ │ │ │ │前可成交有效委託比重為83.1 ％，影 │月30日之每股7.97元，│ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達9.33％。 │ │ │ ├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │100年12 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使金雨公司收盤股價自│ │19│金雨企業│月1日 │帳戶，連續以每股6.09元之漲停價合計│100年11月30日之每股 │ │ │4503 │ │委託買進2,617張金雨公司股票，開盤 │5.70元上漲至100年12 │ │ │ │ │前可成交有效委託比重為98.57％，影 │月2日之每股6.45元， │ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達13.16％。 │ │ │ ├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │100年12 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使金雨公司收盤股價自│ │ │ │月12日 │帳戶，連續以每股5.72元之漲停價合計│100年12月9日之每股 │ │ │ │ │委託買進4,232張金雨公司股票，開盤 │5.35元上漲至100 年12│ │ │ │ │前可成交有效委託比重為98.67％，影 │月13日之每股5.65元，│ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達5.61％ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │101年9月│101年9月11日，使用謝允翠之統一宜蘭│使宏易公司收盤股價自│ │ │ │11日、 │證券帳戶，以每股2.89元之漲停價成交│101年9月10日之每股 │ │ │ │101 年9 │買進40張宏易公司股票；101年9 月12 │2.71元上漲至101 年9 │ │ │ │月12日、│日開盤前，使用同一證券帳戶，連續以│月17日之每股3.76元，│ │ │ │101 年9 │每股3.09元之漲停價委託買進3,000張 │累積漲幅達38.75％。 │ │ │ │月14日 │宏易公司股票，開盤前可成交有效委託│ │ │ │ │ │比重為89.05％，影響當日開盤跳空漲 │ │ │ │ │ │停；101年9月14日開盤前，使用陳林世│ │ │ │ │ │興及謝允翠之證券帳戶，連續以每股 │ │ │ │ │ │3.53元之漲停價合計委託買進3,000張 │ │ │ │ │ │宏易公司股票，開盤前可成交有效委託│ │ │ │ │ │比重為84.55％，影響當日開盤跳空漲 │ │ │ │ │ │停。 │ │ │20│宏易精密├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │工業 │101年10 │101年10月12日開盤前，使用陳林世興 │使宏易公司收盤股價自│ │ │4530 │月12日、│及謝允翠之證券帳戶，連續以每股2.89│101年10月11日之每股 │ │ │ │101 年10│元之漲停價合計委託買進2,779 張宏易│2.71元上漲至101年10 │ │ │ │月15 日 │公司股票，開盤前可成交有效委託比重│月16日之每股3.30元，│ │ │ │ │為94.2％，影響當日開盤跳空漲停； │累積漲幅達21.77％。 │ │ │ │ │101年10月15日開盤前，使用陳林世興 │ │ │ │ │ │及謝允翠之證券帳戶，連續以每股3.09│ │ │ │ │ │元之漲停價合計委託買進2,089張宏易 │ │ │ │ │ │公司股票，開盤前可成交有效委託比重│ │ │ │ │ │為77.14％，影響當日開盤跳空漲停。 │ │ │ │ ├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │101年11 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使宏易公司收盤股價自│ │ │ │月26日 │帳戶，連續以每股3.16元之漲停價合計│101年11月23日之每股 │ │ │ │ │委託買進1,969張宏易公司股票，開盤 │2.96元上漲至101年11 │ │ │ │ │前可成交有效委託比重為99.47％，影 │月27日之每股3.13元，│ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達5.74％ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │21│太欣半導│102年5月│102年5月9日開盤前，使用陳林世興及 │使太欣公司收盤股價自│ │ │體 │9日、102│謝允翠之證券帳戶，連續以每股7.21元│102年5月8日之每股 │ │ │5302 │年5 月10│之漲停價合計委託買進3,208 張太欣公│6.74元上漲至102 年5 │ │ │ │日、102 │司股票，開盤前可成交有效委託比重為│月14日之每股8.81元，│ │ │ │年5月13 │64.61％，影響當日開盤跳空漲停；102│累積漲幅達30.71％。 │ │ │ │日 │年5月10日開盤前，使用陳林世興及謝 │ │ │ │ │ │允翠之證券帳戶，連續以每股7.71元之│ │ │ │ │ │漲停價合計委託買進3,119張太欣公司 │ │ │ │ │ │股票，開盤前可成交有效委託比重為 │ │ │ │ │ │55.17％，影響當日開盤跳空漲停；於 │ │ │ │ │ │102年5月13日開盤前，使用陳林世興及│ │ │ │ │ │謝允翠之證券帳戶，連續以每股8.24元│ │ │ │ │ │之漲停價合計委託買進3,349張太欣公 │ │ │ │ │ │司股票，開盤前可成交有效委託比重為│ │ │ │ │ │56.76％，影響當日開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │22│立衛科技│101年4月│開盤前，使用謝允翠之統一宜蘭證券帳│使立衛公司收盤股價自│ │ │5344 │30 日 │戶，連續以每股12.85元之漲停價委託 │101年4月27日之每股12│ │ │ │ │買進3,000張立衛公司股票，開盤前可 │.05元上漲至101 年5月│ │ │ │ │成交有效委託比重為78.41％，影響當 │3日之每股14.65元，累│ │ │ │ │日開盤跳空漲停。 │積漲幅達21.58％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │23│均豪精密│102年5月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使均豪公司收盤股價自│ │ │工業 │15 日 │帳戶，連續以每股8.69元之漲停價合計│102年5月14日之每股8.│ │ │5443 │ │委託買進6,500張均豪公司股票，開盤 │13元上漲至102 年5月 │ │ │ │ │前可成交有效委託比重為26.44％，影 │22日之每股12.05元， │ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │累積漲幅達48.22％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │101年10 │開盤前，使用謝允翠之第一金光復及統│使松上公司收盤股價自│ │ │ │月9日 │一宜蘭證券帳戶，連續以每股7.58 元 │101年10月8日之每股7.│ │ │ │ │之漲停價委託買進1,300張松上公司股 │09元上漲至101 年10月│ │ │ │ │票，開盤前可成交有效委託比重為97. │11日之每股8.11元，累│ │ │ │ │97％，影響當日開盤跳空漲停。 │積漲幅達14.39％。 │ │ │ ├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │101年11 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使松上公司收盤股價自│ │ │ │月12日 │帳戶，連續以每股8.11元之漲停價合計│101年11月9日之每股7.│ │24│松上電子│ │委託買進1,000張松上公司股票，開盤 │59元上漲至101 年11月│ │ │6156 │ │前可成交有效委託比重為81.7 ％，影 │14日之每股9.27元，累│ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │積漲幅達22.13％。 │ │ │ ├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │102年1月│102年1月21日開盤前，使用陳林世興及│使松上公司收盤股價自│ │ │ │21日、 │謝允翠之證券帳戶，連續以每股8.69元│102年1月18日之每股8.│ │ │ │102年1 │之漲停價合計委託買進1,590張松上公 │13元上漲至102 年1月 │ │ │ │月22日 │司股票，開盤前可成交有效委託比重為│23日之每股9.61元，累│ │ │ │ │86.74％，影響當日開盤跳空漲停；102│積漲幅達18.20％。 │ │ │ │ │年1月22日開盤前，使用陳林世興及謝 │ │ │ │ │ │允翠之證券帳戶，連續以每股9.29元之│ │ │ │ │ │漲停價合計委託買進1,108張松上公司 │ │ │ │ │ │股票，開盤前可成交有效委託比重為 │ │ │ │ │ │77.21％，影響當日開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │100年8月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使福登公司收盤股價自│ │ │ │16 日 │帳戶，連續以每股18.6元之漲停價合計│100年8月15日之每股17│ │ │ │ │委託買進1,197張福登公司股票，開盤 │.4元上漲至100 年8月 │ │ │ │ │前可成交有效委託比重為68.4 ％，影 │17日之每股18.3元，累│ │ │ │ │響當日開盤跳空漲停。 │積漲幅達5.17％。 │ │ │ ├────┼─────────────────┼──────────┤ │25│福登精密│101年8月│101年8月23日開盤前，使用陳林世興及│使福登公司收盤股價自│ │ │工業 │23 日、 │謝允翠之證券帳戶，連續以每股14.4元│101年8月22日之每股13│ │ │6211 │101年8 │之漲停價合計委託買進4萬7,160張福登│.5元上漲至101 年8月 │ │ │ │月24日、│公司股票，開盤前可成交有效委託比重│29日之每股18.8元，累│ │ │ │101年8月│為83.98％，影響當日開盤跳空漲停； │積漲幅達39.26％。 │ │ │ │27 日 │101年8月24日開盤前，使用陳林世興及│ │ │ │ │ │謝允翠之證券帳戶，連續以每股15.4元│ │ │ │ │ │之漲停價合計委託買進5萬4,880張福登│ │ │ │ │ │公司股票，開盤前可成交有效委託比重│ │ │ │ │ │為85.74 ％，影響當日開盤跳空漲停；│ │ │ │ │ │101年8 月27日開盤前，使用陳林世興 │ │ │ │ │ │及謝允翠之證券帳戶，連續以每股16. │ │ │ │ │ │45元之漲停價合計委託買進6,000張福 │ │ │ │ │ │登公司股票，開盤前可成交有效委託 │ │ │ │ │ │比重為64.11％，影響當日開盤跳空漲 │ │ │ │ │ │停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │26│茂綸 │101年8月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使茂綸公司收盤股價自│ │ │6227 │31 日 │帳戶，連續以每股11.2元之漲停價委託│101年8月30日之每股10│ │ │ │ │買進2,018張茂綸公司股票，開盤前可 │.50元上漲至101 年9月│ │ │ │ │成交有效委託比重為86.68％，影響當 │4日之每股12.35元，累│ │ │ │ │日開盤跳空漲停。 │積漲幅達17.62％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │27│研通科技│100年11 │開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使研通公司收盤股價自│ │ │6229 │月14日 │帳戶，連續以每股10.95元之漲停價合 │100年11月11日之每股 │ │ │ │ │計委託買進3,220張研通公司股票，開 │10.25元上漲至100年11│ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為98.38％， │月15日之每股11.70元 │ │ │ │ │影響當日開盤跳空漲停。 │，累積漲幅達14.15 ％│ │ │ │ │ │。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │28│元隆電子│101年1月│101年1月13日開盤前，使用陳林世興及│使元隆公司收盤股價自│ │ │6287 │13 日、 │謝允翠之證券帳戶，連續以每股3.04元│101年1月12日之每股2.│ │ │ │101年1 │之漲停價合計委託買進1萬張元隆公司 │85元上漲至101 年1月 │ │ │ │月16日 │股票，開盤前可成交有效委託比重為94│30日之每股3.96元，累│ │ │ │ │.71％，影響當日開盤跳空漲停；101年│積漲幅達38.95％。 │ │ │ │ │1月16日開盤前，使用陳林世興及謝允 │ │ │ │ │ │翠之證券帳戶，連續以每股3.25元之漲│ │ │ │ │ │停價合計委託買進4,000張元隆公司股 │ │ │ │ │ │票，開盤前可成交有效委託比重為44. │ │ │ │ │ │04％，影響當日開盤跳空漲停。 │ │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │ │ │101年2月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使華鎂鑫公司收盤股價│ │ │ │29 日 │帳戶，連續以每股8.41元之漲停價合計│自101年2月24日之每股│ │ │ │ │委託買進2,685張華鎂鑫公司股票，開 │7.86元上漲至101年3月│ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為98.53％， │1日之每股8.62元，累 │ │ │華鎂鑫科│ │影響當日開盤跳空漲停。 │積漲幅達9.67％。 │ │29│技 ├────┼─────────────────┼──────────┤ │ │8087 │101年9月│開盤前，使用陳林世興及謝允翠之證券│使華鎂鑫公司收盤股價│ │ │ │21 日 │帳戶，連續以每股7.51元之漲停價合計│自101年9月20日之每股│ │ │ │ │委託買進3,133張華鎂鑫公司股票，開 │7.02元上漲至101年9月│ │ │ │ │盤前可成交有效委託比重為98.99％， │24日之每股8.03元，累│ │ │ │ │影響當日開盤跳空漲停。 │積漲幅達14.39％。 │ ├─┼────┼────┼─────────────────┼──────────┤ │30│華夏資融│101年4月│101年4月30日開盤前，使用陳林世興及│使華夏資公司收盤股價│ │ │（102年6│30 日、 │謝允翠之證券帳戶，連續以每股11.85 │自101年4月27日之每股│ │ │月14日更│101年5 │元之漲停價合計委託買進3,167 張華夏│11.1元上漲至101年5月│ │ │名為全銓│月2日 │資公司股票，開盤前可成交有效委託比│3日之每股12.8元，累 │ │ │租賃） │ │重為89.95％，影響當日開盤跳空漲停 │積漲幅達15.32％。 │ │ │8913 │ │；101年5月2日開盤前，使用陳林世興 │ │ │ │ │ │及謝允翠之證券帳戶，連續以每股12. │ │ │ │ │ │65元之漲停價合計委託買進3,000張華 │ │ │ │ │ │夏資公司股票，開盤前可成交有效委 │ │ │ │ │ │託比重為72.08％，影響當日開盤跳空 │ │ │ │ │ │漲停。 │ │ └─┴────┴────┴─────────────────┴──────────┘ 附表三：計算存貨成本的會計方法套用於操縱股價不法所得計算表（詳如附件所示）附表四：被告陳林世興操縱股價犯罪所得計算表（詳如附件所示）註解：註1 ：立法院秘書處，證券交易法案上冊，57年，第497 頁，轉引自賴英照，證券交易法逐條釋義第三冊，75年12月，第379-38 1頁。註2 ：證券交易法第155 條第1 項各款內容有經過多次修正，此處引用者是最新修正條文。參閱林孟皇，金融犯罪與刑事審判，100 年9 月，2 版，第436-448 頁。註3 ：林孟皇，同上註，第405-408 頁。註4 ：賴英照，股市遊戲規則─最新證券交易法解析，再版，100 年2 月，第688-692 頁。註5 ：林書楷，資本市場刑法－以內線交易及操縱市場罪為中心，月旦財經法雜誌第23期，99年12月，第74-76 頁。註6 ：許玉秀，一罪與數罪的理論與實踐，臺灣本土法學雜誌第79期，95年2 月，第191 頁。註7 ：陳志輝，牽連犯與連續犯廢止後之犯罪競合問題－從行為單數與行為複數談起，月旦法學雜誌第122 期，94年7 月，第11-19 頁。註8 ：吳天雲，論沒收犯罪所得應否扣除成本─兼評最高法院九十三年度台上字第二八八五及三一九九號判決，月旦法學雜誌第129 期，95年2 月，第100-101 頁。註9 ：吳耀宗，德國刑法（Verfall ）制度之研究─兼論我國現行刑事法制之「追徵」相關規定，刑事法雜誌第45卷第3 期，90年6 月，第3 頁以下。註10：周俞宏，論犯罪所得之剝奪，國立成功大學法律學研究所碩士論文，99年，第60、61頁。

臺灣臺北地方法院103年度金訴字第21號

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