103年度金訴字第22號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：104 年 06 月 17 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度金訴字第22號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　曾睿翔選任辯護人　周兆龍律師被　　　告　段景宗選任辯護人　何威儀律師（法律扶助律師）被　　　告　辛家和選任辯護人　江百易律師（法律扶助律師）被　　　告　馮德潤選任辯護人　蘇彥文律師（法律扶助律師）被　　　告　范姜宏昱選任辯護人　吳逸軒律師胡峰賓律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第15770號、103年度偵字第8020號）及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15015號、臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第163號、第1571號），本院判決如下：主文曾睿翔共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。段景宗共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。辛家和共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。馮德潤共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。范姜宏昱共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、曾睿翔（英文名Peter）、段景宗（英文名Johnny）、辛家和（英文名Mark）、馮德潤（英文名Eric）及范姜宏昱均知悉一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，於當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，係屬期貨交易法第3條第1項第4款之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，而非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3條第2項經主管機關公告豁免之適用外，應受期貨交易法之規範；又國內企業顧問或個人引介（或招攬）客戶至境外開立外幣帳戶，進行現貨外幣保證金交易，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業，依同法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。曾睿翔、段景宗、辛家和為賺取佣金或介紹費，竟均未經許可，共同基於違法經營期貨經理事業之單一犯意聯絡，由辛家和於民國101年1月初介紹有意代客操作外匯保證金交易之曾睿翔與斯時在投資顧問公司任職之段景宗認識後，3人即約定由段景宗負責對外開發客源、向紐西蘭註冊金融服務商Blackwell Global Investments Limited（下稱BWG公司）申請開立可代客操作外匯買賣交易之經理人（Money Manager）帳戶，及處理與客戶接洽、聯繫與佣金計算、撥付之行政事宜；曾睿翔則擔任操盤人，以段景宗所開立經理人帳戶之名義，操作連結於該經理人帳戶下之所有投資人個人帳戶內之保證金額度，從事不同幣別之即期外匯交易；辛家和則負責以操盤團隊代表人身分，與有意出資且要求和操盤團隊面談之投資人見面，並向投資人介紹操盤者過去操作績效及確認其等每月固定可獲得之投資利潤等事項；另約定被告曾睿翔每月操作交易獲利之半數歸屬曾睿翔之績效費，由曾睿翔獨得，剩餘半數獲利及交易手續費退佣（每口9美元）則歸由段景宗和辛家和分配處理。二、其3人謀議既定，段景宗隨即將此代客操作外匯保證金之商品資訊告知友人馮德潤，且表示操盤團隊保證每月固定給付其集資金額5％之款項作為投資收益。段景宗並於101年1月 13日，應馮德潤之要求，安排辛家和以操盤團隊代表人身分，在臺北市大安區臺北科技大學對面之伯朗咖啡館與馮德潤見面，辛家和即向馮德潤介紹該操盤團隊過去操作績效十分卓越，從未虧損，同時確認操盤團隊保證每月固定給付其集資金額5％之投資收益，如投資後欲贖回，亦可贖回全額本金。馮德潤經此會面後，遂在段景宗輔導下開立BWG公司個人帳戶，並依BWG公司之匯款指示，於101年2月10日匯款美金5萬元至BWG公司香港匯豐銀行帳號000000000000帳戶內以委託授權該操盤團隊代為操作外匯保證金交易，另向被告段景宗、辛家和表示其會在操盤團隊所提供之上開投資收益限度及條件內，招攬其它親友投資，以使代操資金能達到一定規模，俾利操盤人操作。嗣馮德潤為擴大集資規模及自投資收益比例中賺取介紹佣金，亦未經許可，共同基於違法經營期貨經理事業之單一犯意聯絡，對外以保證每月固定給付1 ％至2％之獲利，招攬如附表一所示投資人陸續於如附表一所示時間，以轉帳、電匯等方式給付如附表一所示金額，以投資上開外匯保證金交易商品。三、馮德潤並介紹友人范姜宏昱此外匯保證金交易商品，且表示操盤團隊保證每月固定給付其集資金額4％之投資收益，遊說范姜宏昱邀約親友一同集資參與。於101年3月14日前之當月某日，馮德潤應范姜宏昱之要求，請段景宗安排辛家和在前揭伯朗咖啡館與范姜宏昱見面解說，馮德潤並於當日段景宗、辛家和和范姜宏昱見面前，向段景宗、辛家和表示其預計將操盤團隊應允給其集資金額5％投資收益中之4％撥給范姜宏昱作為其參與集資之收益，剩餘1％則作為馮德潤之介紹佣金，段景宗2人瞭解後，即由辛家和代表操盤團隊向范姜宏昱介紹該操盤團隊過去操作績效十分卓越，從未虧損，同時確認投資團隊保證每月固定給付其集資金額4％之投資收益，如投資後欲贖回，亦可贖回全額本金。范姜宏昱於此會面後，即在段景宗、馮德潤輔導下以其配偶陳怡君所擔任負責人之Long shong Limited名義開立BWG公司個人帳戶（帳戶編號301199），並於101年3月14日匯款美金2萬元至BWG公司上開香港匯豐銀行帳戶以委託授權該操盤團隊代為操作外匯保證金交易。而范姜宏昱為擴大集資規模及從集資投資收益中賺取介紹佣金，亦未經許可，共同基於違法經營期貨經理事業之單一犯意聯絡，對外以保證每月可固定給付1％至2％之獲利，招攬如附表二所示投資人陸續於如附表二所示時間，以轉帳、電匯、債權轉讓等方式給付如附表二所示金額，以投資上開外匯保證金交易商品。四、而該外匯保證交易商品之投資及操作方式為：先由段景宗以不知情「Fan Su-Yuan」名義，向BWG公司申請開立代客戶操作外匯買賣之名稱為「Fortune Maker」經理人帳戶（編號 00000000），以供曾睿翔得以該帳戶名義，在BWG公司提供之線上外匯交易平臺，代客戶操作外匯買賣。復由段景宗將BWG公司制式之個人帳戶申請書、授權委託書等開戶申請表格電子檔以電子郵件寄發與馮德潤、范姜宏昱交付投資人簽署，再由馮德潤、范姜宏昱將業經其等各自所招攬投資人簽名之開戶、授權文件及開戶所需相關證明以電子郵件寄送至段景宗所管理使用之「00000000@00000.000」電子信箱，復由段景宗將此等開戶所需電子資料以電子郵件轉寄至BWG公司電子信箱，以協助該等投資人註冊開立BWG公司個人帳戶，並將該等開立完成之投資人個人帳戶連結至Fortune Maker經理人帳戶下，另將BWG公司寄發至其上開電子信箱內之各該個人帳戶之帳戶號碼及閱覽密碼以電子郵件寄發與馮德潤或范姜宏昱交由其等轉寄與投資人知曉；各帳戶所配發之下單密碼則以電子郵件寄發與曾睿翔收受。馮德潤、范姜宏昱再輔導有開立BWG公司個人帳戶之投資人匯款至上開BWG公司香港匯豐銀行帳戶內，作為外匯交易之保證金。而未開立BWG公司個人帳戶之投資人，則係依馮德潤或范姜宏昱之指示，將欲投資之款項以轉帳、匯款或債權轉讓方式交付與馮德潤或范姜宏昱。馮德潤、范姜宏昱再以其2人各自所開立連結在Fortune Maker經理人帳戶下個人帳戶名義，將該等未開立BWG公司個人帳戶之投資人所交付之款項轉帳至上開BWG公司香港匯豐銀行帳戶內，作為外匯交易之保證金（本案除馮德潤、范姜宏昱外之各投資人開立BWG公司個人帳戶及交付款項方式，詳見附表一、二）。嗣曾睿翔即依投資人之授權，使用上開經理人名義帳戶，透過BWG公司提供之線上外匯交易平臺（網址：www.blackwellglobal.com）及多帳戶管理系統（MAM）全權操作Fortune Maker經理人帳戶下所有連結帳戶內之保證金額度，交易標的包括美元、歐元等八大工業國貨幣之買賣，大部分以當日結匯方式交易，運用財務槓桿原理，將資金放大倍數操作，根據貨幣價格波動進行買賣，賺取其中差價利潤。投資人則可以利用閱覽密碼登入BWG公司網站瀏覽由BWG公司所製作其個人帳戶之每日交易結算報表，或向馮德潤、范姜宏昱查詢，以瞭解投資損益狀況。曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱即以上開方式及分工，未經許可共同經營期貨經理業務。嗣辛家和於101 年4月初因感曾睿翔實際操作績效盈虧波動過鉅，遂退出該期貨經理業務之經營；段景宗至遲於101年5月、6月間，亦因曾睿翔操作績效未見起色，虧損持續擴大，而退出上開期貨經理業務之經營，改由馮德潤、范姜宏昱各自負責與客戶接洽、聯繫等行政工作。嗣范姜宏昱因曾睿翔於102年2月底操作失利遭BWG公司強制平倉，投資款項全數虧損殆盡，其亦已無力代墊當初所約定每月給付與如附表二所示投資人之獲利，遂於犯罪未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前之102年4月26日上午9時57分許至法務部調查局新北市調查處自首而接受裁判，始為警循線查悉上情，並於如附表三至六所示時、地扣得如各該附表所示之物。五、案經范姜宏昱自首由法務部調查局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；丁○○、午○○、丑○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦；戊○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱及其等之辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故均得作為證據。貳、實體方面一、上揭犯罪事實，業據被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於本院審理時坦承不諱，而本案投資人之投資過程亦經證人即投資人辛○○於調查局詢問時、偵查中、本院審理時（見偵字卷㈠第192頁至第193頁、偵字卷㈡第129頁反面、本院卷㈡第130頁反面至第136頁）；證人即投資人丁○○（見偵字卷㈠第133頁至第135頁、偵字卷㈡第78頁至第79頁）、丑○○（見偵字卷㈠第110頁至第112頁、偵字卷㈡第78頁至第79頁）、午○○（見偵字卷㈠第140頁至第141頁、偵字卷㈡第79頁）、申○○（見偵字卷㈠第164頁至第166頁、偵字卷㈡第231頁至第233頁）、乙○○（見偵字卷㈠第179頁至第180頁、偵字卷㈡第122頁至第123頁）、子○○○（見偵字卷㈠第188頁至第189頁、偵字卷㈡第128頁至第130頁）、未○○（見偵字卷㈠第190頁至第191頁、偵字卷㈡第129頁）、酉○○（見偵字卷㈠第194頁至第196頁、偵字卷㈡第232頁至第233頁）、戌○○（見偵字卷㈠第198頁至第 199頁、偵字卷㈡第147頁至第148頁）、甲○○（見偵字卷㈠第200頁至第202頁、偵字卷㈡第148頁）、巳○○（見偵字卷㈠第204頁至第205頁、偵字卷㈡第169頁至第171頁）、庚○○（見偵字卷㈠第210頁至第211頁、偵字卷㈡第164頁至第165頁）於調查局詢問時、偵查中；證人即投資人戊○ ○於偵查中證述甚詳（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度交查字第195號偵查卷宗第5頁）。此外，復有被告范姜宏昱所提出之香港上海匯豐銀行轉帳證明1紙（見本院卷㈠第183頁）、BGW公司所製作101年2、3月被告曾睿翔操作外匯保證金之交易明細（見偵字卷㈠第84頁至第86頁）；BWG公司簡介資料、BWG公司中文匯款指示單（見本院電子證物翻拍卷第240頁至第249頁）；被告馮德潤於101年2月9日、101年2 月13日分別轉帳8萬、10萬美元至BWG公司香港匯豐銀行帳戶之轉帳明細（BWG公司個人帳戶編號301068）（見本院扣押電子證物翻拍卷第106頁、第98頁）；被告馮德潤101年2月2日簽署之BWG公司個人帳戶開戶申請書、條款確認聲明、授權委託書、費用付款授權書（見本院扣押電子證物翻拍卷第99頁至第103頁反面）；自被告段景宗GMAIL信箱中列印之電子郵件紙本（見偵字卷㈡第196頁至第199頁；本院扣案證物翻拍卷第79頁、第89頁；本院卷㈠第70頁至第72頁反面；本院卷㈡第44頁至第60頁）、被告段景宗提出之收入、支出及轉帳明細（見本院卷㈠第73頁至第81頁）、自被告辛家和 GMAIL信箱中列印之電子郵件紙本（見本院扣案證物翻拍卷第104頁至第114頁）、被告馮德潤所提出其與Fortune Maker電子郵件回覆者即被告段景宗間之電子郵件往來紙本（見本院卷㈠第131頁至第163頁）、被告范姜宏昱所提出其與被告馮德潤向Fortune Maker行政窗口即被告段景宗詢問本案投資相關事宜之電子郵件列印紙本（見偵字卷㈠第24頁至第29頁反面）；如附表一、二「證據欄」所示證據附卷可稽，足徵被告5人前揭出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告5人之犯行均堪以認定，均應依法論科。二、論罪：㈠依據期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權及槓桿保證金契約之交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，為期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種，屬期貨交易法規範之範圍。㈡按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條亦有規定。又期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。㈢查被告5人均未經行政院金融監督管理委員會許可，得以經營期貨經理事業，卻招攬、接受投資人的委託，或協助投資人辦理開戶，依投資人之授權，全權執行外匯保證金交易；或向客戶收取投資款項後，以自己名義從事外匯保證金交易，參照前述規定及說明所示，被告5人所為即屬經營期貨經理業務。是核被告5人所為，均係犯期貨交易法第112條第5 款之非法經營期貨經理事業罪。又在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此些反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖然是數行為，依社會通念則應為一總括的評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。本案被告5 人所犯非法經營期貨經理事業罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨經理事業之行為，為「集合犯」性質之包括一罪，均應論以一罪。㈣共同正犯：期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。是被告段景宗、辛家和就其等各自參與本案犯罪期間內與被告曾睿翔、馮德潤就其等透過被告馮德潤招攬投資人投資被告曾睿翔所代操外匯保證金交易之犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔。被告段景宗、辛家和就其等各自參與本案犯罪期間內與被告曾睿翔、范姜宏昱就其等透過被告范姜宏昱招攬投資人投資被告曾睿翔所代操外匯保證金交易之犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔。至被告馮德潤與被告范姜宏昱彼此間，因係分別單獨完成招攬客戶作業，故其所為上述犯行，彼此間並無共犯關係，併此敘明。㈤自首：按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。再所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院72年台上字第641號判例意旨、同院92年度台上字第487號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會刑事類提案第2號研討結論參照）。查被告范姜宏昱在尚未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其前揭犯行前，即於102年4月26日上午9時57分許主動至法務部調查局新北市調查處，向該處調查人員告知且坦承上揭犯行，並願接受裁判等情，有被告范姜宏昱102年4月26日調查筆錄1份附卷可稽（見偵字卷㈠第90頁），揆諸前開說明，堪認被告范姜宏昱符合刑法第62條之自首要件，而被告范姜宏昱於偵查機關查悉其前揭犯行前，即主動坦承上開犯行並供出其它共犯，以利偵查，足見其應有悔意，爰依刑法第62條前段之規定，就被告范姜宏昱所為犯行，減輕其刑。㈥併予審究：起訴書所載之事實雖未敘及，㈠被告馮德潤經被告段景宗、辛家和招攬而開立BWG公司個人帳戶，並於101年2月10日匯款5萬美元至上開BWG公司香港匯豐銀行帳戶內，且授權委託被告曾睿翔代為操作該等保證金額度進行外匯買賣交易乙節。㈡告訴人戊○○經被告馮德潤招攬而陸續於如附表一編號11所示時間匯款如上開編號所示款項至被告馮德潤指示之帳戶內，以投資被告曾睿翔所操作之本案外匯保證金商品之事實（即臺灣基隆地方法院檢察署檢察官104年度偵字第163號移送併辦部分，及同署104年度偵字第1571號移送併辦意旨書犯罪事實欄內所載被告馮德潤於101年3月間向告訴人戊○○收取15萬美元，再交由被告段景宗、曾睿翔運用操作外匯保證金交易之部分），惟此部分與被告等人前開起訴經論罪部分，均具有「集合犯」性質之包括一罪關係，依審判不可分之原則，亦為起訴效力所及。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵字第15015號移送併辦案件（告訴人丁○○、丑○○、午○○），與起訴之事實一部重疊（即同起訴書附表編號2至4所示之投資人），為事實上同一案件，本院均應併予審究，附此敘明。三、科刑：㈠爰審酌： ⒈智識程度、家庭及經濟狀況：①被告曾睿翔自承高中畢業，目前從事保健產品行銷及推拿按摩工作，月收入約新臺幣（下同）5萬元，需扶養雙親（見本院卷㈢第119頁）。②被告段景宗自承專科畢業，目前從事保全、快遞等短期零工，月收入約3萬餘元，已婚，育有子女3名，其中一名尚未成年，需扶養母親及子女（見本院卷㈢第119頁反面），曾經任職投資顧問公司至少3年，對於主管機關就金融服務業採取「許可主義」，有相當程度認識（見本院卷㈠第86頁反面）。③被告辛家和自承高中畢業，目前工作月收入約2萬元（見本院卷㈢第119頁反面），領有中低收入戶證明（見本院卷㈠第52頁），家中育有二女，其中一名患有輕度身心障礙，此有中華民國身心障礙手冊1紙在卷可參，需扶養母親及子女。④被告馮德潤自承專科畢業，目前從事保全業，月收入約3萬元，需扶養母親（見本院卷㈢第119頁反面），其於93年間因違反證券交易法案件（未經核准經營證券投資顧問事業）而遭法院判處罪刑確定，故其對於主管機關就金融服務業採取「許可主義」，應有相當程度認識。⑤被告范姜宏昱自承高職畢業，從事房仲業，月收入約2萬至3萬元，已婚，育有2子，需扶養雙親及子女（見本院卷㈢第119頁反面）。⒉素行：被告曾睿翔、段景宗、范姜宏昱、均無任何犯罪前科。被告馮德潤因違反證券交易法案件（未經核准經營證券投資顧問事業），經法院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並宣告緩刑2年，於100年1月17日確定，另因違反期貨交易法案件（未經許可經營期貨經理事業），經法院判處有期徒刑6月，於104年3月19日確定。被告辛家和於84年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑8月，宣告緩刑3年確定，此有各被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。 ⒊犯罪動機、目的與手段：被告曾睿翔因自認操作外匯保證金技術不錯，而有代客操作之想法，希望藉此賺取代操及績效費，惟其苦無客源，遂透過被告辛家和尋找，而被告辛家和因有意賺取介紹費，遂牽線任職投資顧問公司並擁有客源基礎之被告段景宗與被告曾睿翔結識，嗣被告曾睿翔與被告段景宗即達成由被告段景宗負責對外開發客源、協助客戶向BWG公司遞件開戶及處理與客戶接洽、聯繫之行政事宜，曾睿翔則擔任操盤人，隱身幕後負責操作外匯保證金，被告辛家和則負責以操盤團隊代表身分，與有意投資且要求和操盤團隊面談之投資人見面，並介紹操盤者過去之操作績效及向投資人確認其等每月固定可獲得之投資利潤等事項之共識，並約定被告曾睿翔代操帳戶內每月操作交易獲利之半數由被告曾睿翔分得，剩餘半數獲利及交易手續費退佣則歸由被告段景宗、辛家和分配處理。嗣被告曾睿翔、段景宗、辛家和即在上開共識約定下，開始由被告段景宗、辛家和陸續出面招攬被告馮德潤、范姜宏昱投資，而被告馮德潤、范姜宏昱為圖賺取介紹佣金及投資報酬，亦各自招攬如附表一、二所示投資人投資，以期獲取報酬、利潤。基此，被告5人即在均未具備任何專業證照之情形下，未經主管機關許可，以上開分工經營期貨經理事業。 ⒋參與分工程度：被告曾睿翔乃本案之提議者之一，負責全權操作外匯保證金交易，此乃經營期貨經理事業之核心事項，又於被告辛家和、段景宗因感被告曾睿翔操作績效非佳而陸續退出經營後，被告曾睿翔仍為圖翻本及賺取績效費而繼續令被告馮德潤、范姜宏昱招攬客戶出資，為本案犯行之主要主導者。被告段景宗亦為本案提議者之一，負責對外招攬客戶、協助客戶向BWG公司遞件開戶、處理與客戶接洽、聯繫，及佣金計算、撥付等經營期貨經理事業之行政、管理事項，為本案犯行之次要主導者，惟其至遲於101年5月、6月間即因被告曾睿翔操作績效虧損狀況未能改善而退出經營。被告馮德潤、范姜宏昱均因自身投資本案外匯保證金商品後，感覺績效、報酬不錯而陸續招攬如附表一、二所示投資人投資（被告馮德潤招攬人數為12人、被告范姜宏昱招攬人數為3人），另其2人於被告段景宗退出經營後，因無人處理行政事宜，遂各自處理己身所招攬客戶後續所需服務之行政事務，參與犯行程度較被告曾睿翔、段景宗再次之。被告辛家和僅負責以操盤團隊代表身分，與有意投資且要求和操盤團隊面談之投資人見面，而實際上其僅有向2名投資人即被告馮德潤、范姜宏見面及解說，故參與犯行之程度最為輕微。 ⒌所生危害：被告5人未經主管機關許可經營期貨經理事業，損害社會大眾對主管機關管理期貨市場秩序的信賴性，亦妨害主管機關金融監理政策之執行，更因操作外匯保證金交易失當，造成本案多數投資人嚴重虧損。 ⒍犯後態度：被告曾睿翔、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於偵查中、本院審理時均坦承犯行。被告范姜宏昱並於偵查機關發覺前，即主動向檢調人員自首且供出本案其它共犯，使偵查機關能順利查獲本案，堪認應有悔意。被告段景宗於偵查中雖否認犯罪，然終仍能知所悔悟而於本院中坦承犯行。被告馮德潤雖尚未賠償大部分投資人損失，然已全額賠償投資人酉○○、戌○○，並與投資人辛○○、未○○、庚○○、子○○○達成和解，此有被告馮德潤所提出BWG公司提款申請表、轉帳證明、和解書（見本院卷㈠第247頁至第255頁）附卷可參，堪認非無彌補過錯之心。至其餘被告，除投資人丑○○於102年3月間在被告范姜宏昱協助下，曾向BWG公司提領其個人帳戶內之保證金餘額18,896美元外（此業據投資人丑○○於調查局詢問時陳述明確，並有其所提出之帳戶明細在卷可參，見偵字卷㈠第112頁反面、偵字卷㈡第82頁），均無賠償投資人之損失，亦未提出任何賠償方案與投資人協商，均欠缺具體彌補投資人損害之表現。 ⒎本院審酌上開各項事由及被告5人涉入本案犯行之程度、參與本案犯行之時間長短（被告曾睿翔約1年2月、被告段景宗約4至5個月、被告辛家和約2個半月、被告馮德潤約近1年2 月、被告范姜宏昱約將近1年）、被告曾睿翔本案非法代客操作外匯保證金之規模至少達180萬美元以上，與其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告5人併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。另被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱自案發迄今已有2年之久，均未與本案投資人達成民事上和解，或徵得投資人之諒解，均尚不宜宣告緩刑，併此敘明。四、扣案物沒收與否：扣案如附表三至六所示之物，或非被告5人所有，或無證據足認係直接供被告5人共犯本案犯罪所用、所生或所得之物（理由詳見各該附表「備註」欄所載），或無法證明與本案有何關連，爰均不諭知沒收，附此敘明。五、不另為免訴諭知部分：公訴意旨認被告馮德潤招攬如起訴書附表編號7所示投資人卯○○投資外匯保證金之行為，涉犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌及銀行法第125條第1項罪嫌部分： ⒈按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第303條第2款規定，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言，最高法院60年台非字第173號著有判例可資參照。再已經提起公訴或自訴之案件，復重行起訴，其後之起訴，於先之起訴判決確定後始行判決者，應依刑事訴訟法第302條第1項（即修正前第294條第1項）諭知免訴判決，最高法院51年度第2次民、刑庭總會會議決議意旨可資參照。 ⒉經查：被告馮德潤於100年10月間某日以保證每月可獲利1％之條件，招攬其妹卯○○投資外匯保證金商品，嗣卯○○即自同年10月31日至11月22日間陸續交付相當於美金10萬元之投資款項與被告馮德潤，被告馮德潤再於100年11月22日將卯○○所交付之投資款美金10萬元匯至香港匯豐銀行Consummate Management Co., Ltd.帳戶內交由另案被告張誌杰統籌運用該等投資款項，於香港匯豐銀行某不詳之交易平臺操作外匯保證金交易等情，業據被告馮德潤於本院中供述甚詳（見本院卷㈠第119頁），核與投資人卯○○於調查局、偵查中之指述大致相符（見偵字卷㈠第186頁至第187頁、偵字卷㈡第123反頁至第124頁），此外，復有國內跨行電匯申請書、香港匯豐銀行轉帳交易確認單各1紙（見本院卷㈠第232頁、第234頁），及卯○○於101年1月11日所簽署委任Consummate Management Co., Ltd.代表人「Jacky Chang」操作外匯保證金之委任授權同意書1張（見本院扣押電子證物翻拍卷第93頁）附卷可稽，堪以認定。然被告馮德潤與另案被告郭美亮及張誌杰均未經許可，共同基於違法經營期貨經理事業之單一犯意聯絡，先由另案被告張誌杰以香港永豐資產管理有限公司名義，邀約被告馮德潤、另案被告郭美亮在臺招攬客戶投資，從事代操外匯保證金交易業務。再由被告馮德潤、另案被告郭美亮分別對外以保證每月可獲利1％之方式，於100年9月、10月間，向簡士傑、王淑珠等投資人收受款項匯至香港匯豐銀行Consummate Management Co., Ltd. 帳戶內以投資外匯保證金交易，復由另案被告張誌杰統籌運用該等投資款項，於香港匯豐銀行某不詳之交易平臺操作外匯保證金交易之犯罪事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第12454號、第13948號、第13949號提起公訴，嗣經本院以103年度金訴字第25號刑事判決，認被告馮德潤係共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪而判處有期徒刑6月，復經臺灣高等法院以103年度金上訴字第41號刑事判決、最高法院以104年度訴字第724號刑事判決上訴駁回，於104年3月19日確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決書附卷可稽。按期貨交易法第112條第5款所稱之擅自經營期貨經理事業者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪。而觀之被告馮德潤招攬投資人卯○○投資外匯保證金之時間係於100年10月間；招攬方式為保證每月可獲利1％；投資款項最終係匯入Consummate Management Co., Ltd.之香港匯豐銀行帳戶，及所投資外匯保證金交易商品之操盤者為張誌杰各節，經核均與被告馮德潤所犯前案業經判決確定之非法經營期貨經理事業之犯罪情節相符，足認被告馮德潤就此部分係基於經營與前案同一事業之目的而為，故本案檢察官起訴被告馮德潤招攬卯○○投資之部分與前案業已判決確定之犯罪事實核屬集合犯之實質上一罪關係而為同一案件無疑。揆諸前揭法條及判例意旨，前案既經本院判決確定，則本案起訴書所載被告馮德潤此部分犯嫌，本應為被告馮德潤免訴之諭知，惟此部分與前揭經本院論罪科刑之如事實欄所示非法經營期貨經理事業犯行間，因檢察官認有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨認被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱透過被告馮德潤招攬如起訴書附表編號7所示投資人卯○○投資外匯保證金之行為，涉犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌及銀行法第125條第1項罪嫌部分：經查，被告曾睿翔、段景宗、辛家和係於101年1月初始開始謀議進行本案非法經營期貨經理事業之犯行，被告馮德潤、范姜宏昱則分別自101年1月16日起、同年3月13日起始各別參與共犯本案非法經營期貨經理事業犯行等情，業已認定如前。而公訴意旨所指被告馮德潤招攬如起訴書附表編號7所示投資人卯○○投資外匯保證金之時間係在100年10月間，早於本案非法經營期貨經理事業開始之犯罪時點，足認被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱與被告馮德潤招攬卯○○投資外匯保證金一事毫無干係，此亦經被告馮德潤於本院審理中以證人身分結證明確（見本院卷㈡第196頁反面）。檢察官復未舉證證明被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱與被告馮德潤招攬卯○○投資外匯保證金一事有何關連，自無積極證據足以證明被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱與被告馮德潤間就該部分行為有何犯意聯絡或行為分擔。基上所陳，本院依公訴人所舉之各項證據方法，尚無從形成被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱確有起訴書所指此部分犯行之確信，就此部分自不得遽以公訴意旨所認之上開罪嫌相繩。準此，就起訴書所載被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱之此部分犯嫌，本應為被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱無罪之諭知，惟此部分與前揭經本院論罪科刑之如事實欄所示非法經營期貨經理事業犯行間，因檢察官認均有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。㈡公訴意旨認被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱共同所為如事實欄所示之行為，亦同時涉犯銀行法第125 條第1項之罪嫌部分： ⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。 ⒉銀行法所稱收受存款，指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日增定銀行法第5條之1、第29條之1所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議（最高法院98年度台上字第7466號判決意旨可資參照）。所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。……另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即屬相當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照），亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。惟所謂「收受存款」，該法第5條之1係規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，至於以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則係以收受存款論，復為同法第29條之1所明定。則行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；二者構成要件不同，不可混淆(最高法院96年度台上字第4806號判決意旨參照)。析述之，銀行法第29條之1之視為收受存款，與同法第5條之1之收受存款行為，係屬不同種類之行為態樣，第29條之1為收受存款行為之擬制，立法意旨係為規範吸收資金之名義不一之情形，是參酌同法第125條第1項之法定刑度並基於刑法謙抑性之思想，於擬制性視為收受存款之行為態樣，仍應以具有收受存款之實質內涵，始符合擬制性推定之規範目的，是關於第29條之1之適用，由銀行法之立法目的，在於健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策觀之，關於銀行業務之所以有特別規範之必要，乃因銀行作為金融中介功能，有將大眾資金引導進入金融市場而進行適度分配，使社會資金獲得有效運用，藉此促進產業發展而屬高度規範之特許事業，相對地政府則負有監督之責以確保存款人權益，如此方能促使存款人願意提供穩定之資金，供作銀行機構經營銀行業務之用等以觀，是所謂視為收受存款之行為，或約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之行為，應為非銀行且外觀上不以銀行為名義，而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義吸收資金之行為，而所約定之紅利、利息、股息或其他報酬之行為應具有與本金顯不相當之固定收益之性質。至於收受存款之行為，就約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，則以是否為非銀行而以銀行名義，與相對人訂立存款契約且提供固定收益為業務經營範疇，或非銀行而以銀行名義，與相對人有保本約定並就所收取資金運用經營銀行業務始屬之，否則銀行法第5條之1之收受存款行為與同法第29條之1之擬制視為收受存款之行為即無從區分。 ⒊本案被告段景宗、辛家和出面招攬被告馮德潤、范姜宏昱，及被告馮德潤、范姜宏昱各自招攬如附表一、二所示投資人，投資由被告曾睿翔所操作之外匯保證金交易商品時，固均有對被招攬人提出每月給付固定比率之收益及贖回時可返還本金之條件，惟均非以銀行名義為之。依上開所述有關銀行法第5條之1所定「收受存款」，與第29條之1所定「以收受存款論」之構成要件分析，其等此部分行為均應排斥同法第5條之1「收受存款」之適用。 ⒋本案投資人即被告馮德潤、范姜宏昱、申○○、乙○○、辛○○、酉○○、戌○○甲○○、丑○○及午○○（僅指如附表二編號3所示有開立BWG公司個人帳戶之該些筆投資）投資本案外匯保證金交易商品之方式，均係由投資人先各別開立BWG公司個人交易帳戶，並依BWG公司開戶文件中之匯款指示，將投資款項匯入BWG公司匯款指示中所指定之外匯保證金保管銀行帳號即BWG公司香港匯豐銀行帳號000000000000帳戶內，作為外匯交易之保證金後，再由BWG公司依投資人匯入之金額，開啟其等BWG公司個人帳戶中等值之操作外匯貨幣信用額度，而各該投資人BWG公司個人帳戶內款項之提領，亦需BWG公司收受到經開戶名義人簽署之提領申請單時， BWG公司始會將該帳戶內保管存放於BWG公司上開香港匯豐銀行帳戶內之金額，匯入至投資人於開戶文件內所指定之開戶人名義金融帳戶內等情，為本案被告5人所不爭執，並有如附表一編號1、2、5至8；附表二編號2、3「證據欄」內所載匯款證明、開戶文件、提款申請表附卷可稽。足見上開投資人之投資款項均非實際交付被告5人收受，且被告5人對上開保管投資人委託代操資金之BWG公司香港匯豐銀行帳戶亦無所有或控制之權。又被告曾睿翔雖得運用上開投資人個人帳戶內之保證金額度，透過BWG公司線上外匯交易平臺進行外幣買賣交易，惟此本係被告曾睿翔基於上開投資人之委託授權所應負之受任人權責，亦係期貨經理事業經營之本質，即由投資人（委任人）將一筆資金委託期貨經理事業（受任人），由期貨經理事業依雙方約定的條件進行操作，但期貨經理事業並不負責保管委託資產，而是由保管機構負責保管。從而，本案尚無從認定被告5人就上揭投資人部分，除有未經許可經營期貨經理事業之行為外，另有「經營收受存款業務」之行為及犯意。至被告段景宗、辛家和出面招攬被告馮德潤出資委託操盤人全權操作外匯保證金交易時曾向被告馮德潤應允每月固定給付其投資金額5％之投資收益；被告段景宗、辛家和、馮德潤出面招攬被告范姜宏昱出資委託操盤人全權操作外匯保證金交易時曾向被告范姜宏昱應允每月固定給付其投資金額4％之投資收益；及被告被告馮德潤、范姜宏昱各自出面招攬如附表一、二所示投資人時曾各別向其等應允每月固定給付其等如各該附表編號所示約1％-2％不等比例之獲利，固然均違反期貨經理事業管理規則第37條所規定之期貨經理事業為推廣或招攬業務，不得有強調獲利而未同時說明相對之風險或為獲利保證等情事，而非屬適法之招攬方式，惟此究竟僅係被告5人未經許可經營期貨經理事業之經營手段有所可議，仍無從憑此證明被告5人就上揭投資人部分，除有未經許可經營期貨經理事業之行為外，另有「經營收受存款業務」之行為及犯意。 ⒌再者，銀行法第29條之1所規定之「與本金顯不相當」，係屬「規範性構成要件要素」，亦即屬於需要價值填充之概念，必須由法院以社會大眾所認同的價值觀為標準，而加以評價、判斷。原則上，「與本金顯不相當」是指就原本利率、時期核算並參酌當地的經濟狀況，較之一般債務的利息，顯有特殊的超額者而言。而銀行法之主管機關即行政院金融監督管理委員會銀行局已於101年11月20日以銀局（法）字第 00000000000號表示：「銀行法第29條、第29條之1規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。倘涉及買賣商品、推廣服務或為一定條件成就始給付金錢，或有業者未提供獲利允諾及投資人仍需承擔投資風險等情形，則尚難逕行認定違反前揭銀行法違法吸金之規定」之意旨，此乃本院依職權所知事項，並為本院103年度金重訴字第11號、103年度金訴字第36號刑事判決認為符合立法意旨而予以採認。據此，如收受資金者涉及買賣商品、推廣服務或為一定條件成就始給付金錢，或未提供獲利允諾及投資人仍需承擔投資風險，即難以認定行為人該當銀行法第29條、第29條之1的構成要件。又銀行法第29 條之1的規範目的，既然在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」行為，自應從「投資人」及「募資者」的角度予以綜合觀察。其中，從投資人的角度觀察，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務的利率相比較，並審酌募資所欲投資的標的（如原物料、股票、期貨）、市場、地區（如投資開發中國家通常有高報酬，但也伴隨著高風險）以為決定；從募資者的角度觀察，除了應將募資者約定給予投資者的報酬列入計算外，也應將募資者給予他人的佣金、業績獎金、服務費列入計算，如此方可正確評量募資者所承諾的報酬，是否已巨幅加重其資金成本，而使該投資案件失敗的風險陡增，逸脫投資本在「創造利潤、謀求自己與投資者最大經濟效益」的本質。是以，如收受資金者涉及商品買賣或推廣服務，判斷其提供的投資報酬是否「與本金顯不相當」時，即應考量其投資的標的、市場、地區以為決定，如行為人所提供的獲益率並沒有明顯異於該行業獲益的情況時，尚難以認為該當銀行法第29條之1所規定「與本金顯不相當」的構成要件。 ⒍就投資人子○○○、未○○、巳○○、庚○○、戊○○、丁○○、午○○（僅就如附表二編號3所示未開立BWG公司個人帳戶之該些筆投資）部分，其等於投資本案外匯保證商品時，均未向BWG公司開立個人帳戶，而係依被告馮德潤或范姜宏昱指示，，各將投資款項以轉帳、匯款或債權轉讓方式交付與被告馮德潤或范姜宏昱。再由被告馮德潤、范姜宏昱將該等款項轉匯至上開BWG公司香港匯豐銀行帳號內，作為被告馮德潤、范姜宏昱各自所開立BWG公司帳戶內之保證金，使被告曾睿翔得利用該等保證金額度操作外匯買賣交易等情，為被告5人所不爭執，並經上開投資人於調查局詢問時、偵查中指述歷歷，固堪認定被告馮德潤、范姜宏昱分別有以投資名義向此等多數投資人收受款項之行為，惟被告2人此部分投資資金之收受既然涉及外匯保證金商品買賣，則判斷被告馮德潤、范姜宏昱與投資人約定之投資報酬是否「與本金顯不相當」時，即應考量其投資的標的、市場、地區以為決定。而本案系爭投資標的即外匯保證金交易之商品屬性乃利用財務槓桿原理，以小搏大將存入保管機構之保證金，依外匯交易平台業者核可之倍數在外匯市場中，利用匯率升貶的波動從事外匯買賣，賺取其中的價差利潤，具有高風險、高報酬之特性等情，由證人即從事外匯保證金交易迄今約7 年之BWG公司兼職客服人員亥○○於本院審理時證稱：外匯保證金交易會因交易者願意投入風險之多寡而決定獲利高低，如交易者將保證金一次全押，在操作方向正確的情形下，可能一天就有2倍至3倍的獲利，但如像大型避險基金採取保守操作策略，則可能一年平均獲利約20％等語即可略知一二（見本院卷㈡第217頁反面）。再參以被告曾睿翔於101年2 月份代操本案外匯保證金之績效亦曾達半個月即有16％獲利乙情（計算式：半月操盤盈餘111,325美元÷投資本金680,0 00美元×100），亦有被告段景宗所寄發之電子郵件影本存卷可佐（見本院扣押證物翻拍卷第106頁）。從而，被告馮德潤、范姜宏昱各自提供予如附表一、二所示投資人每月固定約1％至2％不等比例之獲利保證，相較於上開投資人交付本金所投資之外匯保證金商品所具有之高風險及高報酬特性，在客觀上尚難認定係約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其它報酬，自與銀行法第29條之1規定之構成要件有別。 ⒎綜上所述，由投資人即被告馮德潤、范姜宏昱及申○○、乙○○、辛○○、酉○○、戌○○甲○○、丑○○及午○○（僅指如附表二編號3所示有開立BWG公司個人帳戶之該些筆投資）之投資流程觀察，尚難認定被告5人對此部分之投資人投資，除有未經許可經營期貨經理事業之行為外，另有「經營收受存款業務」之行為及犯意。另就被告馮德潤、范姜宏昱各自提供予如附表一、二所示投資人每月固定約1％至2％不等比例獲利保證，而向其等收受款項之部分，在客觀上亦難認定有約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其它報酬之情形，即與銀行法第29條、第29條之1規定之構成要件有異。從而，本院依公訴人所舉之各項證據方法，尚無從形成被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱確有公訴意旨所指違反銀行法第29條、第29條之1規定，應依同法第125條第1項論處情事之確信，就此部分自不得遽以公訴意旨所認之上開罪嫌相繩。準此，就起訴書所載被告5人之此部分犯嫌，本應為被告5人均無罪之諭知，惟此部分與前揭經本院論罪科刑之如事實欄一所示非法經營期貨經理事業犯行間，因檢察官認均有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。七、退併辦：㈠臺灣基隆地方法院檢察署檢察官104年度偵字第1571號案件移送併辦意旨略以：被告馮德潤與另案被告張誌杰（現由本院另案通緝中）均明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，於當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，係屬期貨交易法第3條第1項第4款之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，其非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3條第2項經主管機關公告豁免之適用外，應受期貨交易法之規範；又國內企業顧問或個人引介（或招攬）客戶至境外開立外幣帳戶，進行現貨外幣保證金交易，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業，依同法第82條第1項規定，經營期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，被告馮德潤竟與另案被告張誌杰共同基於違反上開規定之犯意聯絡，於99年3月11日、100年3月25日，向告訴人戊○○ 各收取約6萬美元、10萬美元，並約定將上揭款項匯至香港匯豐銀行「Power Capital ForexManagement Ltd.」及「Consummate Management Co., Ltd.」等帳戶，再由另案被告張誌杰在香港地區運用上開投資款項，於香港匯豐銀行某不詳之交易平臺操作外匯保證金交易，操作之交易標的包括各國貨幣，運用財務槓桿原理，將資金放大倍數操作，根據貨幣價格波動進行買賣，賺取其中差價利潤。因認被告馮德潤涉犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌，且與被告馮德潤所涉本案非法經營期貨經理事業罪間有單純一罪關係，為法律上同一案件而移送本院併案審理（併辦意旨中所載被告馮德潤於101年3月間向告訴人戊○○收取15萬元美元，再交由被告段景宗、曾睿翔運用操作外匯保證金交易之部分，與該署104年度偵字第163號移送併辦意旨書內所載之犯罪事實相同，業經本院併予審酌如理由欄二、㈥所示，不在退併辦範圍，附此敘明）。㈡惟學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。惟集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。細繹被告馮德潤之前案（即其與另案被告郭美亮、張誌杰共同犯非法經營期貨經理事業罪，經本院以103年度金訴字第25號判決確定之案件，詳如本判決理由欄五、⒉所述）與本案犯罪事實，被告馮德潤固均以反覆延續非法經營期貨經理事業之集合犯意，共同犯非法經營期貨經理事業罪。然前案係被告馮德潤與另案被告郭美亮、張誌杰於100年間，共同犯違反期貨交易法第112條第5款之罪；而本案犯罪事實則係被告馮德潤於101年1月中旬經被告段景宗介紹而陸續結識被告辛家和、曾睿翔後，始另自101年1月16日起和被告曾睿翔、段景宗、辛家和共同非法經營期貨經理事業，是二案之共同正犯不同、經營時間先後有別，難認被告馮德潤所為二案之非法經營期貨經理事業行為，係基於同一概括犯意，自無從認二案間具有集合犯之包括一罪關係，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第 112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官朱帥俊偵查起訴，經檢察官林錦鴻到庭實行公訴。中華民國 104 年 6 月 17 日刑事第十九庭審判長法官黃俊明法官林孟皇法官謝昀璉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官程于恬中華民國 104 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第 56 條第 1 項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。附表三： ┌──────────────────────────────────┐ │搜索時間：102年5月29日9時13分至13時許 │ ├──────────────────────────────────┤ │搜索地點：臺北市○○區○○○路000號15樓D室及附屬連通之建物 │ ├──────────────────────────────────┤ │所有人：致富國際投資顧問有限公司（扣押物品目錄表、扣押物品清單，見 │ │ 警聲搜卷第98頁、本院卷㈢第189頁反面至第190頁反面） │ ├──┬──────────────────┬────────────┤ │編號│ 扣押物品 │ 理由 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │1 │gmail資料（段景宗）1本 │致富國際投資顧問有限公司│ │ │ │所有，非被告5人所有，不 │ │ │ │得沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │2 │筆電1台（段景宗使用） │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │3 │筆記本1本（段景宗使用） │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │4 │DM6本 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │5 │客戶同意書2本 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │6 │客戶同意書範例1份 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │7 │蔣彥豪電腦電磁記錄1片 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │8 │張淳玲電腦電磁記錄1片 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │9 │蔣彥豪資料1本 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │10 │資料11本 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │11 │財務資料1本 │同上。 │ └──┴──────────────────┴────────────┘ 附表四： ┌──────────────────────────────────┐ │搜索時間：102年5月29日上午9時45分至11時30分許 │ ├──────────────────────────────────┤ │搜索地點：新北市○○區○○路00號 │ ├──────────────────────────────────┤ │所有人：馮德潤（扣押物品目錄表、扣押物品清單，見警聲搜卷第102頁至第 │ │ 103頁、本院卷㈢第187頁至第188頁反面） │ ├──┬──────────────────┬────────────┤ │編號│ 扣押物品 │ 理由 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │1 │借款契約書1本 │雖為被告馮德潤所有，然非│ │ │ │直接供被告5人共犯本案犯 │ │ │ │罪所用、所生或所得之物，│ │ │ │僅係有關連性之證據資料，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │2 │本票1本 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │3 │投資資料1本 │雖為被告馮德潤所有，然非│ │ │ │直接供被告5人共犯本案犯 │ │ │ │罪所用、所生或所得之物，│ │ │ │僅係證據資料，爰不予沒收│ │ │ │。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │4 │交易明細資料3張 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │5 │帳戶資料4張 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │6 │投資申請表單1本 │同上。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │7 │桌曆1本 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │8 │筆記本1本 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │9 │筆記資料2本 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │10 │筆記資料（借款記錄）1張 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │11 │外匯資料3本 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │12 │平板電腦1台 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │13 │隨身碟1個 │雖為被告馮德潤所有，然非│ │ │ │直接供被告5人共犯本案犯 │ │ │ │罪所用、所生或所得之物，│ │ │ │而其內儲存有關本案投資人│ │ │ │之證據資料，業經本院列印│ │ │ │存卷，爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │14 │馮德潤使用之電腦主機2台 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │15 │馮德潤使用之筆記型電腦及電源插頭1組 │雖為被告馮德潤所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ └──┴──────────────────┴────────────┘ 附表五： ┌──────────────────────────────────┐ │查扣時間：102年5月29日上午9時26分至10時35分許 │ ├──────────────────────────────────┤ │查扣地點：高雄市○○區○○○路000號4樓之2及附屬連通之建物 │ ├──────────────────────────────────┤ │所有人：曾睿翔（扣押物品目錄表、扣押物品清單，見警聲搜卷第107頁、本 │ │ 院卷㈢第187頁） │ ├──┬──────────────────┬────────────┤ │編號│ 扣押物品 │ 理由 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │1 │國際外匯保證金獲利分紅計畫2張 │雖為被告曾睿翔所有，然被│ │ │ │告曾睿翔供述：此係其99年│ │ │ │6月間欲向友人借款時所草 │ │ │ │擬，並未使用於本案中，該│ │ │ │物與本案無關等語（見偵字│ │ │ │卷㈠第18頁）。復無證據證│ │ │ │明該物品與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │2 │借貸利息表2張 │雖為被告曾睿翔所有，然被│ │ │ │告曾睿翔供述：此係其99年│ │ │ │6月間欲向友人借款時所草 │ │ │ │擬，並未使用於本案中，該│ │ │ │物與本案無關等語（見偵字│ │ │ │卷㈠第18頁）。復無證據證│ │ │ │明該物品與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │3 │電腦光碟1片 │雖為被告曾睿翔所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ └──┴──────────────────┴────────────┘ 附表六： ┌──────────────────────────────────┐ │查扣時間：102年5月29日上午9時4分至12時許 │ ├──────────────────────────────────┤ │查扣地點：臺北市○○區○○路0段000巷00號3樓 │ ├──────────────────────────────────┤ │所有人：段景宗（扣押物品目錄表、扣押物品清單，見警聲搜卷第111頁至第 │ │ 112頁、本院卷㈢第188頁反面至第189頁反面） │ ├──┬──────────────────┬────────────┤ │編號│ 扣押物品 │ 理由 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │1 │段景宗投資課程問卷調查表及簽到表㈠㈡│雖為被告段景宗所有，然無│ │ │2本 │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │2 │匯豐銀行開戶表格1本 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │3 │經紀商申請書1本 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │4 │曾睿翔、馮德潤借款意向書1本 │雖為被告段景宗所有，然非│ │ │ │直接供被告5人共犯本案犯 │ │ │ │罪所用、所生或所得之物，│ │ │ │僅係證據資料，爰不予沒收│ │ │ │。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │5 │段景宗筆記1本 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │6 │推銷話稿㈠、㈡2本 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │7 │投資推銷資料㈠至㈣4本 │雖為被告段景宗所有，然其│ │ │ │中BWG公司之簡介DM及開戶 │ │ │ │表格範本，僅係證據資料，│ │ │ │其餘資料則無證據證明與本│ │ │ │案有關連性，爰均不予沒收│ │ │ │。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │8 │分紅比例資料1本 │雖為被告段景宗所有，然被│ │ │ │告段景宗供述：此資料乃其│ │ │ │於98年、99年間欲與他人合│ │ │ │作時所製作，與本案無關等│ │ │ │語（見偵字卷㈠第40頁反面│ │ │ │）。復無證據證明該資料與│ │ │ │本案有關連性，爰不予沒收│ │ │ │。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │9 │顧問帳戶開戶申請書範本1本 │雖為被告段景宗所有，然僅│ │ │ │係證據資料，爰不予沒收。│ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │10 │匯款單3張 │雖為被告段景宗所有，然僅│ │ │ │係證據資料，且經影印存卷│ │ │ │，爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │11 │客戶銀行帳戶資料2張 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │12 │名片10張 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │13 │段景宗薪資單6張 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │14 │段景宗彰化銀行帳戶存摺1本 │雖為被告段景宗所有，然無│ │ │ │證據證明與本案有關連性，│ │ │ │爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │15 │客戶資料18本 │雖為被告段景宗所有，然被│ │ │ │告段景宗供述：該等客戶均│ │ │ │與本案無關，係其退出本案│ │ │ │經營後另行接洽之客戶等語│ │ │ │（見本院卷㈠第223頁反面 │ │ │ │），復無證據證明該扣案物│ │ │ │與本案有關連性，爰不予沒│ │ │ │收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │16 │段景宗電子郵件列印紙本1本 │雖為被告段景宗所有，然僅│ │ │ │係證據資料，且經影印存卷│ │ │ │，爰不予沒收。 │ ├──┼──────────────────┼────────────┤ │17 │段景宗手機1支（含門號0000000000號SIM│雖為被告段景宗所有，然非│ │ │卡、充電器各一） │直接供被告5人共犯本案犯 │ │ │ │罪所用、所生或所得之物，│ │ │ │爰不予沒收。 │ └──┴──────────────────┴────────────┘

臺灣臺北地方法院103年度金訴字第22號

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