臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第68號

• 裁判案由: 妨害性自主罪等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 28 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度侵訴字第68號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黎宥圻
選任辯護人　簡銘昱律師（扶助律師）
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第13230號），本院判決如下：
主 文
黎宥圻以欺瞞方法使人施用第二級毒品，處有期徒刑捌年。
事 實
一、黎宥圻係址設臺北市○○區○○路0段000○0號1樓某無店招刺青店（下稱系爭刺青店）之經營者，並與代號0000000000號之成年女子（真實姓名詳卷，下稱A 女）為友人關係。緣A 女於民國104 年6 月間某日，委託黎宥圻在伊胸口部位刺青，惟斯時僅完成該刺青圖案之外圍框割線及基本底色。嗣於104 年6 月17日凌晨2 時許，A 女為接受黎宥圻繼續上開未完成之刺青圖案，即在系爭刺青店內褪去上半身衣物赤裸上身躺在按摩床上，由黎宥圻著手為其刺青，而於刺青過程中，A 女表示疼痛，詎黎宥圻見狀竟色慾薰心，明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有及使人施用，仍基於以欺瞞方法使人施用第二級毒品與以藥劑違反A 女意願而為強制性交之犯意，明知其所拿外觀像煙草之物品實含有第二級毒品大麻成分，卻向A 女佯稱該物品具有麻醉止痛效果，且為取信A 女，黎宥圻將該物品放入某鋁箔材質之空飲品包裝裡，使用打火機燒烤此鋁箔包裝底部，進而產生煙氣後，即自己以口吸取該煙氣（涉犯施用第二級毒品大麻犯行部分，業經本院以104 年度毒聲字第361 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於104 年11月10日因無繼續施用傾向出所），藉此欺瞞手段，使A 女不疑有他，陷於錯誤，進而依黎宥圻之指示以吸管施用前述實際上包含第二級毒品大麻成分之氣體。嗣黎宥圻見A
女施用第二級毒品大麻而致逐漸陷於昏沉狀態，遂先以手撫摸A 女胸部，雖A 女當時尚能將黎宥圻之手推開，表達拒絕之意，然A 女仍因施用第二級毒品大麻而逐漸陷於昏沉無力，缺乏對外界事物之判斷反應能力，黎宥圻此時便脫去A 女所穿著之下半身短褲、內褲及絲襪，並在系爭刺青店內前述按摩床上，以手指及陰莖先後插入A 女之陰道，以上開方式對A 女為性交行為1 次。俟得逞後，黎宥圻為掩飾前開犯行，即以溼紙巾擦拭A 女下體後將之丟棄於系爭刺青店內之垃圾桶，再將A 女之短褲、內褲及絲襪重新穿上。迄至同日凌晨4 時許，A 女因甦醒後感覺頭暈腦脹及下體疼痛，復發現其原所穿著之短褲未扣上釦子，且內褲、絲襪之穿著順序顛倒錯誤，系爭刺青店之垃圾桶內更有一團未沾有刺青顏料之溼紙巾，深感可能已遭受性侵害，便趁黎宥圻當時人在系爭刺青店外時，拾起上揭垃圾桶內之溼紙巾置於隨身包包內，並將上身衣物穿上，期間黎宥圻雖聞聲前來關心問候，A 女仍默不作聲迅速離開系爭刺青店，並報警處理，經採集A 女之尿液及以棉棒採集其外陰部、陰道深部檢體送驗結果，其尿液呈曾施用第二級毒品大麻之反應，外陰部、陰道深部棉棒驗出精液斑跡，且DNA-STR 與黎宥圻之唾液相吻合，始循線查知上情。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人即告訴人A 女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告黎宥圻及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第18頁反面），復於本院審理時，以證人身分傳喚到庭接受詰問，其於本院審理時之證述與於警詢時所述並無不一致，依刑事訴訟第159 條第1 項之規定，應認證人即告訴人於警詢時之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項亦有明文。又被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159 條之1 ，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。辯護人雖又主張證人即告訴人於偵查中之證述為被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第18頁反面），然證人即告訴人於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，且經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，亦經本案於審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲充分保障，揆諸前揭說明，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內提供含有第二級毒品大麻成分之煙草予告訴人施用，且有以手撫摸告訴人胸部，並以手指及陰莖先後插入告訴人之陰道，與告訴人為性交行為1 次等情，惟矢口否認有何以欺瞞方法使人施用第二級毒品與以藥劑違反告訴人意願而為強制性交之犯行，辯稱：伊於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內為告訴人刺青前，即已告知告訴人上開煙草類之物品含有第二級毒品大麻成分，告訴人明知上情，仍主動要求施用，伊係在告訴人之要求下方提供第二級毒品大麻供告訴人施用，自無以欺瞞方法使告訴人施用第二級毒品大麻之情；且告訴人前有施用毒品之經驗，其於前開時、地施用第二級毒品大麻後，並未因此陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之程度，伊在以手撫摸告訴人胸部、以手指及陰莖先後插入告訴人陰道之過程中，告訴人既未明確表達反抗或拒絕之意，伊與告訴人前開性交行為自屬合意，伊並無以藥劑違反告訴人意願而為強制性交之犯行云云。經查：
㈠被告為系爭刺青店之經營者，與告訴人為友人關係，告訴人於104 年6 月間某日，委託被告在其胸口部位刺青，斯時僅完成該刺青圖案之外圍框割線及基本底色，嗣於104 年6 月17日凌晨2 時許，告訴人為接受被告繼續上開未完成之刺青圖案，即在系爭刺青店內褪去上半身衣物赤裸上身躺在按摩床上，由被告著手開始刺青，被告並將含有第二級毒品大麻成分之煙草放入某鋁箔材質之空飲品包裝裡，再使用打火機燒烤此鋁箔包裝底部，進而在內部產生煙氣後，除自己以口吸取煙氣外，亦指示告訴人以吸管施用前述實際包含第二級毒品大麻成分之氣體等情，業據被告坦承不諱（見本院卷第17頁反面至第18頁），核與證人即告訴人於104 年7 月15日偵查時證述：左邊胸部心臟位置是在今年6 月開始由被告幫我刺的，刺的是文字，是英文的RAIN，6 月16日之前是左胸部的割線，就是外圍框的割線和基本底色，是一次就完成，這次一開始我沒感到痛，後來英文字外框完成後準備要刺旁邊的唇印外框時，我就感覺到痛就沒繼續，且那時也太晚，所以就結束，104 年6 月17日被告替我刺青時，他有拿一個銀色的東西，像小護士的藥膏罐一樣小小的，有分成三層，裡面有像煙草的東西，但外型是橄欖綠，他說用打火機燃燒去吸那個氣體，他在一個鋁箔包裝上面戳洞，吸管留著，再把橄欖綠的東西放在鋁箔包裝戳洞上面，接著用打火機去燒那個東西，再叫我用吸管來吸那個氣體，那時在吸食時被告也有吸食等語（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第13230 號不公開卷〈下稱不公開偵卷〉第79頁反面）、於104 年12月24日本院審理時證稱：我在104 年5 、6 月間找被告刺我胸口的圖案，當時只有割線、上底色及黑色的英文字母，再來就是104 年6 月16日晚上去找被告修胸口的刺青，主要是要修整體的線條及上色，因為底色部分沒有很均勻，想一起修一修，當時我在工作室等被告到凌晨1 、2 點左右，被告有拿出很像茶葉或煙草的東西放在他旁邊，還拿出鋁箔包飲料所附的吸管跟我說要用吸管吸這個煙，被告當時是拿出一個空的飲料鋁箔包在頂端插吸管的地方戳了很多洞，將煙草類的東西放在鋁箔包插吸管那一面，但不是靠近插吸管的位置，被告就拿出打火機點燃後，我就用吸管去吸那個煙草燃燒所產生的氣體，被告當時也有吸，而且他吸得非常多等語（見本院卷第42頁反面至第43頁）大致相符，復有臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104 年7 月2 日出具被告之濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院（下稱榮總）臨床毒物與職業醫學科於103
年6 月29日及105 年1 月13日出具告訴人之檢驗報告、本院105 年2 月16日上午10時2 分公務電話記錄在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第13230 號卷〈下稱偵字卷〉第90頁至第91頁、第85頁至第86頁反面、本院卷第69頁、第71頁），此情自堪認定。而被告於告訴人施用上開第二級毒品大麻後，以手撫摸告訴人胸部，且脫去告訴人所著之短褲、內褲及絲襪，在系爭刺青店內前述按摩床上，以手指及陰莖先後插入告訴人之陰道，對告訴人為性交行為1 次，事後被告以溼紙巾擦拭告訴人下體後將之丟棄於系爭刺青店之垃圾桶內，再將告訴人之短褲、內褲及絲襪重新穿上，迄至同日凌晨4 時許，告訴人於甦醒後，拾起上揭垃圾桶內之溼紙巾置於隨身包包內，並將上身衣物穿上，離開系爭刺青店乙情，亦經被告供承無訛（見本院卷第18頁、第95頁反面），與證人即告訴人於104 年7 月15日偵查時證述：我在104 年6 月17日凌晨吸完那個氣體後，被告就突然摸我胸部，我醒過來時被告不在了，因為刺青時我們都會用溼紙巾把顏料擦掉，我看到垃圾桶內有一團乾淨的溼紙巾沒有任何顏料，我就把那團紙巾直接拿了放在我包包內，就直接穿鞋子離開他的店等語（見不公開偵卷第80頁正反面）、於104 年12月24日本院審理時證稱：我吸完那個煙草燃燒所產生的氣體後，被告有用手撥我胸部刺青的位置，我大概凌晨3 、4
點醒過來，我醒來時被告已經不在了，我發現工作室的垃圾桶裡面有一團沒有沾到刺青墨水的衛生紙，因為在我讓被告刺青的過程中，被告都會用衛生紙擦多餘的墨水，所以我覺得垃圾桶裡面有沒沾到墨水的衛生紙很奇怪，我就拿著放在我的包包裡面，趕緊將衣服穿上，直接離開被告的工作室等語（見本院卷第43頁正反面）互核一致，並有內政部警政署刑事警察局104 年8 月7 日刑生字第0000000000號鑑定書附卷足憑（見不公開偵卷第93頁至第94頁反面），上情自亦堪認定。
㈡被告雖辯稱其於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內為告訴人刺青前，即已告知告訴人上開煙草類之物品含有第二級毒品大麻成分，告訴人明知上情，仍主動要求施用，其係在告訴人之要求下方提供第二級毒品大麻供告訴人施用，自無以欺瞞方法使告訴人施用第二級毒品大麻之情云云；然查：
⒈依證人即告訴人於104 年7 月15日偵查時證稱：大概3 年前我17、8 歲時，被告在西門町漢中街做人體彩繪的街頭藝人，因為我高中念設計系，對他所畫的畫很有興趣所以才認識他，一開始是一般朋友，認識久了我後來還蠻信任他，比如說我如果發生什麼事情沒地方去找人傾吐心事時會去找被告，104 年6 月16日晚上我大概是8 、9 點之間去找被告，我有時候會去看他有無在刺青，在不在，當天我沒有打電話給他，我看到他的店有開有亮我就直接過去，他那時在等10點多會有一位男生要來找他補刺青的顏色，我在看被告如何幫那位男的刺青及補色，當天晚上他10點的客人結束後，凌晨會到捷運公司工作，本來是跟被告約他凌晨結束工作後去看電影，後來是因為他回來的比較晚，剛好我那個刺青脫色比較嚴重，我就問他要不要繼續幫我刺青，被告也答應，被告是晚上11點多離開店裡去捷運公司上班，被告離開後我就一個人待在系爭刺青店，他大概是6 月17日凌晨1 點多回來，從6 月16日晚上我到被告店裡，一直到6 月17日被告替我刺青這段期間，被告有拿一個銀色的東西，像小護士的藥膏罐一樣小小的，有分成三層，裡面有像煙草的東西，但外型是橄欖綠，因為那時被告在幫我補色，就是刺唇印的時候我有感覺到痛，被告就拿出那個東西，跟我說那有麻醉的功效，我覺得OK可以用，因為102 年5 月被告在忠孝東路4 段統領廣場8 樓U2電影館包廂幫我刺左邊肩膀刺青時，有拿出一個說是從國外帶回來的麻醉藥膏塗在我左邊肩膀上，我就沒有感覺到任何痛，這次我就認為也是一樣麻醉的東西，只是外表不一樣，他說用打火機燃燒去吸那個氣體，他在一個鋁箔包裝上面戳洞，吸管留著，再把橄欖綠的東西放在鋁箔包裝戳洞上面，接著用打火機去燒那個東西，再叫我用吸管來吸那個氣體，他把鋁箔包裝戳的像胡椒罐一樣，我在吸的時候不知道那是毒品，被告從頭到尾沒跟我說那是毒品，我曾經經歷過家人被毒蟲殺掉的經驗，所以我痛恨毒品，被告說我在6 月16日晚上去他店裡時，就有看到我前述講的橄欖綠的東西，當時他就有跟我表示那是大麻，我說我想試一試那個大麻，是不實在的，沒有這回事等語（見不公開偵卷第79頁至第80頁反面），於104 年12月24日本院審理時證述：我在104 年6 月16日晚上7 、8 點到系爭刺青店，被告有在幫人刺青，我在想說等被告有空時幫我修胸口的刺青，我在102
年5 月底第一次找被告刺青，刺青的圖案在左肩膀，後來在103 年左手臂及左手中指也有刺青，左手臂的圖案還沒有整個完成就又刺右手臂，右手臂的圖案刺到一半就沒有再繼續刺了，最後就是在104 年5 、6 月間找被告刺我胸口的圖案，當時只有割線、上底色及黑色的英文字母，再來就是104
年6 月16日晚上去找被告修胸口的刺青，主要是要修整體的線條及上色，因為底色部分沒有很均勻，所以想一起修一修，除了104 年6 月16日至104 年6 月17日這次刺青外，第一次刺青時，被告有提供藥膏給我擦，他說是從日本帶回來的麻藥，其他次的刺青都沒有提供過藥物讓我止痛，被告當時在捷運站當清潔工，所以104 年6 月16日晚上我在工作室等被告到凌晨1 、2 點左右回來，被告回到系爭刺青店後，有開始幫我刺青，被告先將刺青藥水拿出來，再用刺青的工具幫我刺胸部，但是我覺得很痛，他就拿出很像茶葉或煙草的東西放在他旁邊，還拿出鋁箔包飲料所附的吸管跟我說這個要用吸管吸這個煙，被告當時是拿出一個空的飲料鋁箔包在頂端插吸管的地方戳了很多洞，將煙草類的東西放在鋁箔包插吸管那一面，但不是靠近插吸管的位置，被告就拿出打火機點燃後，我就用吸管去吸那個煙草燃燒所產生的氣體，被告第一次幫我刺青時是在忠孝東路統領廣場的MTV 內，因為我會痛，所以被告有拿出一個藥膏給我止痛，他是塗抹在要刺青的位置，也就是我的左肩膀，本案案發當天我是因為刺青太痛了，所以跟被告喊痛後，被告才拿出大麻讓我吸食，但我當時並不知道被告拿給我吸食的是大麻，案發當天被告拿出一個東西讓我吸食，與我第一次刺青使用的藥膏是塗抹的，是有很明顯的不同，但我沒有想太多，因為我認識被告3 年，我覺得被告不會害我，被告當時是出去買鋁箔包的飲料，將大麻放在鋁箔包上面點燃讓我吸食，被告說這樣才能達到麻醉的效果等語（見本院卷第42頁反面至第47頁），可知告訴人就其於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內，係因接受被告繼續完成其胸口刺青之過程中表示感到疼痛，被告始拿出該含有第二級毒品大麻成分之煙草類物品，並向其表示該物品有麻醉功效乙節之證述前後互核一致，併佐以告訴人與被告原係相熟之友人，告訴人於102 年5 月底第一次接受被告在左肩膀刺青時，亦曾接受被告提供所謂可減輕疼痛之麻醉藥膏之經驗，對被告有相當程度之信賴關係等情，告訴人實無甘冒偽證之風險而誣陷被告之理，應認告訴人所證其並不知悉被告所提供之煙草類物品實係第二級毒品大麻，係因信賴被告所稱該物品有麻醉功效，方依被告指示予以施用等語可採。被告徒以前詞置辯，並不足取。
⒉又依證人即告訴人上開證詞，可見告訴人要求被告為其刺青之時間及部位，分別係於102 年5 月底第一次要求被告為其刺青在左肩膀，嗣於103 年間要求被告為其在左手臂、左手中指、右手臂等部位刺青，再於104 年5 、6 月間要求被告為其在胸口部位刺青，該次僅有割線、上底色及黑色的英文字母，最後一次即104 年6 月17日凌晨2 時許要求被告為其修胸口刺青之整體線條及上色，而以告訴人歷次接受被告刺青之經驗中，雖僅有在第一次接受被告為其刺青在左肩膀時，有塗抹被告所稱具有麻醉功效之藥膏以減輕疼痛，然告訴人於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內接受被告為其刺青之部位係在胸口，且係就胸口未完成之圖案進行整體線條之修補及上色，則相較於刺青在手臂、手指等部位，刺青在人體胸口部位之敏感程度已有差異，加以刺青之範圍與程度亦不相同，自未能僅因告訴人未於每次接受被告刺青之過程中，皆因感覺疼痛要求使用麻醉藥物，遽論告訴人上揭所證於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內，被告係因其在刺青過程中感覺疼痛，始拿出前開實含有第二級毒品大麻成分之煙草類物品，向其佯稱具有麻醉功效等語為虛妄。
⒊至卷附臺北市○○○○○○○○區○○○○○○區○○○○○○0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書固就告訴人在104 年6 月17日就診時之身體部位進行檢查，記載告訴人之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部等均無明顯外傷（見不公開偵卷第58頁至第59頁）；惟各醫療院所就疑似性侵害事件被害人進行驗傷時，就所謂「明顯外傷」之認定是否包含被害人自願接受外力造成之身體印記，如刺青等圖案，本有疑義。而告訴人於104 年6 月17日就診驗傷時，其左肩膀、左手臂、左手中指、右手臂及胸口部位既已均存有自願接受刺青之圖樣及痕跡，婦幼院區卻在驗傷時，就上開部位均記載「無明顯外傷」，可見婦幼院區係將告訴人自願接受刺青所造成之身體印記排除在疑似性侵害事件中遭他人不當外力傷害之範圍，自難以上開驗傷診斷書就告訴人之胸腹部進行檢查後，記載「無明顯外傷」一事，認定被告於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內未替告訴人繼續未完成之胸口刺青。是應認告訴人前開證述其係因於104
年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內，接受被告為其修胸口刺青之整體線條及上色時感到疼痛，被告始拿出含有第二級毒品大麻成分之煙草類物品，向其佯稱具有麻醉功效，其才會依被告指示之方式吸食等語，堪予採信。
㈢被告雖又辯稱告訴人前有施用毒品之經驗，其於前開時、地施用第二級毒品大麻後，並未陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之程度，其在以手撫摸告訴人胸部、以手指及陰莖先後插入告訴人陰道之過程中，告訴人並未明確表達反抗或拒絕之意，其與告訴人前開性交行為自屬合意，其並無以藥劑違反告訴人意願而為強制性交之犯行云云；然查：
⒈依證人即告訴人於104 年7 月15日偵查時證稱：在104 年6
月17日之前，我有看過K 他命的白色粉狀、外型像咖啡包的毒品，但內容物我不知道，是朋友跟我說那是毒品，我沒有用過毒品，但是在半年前有某位朋友慫恿我喝一口，我不知道那是什麼東西，喝完我沒有感覺，我就說不用再喝，104
年6 月17日凌晨吸完被告拿給我的氣體後，我只記得我喉嚨很痛，像被火燒一樣，頭很痛很暈，那時在吸食時被告也有吸食，且他好像吸的比我還多，我有印象的是我那時是彎膝坐在按摩床上，被告就突然摸我胸部，我就問他在幹嘛，我跟他說你不要跟我開那種玩笑，後來不知道為什麼我就沒有意識了，後來被告把他的生殖器插進我的下體時，我有感覺到但我那時沒有任何力氣作抵抗或反抗等語（見不公開偵卷第80頁），於104 年12月24日本院審理時證述：我用吸管去吸那個煙草燃燒所產生的氣體後，被告當時也有吸，而且他吸得非常多，被告看著我時，我覺得他的眼神不太對，被告有用手摸我胸部刺青的位置，我就把他的手推開，我就問被告幹嘛要這樣，他說沒有，他突然無法控制，後來我覺得喉嚨很痛，頭也很痛會暈，之後我就不知道了，我印象中有看過粉狀的K 他命，但是我沒有用過，至於朋友給我喝的是咖啡飲料，我只有喝一口，我不記得當時的事了等語（見本院卷第43頁、第46頁），均已明確指述其依被告指示吸用上開第二級毒品大麻氣體後，確已陷入昏沉無力之狀態，且依告訴人前開證述情節，其於本案發生前，固曾見聞第三級毒品愷他命之形狀，抑或曾嚐過疑似含第三級毒品愷他命成分之飲品，惟告訴人本件施用第二級毒品大麻之外觀為煙草狀，其先前所見聞之第三級毒品愷他命則為粉末結晶狀，二者形體、態樣截然不同，要無從僅因告訴人曾見聞第三級毒品愷他命之形狀，遽認其對第二級毒品大麻亦有所知悉。況遍查本案事證，告訴人亦無曾因施用毒品而遭查獲之情事，且就告訴人在先前所施用之飲料中究否確含有毒品成分，及所含毒品之種類及數量為何等節，俱無所悉，尚難僅因告訴人自述曾飲用含有第三級毒品愷他命成分之飲料之經驗，率爾認定告訴人於施用第二級毒品大麻後，不會產生昏沉之情形；且縱告訴人於先前確有施用毒品之經驗，其所施用毒品之種類、方式與其在104 年6 月17日凌晨2 時許，係以吸管直接吸食第二級毒品大麻所燃燒之氣體亦有所不同，自難僅憑告訴人前揭證詞，逕予推論告訴人前有施用毒品之經驗，或其於前開時、地施用第二級毒品大麻後，並未陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之程度。是以，告訴人就其在104 年6 月17日凌晨2 時許，於系爭刺青店內，施用被告所提供含有第二級毒品大麻成分之煙草類物品所燃燒之氣體後，感到喉嚨很痛、頭會痛會暈，在其尚有意識及有能力表達意願時，對於被告以手撫摸其胸部一事曾明確表達拒絕之意，對之後發生之事因已無清楚意識，縱有感覺被告將其陰莖插入其下體，其亦無力抵抗或反抗乙節前後既指證一致，應認告訴人因信賴被告向其佯稱實含有第二級毒品大麻成分之煙草類物品具有麻醉功效，而依被告指示施用該物品燃燒之氣體後，確有因此逐漸陷於昏沉無力，缺乏對外界事物之判斷反應能力，致其無法在被告以手指及陰莖先後插入其陰道之過程中，明確表達反抗或拒絕之意，則被告以此方式對告訴人為性交行為1 次，自屬以藥劑違反告訴人意願而為。被告所辯前詞，並不足採。
⒉又併參卷附榮總於104 年6 月29日出具告訴人之尿液檢驗報告所載「檢驗結果：⒈苯二氮平類鎮定安眠劑尿液篩檢：陰性。⒉尿液鹼性類藥物篩檢：檢出Caffeine ,Nicotine 's
metabolite .⒊尿液檢驗結果總結：檢出Caffeine ,Nicotine's metabolite . 說明：⑴Caffeine（咖啡因）⑵Nicotine's metabolite （尼古丁之代謝物）」（見偵字卷第85頁）、於105 年1 月13日出具加驗告訴人A 女之尿液濫用藥物檢驗報告所載「大麻代謝物初步篩檢：陰性。確認檢驗（THCCOOH ）：4.1ng/ml。結果判定：陰性」、「報告說明：大麻代謝物尿液篩檢：：初步篩選採免疫分析法（EIA ）；篩檢陽性檢體進行確認檢驗，採氣相層析質譜分析法（GC /M
S ）。大麻代謝物初步篩檢判定原則：檢體濃度或讀值大於或等於衛生福利部公告之閾值濃度或讀值即判定為陽性反應，有疑義之檢體如濃度或讀值異於正常反應，亦須同陽性反應之檢體做進一步確認。此尿液檢體其大麻代謝物初篩檢測值為8ng/ml，經判讀為陰性，因應加驗機構偵辦案件之需求，仍進一步進行大麻代謝物（THCCOOH ）確認檢驗。確認檢驗判定原則，檢體濃度值大於或等於衛生福利部公告之閾值即判定為陽性反應」，及本院105 年2 月16日上午10時2 分公務電話記錄所載「本院（即榮總）收到本件檢體之收驗時間為104 年6 月18日，加驗日期為104 年12月31日，大麻屬於比較不穩定之化合物，會因經過6 個多月的時間濃度會有所變化，所以檢驗出來的濃度是否為104 年6 月17日當時的大麻濃度，無法回覆『是』或『不是』，本件初步篩檢檢驗結果雖為陰性，但進一步進行大麻代謝物（THCCOOH ）確認檢測值為4.1ng/ml，故代表曾經使用過大麻才會檢測出該數值，結果判定為『陰性』係依衛生福利部公告標準而定」之內容（本院卷第69頁、第71頁），可知榮總於第一次檢驗告訴人之尿液時，並未就大麻代謝物部分進行檢驗，直至104
年12月31日始加驗告訴人尿液中之大麻代謝物濃度，惟因加驗時間距採尿時間已相隔半年有餘，榮總在105 年1 月13日出具之上開加驗報告中，僅可顯示告訴人曾有使用第二級毒品大麻之反應，已無法回推告訴人在104 年6 月17日凌晨2
時許，於系爭刺青店內，施用被告所提供第二級毒品大麻之真實濃度，是自難以前開榮總在104 年12月31日加驗後出具之濫用藥物檢驗報告載有「大麻代謝物初步篩檢：陰性。確認檢驗（THCC OOH）：4.1ng/ml。結果判定：陰性」之內容，遽論告訴人於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內施用第二級毒品大麻之濃度並不足以達陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之程度。
⒊至被告於104 年6 月17日經警採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，其尿液中大麻濃度為48ng/ml ，雖有該公司104 年7 月2
日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2781號卷第24頁至第25頁），且證人即告訴人亦已明確證述被告於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內，有一起施用第二級毒品大麻，且吸食之數量較其為多等語。然告訴人於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內施用第二級毒品大麻後，其尿液中大麻濃度究竟為何，並無確切實據可資佐證，業於前述，已難憑空推論被告與告訴人在上開時、地施用第二級毒品大麻之數量差距懸殊；況被告於104 年6 月17日警詢時自承其早在10年前起即有施用第二級毒品大麻之經驗（見偵字卷第16頁反面），則相較於告訴人在104 年6 月17日凌晨2 時許，於系爭刺青店內係第一次施用第二級毒品大麻之情，被告與告訴人對於施用第二級毒品大麻之身體耐受度自有不同，實難僅憑被告於104 年6
月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內施用第二級毒品大麻之數量較告訴人多，而被告並未因此陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之程度，反論告訴人亦不可能因此陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之程度。⒋再依證人即告訴人於104 年7 月15日偵查時證稱：之後被告進來就問我一句，你醒了，我沒有回答，就直接穿鞋子離開他的店等語（見不公開偵卷第80頁反面）、於104 年12月24日本院審理時證述：我趕緊將衣服穿上，在過程中被告就進來了，被告問我說你醒來了，我沒有回答他，我就直接離開被告的工作室等語（見本院卷第43頁反面），佐以被告於104 年11月12日本院準備程序時供承：沒多久告訴人就醒來，我就進去關心告訴人一下，我進去時告訴人已經把衣服穿好都沒有講話就直接離開等語（見本院卷第18頁），可知告訴人如在104 年6 月17日凌晨2 時許，於系爭刺青店內與被告合意發生性交行為，何以會就被告事後之關心詢問毫無理會，逕自離開？且於當日凌晨4 時許離開系爭刺青店後，即至婦幼院區進行驗傷、報案，並於同日上午7 時許在婦幼院區溫馨室接受警方詢問？（見不公開偵卷第47頁至第52頁反面），此與常情尚有未符，尚難認定告訴人於104 年6 月17日凌晨2 時許，在系爭刺青店內係與被告合意發生性交行為，被告所辯前詞，殊難採信。
⒌是以，告訴人既因信賴被告佯稱其所提供實含有第二級毒品大麻成分之煙草類物品具有麻醉功效，方進而施用該第二級毒品大麻，於尚有意識之情形下，對於被告以手撫摸其胸部之行為表達拒絕之意，嗣係因施用該第二級毒品大麻，致陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之程度，始無法在被告對之以手指及陰莖插入陰道之方式為性交行為時，明確表達反抗或拒絕之意，被告上開所為，自屬以欺瞞方法使人施用第二級毒品大麻與以藥劑違反告訴人意願而為強制性交。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，其所辯各節均不足採，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第6 條第2 項以欺瞞方法使人施用第二級毒品罪及刑法第222 條第1 項第4 款、第221 條第1 項以藥劑違反他人意願而為強制性交罪。
㈡被告以欺瞞方法使告訴人施用第二級毒品大麻前持有第二級毒品大麻之低度行為，為使人施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以欺瞞方法使人施用第二級毒品大麻，致告訴人因此陷於昏沉無力，而缺乏對外界事物判斷反應能力之因為歷程未中斷之一行為，而達違反告訴人意願而為強制性交之目的，係以一行為觸犯以欺瞞方法使人施用第二級毒品及以藥劑違反他人意願而為強制性交等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以欺瞞方法使人施用第二級毒品罪。
㈣爰審酌被告於行為時為年約33歲之成年人，與告訴人原係相熟之友人，在告訴人褪去衣物赤裸上身接受其於胸口部位刺青時，竟起色心，利用告訴人之信賴，向告訴人謊稱其所提供實含有第二級毒品大麻成分之煙草類物品具有麻醉功效，使不耐刺青疼痛之告訴人不疑有他，逕依其指示，以吸管吸食上開煙草類物品燃燒後之氣體，再利用告訴人因此陷於昏沉無力，而達缺乏對外界事物判斷反應能力之狀態，脫去告訴人之下半身衣褲，以手指及陰莖插入告訴人陰道之方式，違反告訴人之意願對之為性交行為1 次，為掩飾犯行，又趁告訴人尚未及清醒之際，將告訴人之下半身衣物重新穿上，幸因告訴人於清醒後，發覺原著下半身衣物之順序有異，且系爭刺青店內垃圾桶留有使用過未沾染刺青墨水之溼紙巾，深感可能遭受性侵害而隨即報警、驗傷，始悉上情，其所為實屬非是，不僅造成告訴人心理、身體受創甚深，犯後又始終矯飾其詞，矢口否認犯行，迄未能獲得告訴人之諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤末扣案之性侵害證物盒1 盒（內含婦幼院區於104 年6 月17日所採集告訴人外衣〈短褲〉、內褲〈內含褲襪〉、微物檢體、外陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、肛門棉棒、肛門抹片、右手指甲、左手指甲、唾液、告訴人A 女自行提供之檢體衛生紙等物品）非屬違禁物，亦非被告所有供犯罪所用或因犯罪所生之物，爰不予宣告沒收；至扣案被告所有手指虎1 個，因卷內並無積極證據與本案有關，無併予宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第6 條第2 項，刑法第11條、第222 條第1 項第4 款、第221 條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日刑事第四庭 審判長法 官 李殷君
法 官 高若珊
法 官 羅郁婷
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有
期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。