臺灣臺北地方法院104年度審簡上字第52號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 22 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 104年度審簡上字第52號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李源智
選任辯護人　劉錦隆律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院於中華民國104 年1 月30日所為之104 年度審簡字第176 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：102 年度偵字第11342 號，及移送併案審理案號：102 年度偵字第18090 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
壹、原判決撤銷。
貳、主刑部分：
李源智犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑叁年貳月。
叁、沒收部分：
李源智就附表二（即B1至B2表格總額計算結果）所示之犯罪所得，均沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李源智與第三人陳麗玲就附表三（即A1至A8表格總額計算結果）所示之犯罪所得，均共同沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李源智自民國94年2 月1 日起任職於桃園縣○○市○○○路000 巷000 號「翰徽企業股份有限公司（下稱翰徽公司）」擔任副總經理，並於97年2 月1 日升任總經理，負責綜理翰徽公司業務，並為模具製造廠商遴選、監督執行、驗收等業務，為從事業務之人，係為翰徽公司處理事務之人。詎李源智為圖索取回扣，竟分別為下列行為：
（一）基於意圖損害翰徽公司之商譽及信用利益，違背職務所託，並出於背信之接續犯意，於98年7 月起至102 年1 月30日止任職期間，利用享峻有限公司（下稱享峻公司）受翰徽公司遴選、承標模具之機會，基於意圖為自己不法之所有，並出於詐欺取財接續犯意，向享峻公司誆稱：翰徽公司高層要收取回扣，金額為承攬總金額之10％－15％不等等語，致使享峻公司陷於錯誤，依照李源智所言，如數交付如附表二（B1表）、附表三（A1至A7表）所示之支票給李源智，李源智旋交與其配偶陳麗玲（另經檢察官為不起訴處分確定，並經本院裁定參與沒收程序之第三人）執票前往銀行提示兌現並提款花用，以此方式損害翰徽公司之利益及向享峻公司詐騙得手（相關支票之發票人、支票明細、提示銀行帳戶均如附表二B1表、附表三A1至A7表所示）。
（二）李源智以同上手法，自96年10月起至102 年1 月30日止任職期間，取得正順鋼模有限公司（正順公司）所交付如附表二（含B1至B2表）、附表三（含A1至A2表、A4至A6表、A8表）所示之支票，再交付其配偶陳麗玲執票前往銀行提示兌現並提款花用，以此方式損害翰徽公司之利益及向正順公司詐騙得手（相關支票之發票人、支票明細、提示銀行帳戶均如附表二B1至B2表、附表三A1至A2表、A4至A6表、A8表所示）。
（三）李源智以同上手法，自97年3 月起至102 年1 月30日止任職期間，取得晟景有限公司（下稱晟景公司）所交付如附表二（B1表）、附表三（含A1至A4表）所示之支票，再交付其配偶陳麗玲執票前往銀行提示兌現並提款花用，以此方式損害翰徽公司之利益及向晟景公司詐騙得手（相關支票之發票人、支票明細、提示銀行帳戶均如附表二B1表、附表三A1至A4表所示）。
（四）李源智以同上手法，自100 年1 月起至10月止任職期間，取得承鴻興業有限公司（下稱承鴻公司）所交付如附表三（含A1至A2表）所示之支票，再交付其配偶陳麗玲執票前往銀行提示兌現並提款花用，以此方式損害翰徽公司之利益及向承鴻公司詐騙得手（相關支票之發票人、支票明細、提示銀行帳戶均如附表三A1至A2表所示）。
（五）嗣承鴻公司代表人許美惠向翰徽公司代表人林俊華求證後，始逐項查悉上情。
二、案經翰徽公司、享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司告訴及桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，有下列證據可資證明：
（一）被告即被上訴人李源智於警詢、偵訊、原審、本院準備程序、審理中之自白及供述：
1.102.2.25警詢筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（一）第4至7頁。
2.102.6.21偵訊筆錄：
臺北地檢102偵11342卷第12至14頁。
3.102.12.5偵訊筆錄：
臺北地檢102偵18090卷第19頁至背面。
4.102.8.16準備程序筆錄：
本院102審易1766卷（一）第66頁背面。
5.103.5.5準備程序筆錄：
本院102審易1766卷（一）第152頁背面至第153頁。
6.103.9.10準備程序筆錄：
本院102審易1766卷（一）第208頁背面至第209頁。
7.103.12.24準備程序筆錄：
本院102審易1766卷（二）第48頁背面。
8.104.1.26準備程序筆錄：
本院102 審易1766卷（二）第107 頁背面至第108 頁背面。
9.104.5.13準備程序筆錄：
本院104審簡上52卷（一）第27頁背面。
10.105.5.30準備程序筆錄：
本院104審簡上52卷（二）第72頁背面至第74頁。
11.105.10.18審判筆錄：
本院104審簡上52卷（二）第136頁至第137頁背面。
12.105.11.14準備程序筆錄：
本院104審簡上52卷（二）第173頁背面至第174頁背面。
13.106.8.1審判筆錄：
本院104 審簡上52卷（四）第107 頁。
（二）證人即同案被告陳麗玲（被告配偶）於警詢、偵訊、他案一審、本院審理中之證述、供述：
1.102.3.6 警詢筆錄：
桃園地檢102 偵7379卷（一）第11至12頁背面。
2.102.6.21偵訊筆錄：
臺北地檢102偵11342卷第12至13頁。
3.102.12.5偵訊筆錄：
臺北地檢102偵18090卷第19頁至背面。
4.104.6.4準備程序筆錄：
本院104易145影卷第271頁背面至第273頁。
5.105.10.18審判筆錄：
104審簡上52卷（二）第137頁至背面。
（三）證人即告訴人翰徽公司代表人林俊華於警詢、偵訊之證述：
1.102.1.31警詢筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（一）第16至18頁。
2.102.4.22偵訊筆錄（二）：
桃園地檢102偵7379卷（二）第94頁。
（四）證人即告訴人享峻公司代表人林宏祥於警詢、偵訊、原審、本院審理中之證述：
1.102.1.31警詢筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（一）第19至20頁背面。
2.102.6.21偵訊筆錄：
臺北地檢102偵11342卷第12頁、第14頁。
3.102.12.5偵訊筆錄：
臺北地檢102偵18090影卷第18頁背面。
4.102.8.16準備程序筆錄：
本院102審易1766卷（一）第67頁。
5.105.11.14準備程序筆錄：
本院104審簡上52卷（二）第173頁背面至第174頁背面。
6.106.2.7審判筆錄：
本院104 審簡上52卷（四）第15頁背面至第17頁背面。
7.106.3.7審判筆錄：
本院104 審簡上52卷（四）第44頁至背面。
8.106.3.21審判筆錄：
本院104 審簡上52卷（四）第60頁背面。
（五）證人即告訴人正順公司代表人張哲瑋於警詢、偵訊、原審之證述：
1.102.1.31警詢筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（一）第21至22頁背面。
2.102.6.21偵訊筆錄：
臺北地檢102偵11342卷第12頁、第14頁。
3.102.12.5偵訊筆錄：
臺北地檢102偵18090影卷第18頁背面至第19頁。
4.102.8.16準備程序筆錄：
本院102審易1766卷（一）第67頁。
（六）證人即告訴人承鴻公司代表人許美惠（告訴人晟景公司負責人林宏遠之配偶）於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之證述：
1.102.1.31警詢筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（一）第23至25頁。
2.102.4.22偵訊筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（二）第89頁。
3.102.6.21偵訊筆錄：
臺北地檢102偵11342卷第12頁、第14頁。
4.105.11.14準備程序筆錄：
本院104審簡上52卷（二）第173頁背面至第174頁背面。
5.106.2.7審判筆錄：
本院104 審簡上52卷（四）第17頁背面至第18頁背面。
6.106.3.7審判筆錄：
本院104 審簡上52卷（四）第43頁背面。
（七）晟景公司負責人即法定代理人林宏遠於本院準備程序及審理中之證述：
1.105.11.14 準備程序筆錄：
本院104 審簡上52卷（二）第173 頁背面至第174 頁背面。
2.106.2.7審判筆錄：
本院104 審簡上52卷（四）第18頁至背面。
（八）證人即前翰徽公司製造部經理鄭俊成於警詢、偵訊之證述：
1.102.2.25警詢筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（一）第28至29頁背面。
2.102.4.22偵訊筆錄：
桃園地檢102偵7379卷（二）第90至91頁。
3.102.6.21偵訊筆錄：
臺北地檢102偵11342卷第13頁。
（九）支票影本124 紙（含發票人承鴻公司、晟景公司、享竣公司、張建輝、正順公司）：
桃園地檢102 偵7379卷（一）第44至51頁背面、第54至116 頁及102 偵7379卷（二）第2 至30頁、第46頁、第54至81頁。
（十）享峻公司寄給被告李源智、翰徽公司之郵局存證信函影本1 份：
桃園地檢102 他2970卷第19至21頁。
（十一）翰徽公司之公司登記資料查詢影本1份：
桃園地檢102偵7379卷（一）第42至43頁。
（十二）發票人為享峻公司之支票明細表影本1份：
桃園地檢102偵7379卷（一）第52至53頁。
（十三）發票人為正順公司、張建輝之支票明細表影本1 份：
桃園地檢102偵7379卷（二）第1頁。
（十四）中華郵政股份有限公司103 年6 月18日儲字第1030104046號函及其附件各1 份（被告帳號00000000000000號之歷史交易清單）：
本院102 審易1766卷（一）第174 至180 頁背面。
（十五）中華郵政股份有限公司103 年9 月23日儲字第1030170926號函及其附件各1 份（被告儲金帳戶之託收票據之票號及付款資料表）：
本院102 審易1766卷（二）第3 至9 頁。
（十六）中華郵政股份有限公司103 年9 月23日儲字第1030170925號函及其附件各1 份（陳麗玲儲金帳戶帳號0000
0000000000號之託收票據之票號及付款資料表）：
本院104 易145 影卷第192 至196 頁。
（十七）臺灣銀行太保分行103 年12月31日太保營字第10350014121 號函1 份：
本院102 審易1766卷（二）第56頁。
（十八）臺灣中小企業銀行東桃園分行103 年12月31日103 東桃字第177 號函1 份（發票人為易展實業有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第58頁。
（十九）臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部103 年12月30日（103 ）新光銀業務字第5693號函及其附件各1 份（發票人為晟景公司）：
本院102 審易1766卷（二）第60至61頁。
（二十）彰化商業銀行楊梅分行104 年1 月6 日彰楊字第1030001 號函及其附件各1 份（發票人皆為億升工業股份有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第64至67頁背面。
（二十一）永豐商業銀行作業處103 年12月31日作心詢字第1031230102號函1 份（本行桃園分行票據之發票人為冠王車業有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第69頁。
（二十二）永豐商業銀行作業處103 年12月31日作心詢字第1031230103號函1 份（本行南蘆洲分行票據之發票人為享峻有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第71頁。
（二十三）聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業科103 年12月31日聯業管（集）字第10310331410 號函1 份（發票人為合眾汽車零件有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第73頁。
（二十四）第一商業銀行新店分行103 年12月31日一新店字第282 號函及其附件各1 份（發票人為黃明昭）：
本院102 審易1766卷（二）第75至77頁。
（二十五）官田區農會104 年1 月7 日官農信字第1040050006號函1 份（發票人為張建輝）：
本院102 審易1766卷（二）第79至80頁。
（二十六）合作金庫商業銀行大園分行104 年1 月7 日合金大園字第1040000029號函1 份（發票人為得聯晟有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第82頁。
（二十七）桃園信用合作社104 年1 月8 日桃信總字號第（103
）1971號函1 份（發票人為捷普實業有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第84頁。
（二十八）第一商業銀行五股分行104 年1 月9 日一五股字第4
號函1 份（發票人為高亞交通器材實業有限公司）：本院102 審易1766卷（二）第92頁。
（二十九）永豐商業銀行作業處104 年1 月8 日作心詢字第1040106109號函1 份（本行蘆洲分行票據之發票人為晟景公司）：
本院102 審易1766卷（二）第94頁。
（三十） 第一商業銀行安和分行104 年1 月12日一安和字第3
號函1 份（發票人為群益金鼎證券股份有限公司）：本院102 審易1766卷（二）第96頁。
（三十一）合作金庫商業銀行蘆竹分行104 年1 月14日合金蘆竹字第1040000126號函1 份（發票人為傑力車業有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第99頁。
（三十二）第一商業銀行頭前分行104 年1 月19日一頭前字第5
號函1 份（發票人為圖塑鋼模有限公司）：
本院102 審易1766卷（二）第111 頁。
（三十三）第一商業銀行三重埔分行104 年1 月13日一三重埔字第4 號函1 份（因無發票帳號查無發票人資料）：
本院102 審易1766卷（二）第113 頁。
（三十四）兆豐國際商業銀行安和分行104 年2 月3 日（104 ）兆銀安和營字第2 號函及其附件各1 份：
本院104 審簡176 卷第14至15頁背面。
（三十五）彰化商業銀行作業處103 年6 月23日彰作管字第10322804號函及其附件各1 份（陳麗玲帳號0000- 00-00000-0-00 自95年1 月1 日起迄103 年3 月19日之交易明細1 份，共6 張）：
本院104 易145 影卷第51至56頁背面。
（三十六）臺灣中小企業銀行新店分行103 年6 月20日103 新店字第0250351811號函及其附件各1 份（陳麗玲帳號00000000000 號自95年1 月1 日至103 年6 月19日之交易往來明細1 份，共91張）：
本院104 易145 影卷第59至161 頁背面。
（三十七）中華郵政股份有限公司103 年6 月18日儲字第1030104045號函及其附件各1 份（陳麗玲帳號0000000-0000000 號之歷史交易清單1 份）：
本院104 易145 影卷第163 至171 頁背面。
（三十八）臺灣中小企業銀行新店分行103 年9 月25日103 新店字第0250300220號函：
本院104 易145 影卷第189 頁。
（三十九）本院103 年9 月17日、9 月18日公務電話紀錄各1 份：本院104 易145 影卷第199 頁、第200 頁。
（四十） 中國信託商業銀行股份有限公司103 年10月9 日中信銀字第10322483906339號函及其附件1 份（含陳麗玲帳號0000000000000 號帳戶之歷史交易查詢報表及匯款申請書、自動化交易LOG 資料－財金交易之名細表各1 份）：
本院104 易145 影卷第205 至223 頁。
（四十一）財團法人台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所104 年1 月5 日台票總字第1040000038號函、104
年6 月16日台票總字第1040002206號函各1 份：
本院104 易145 影卷第238 頁、104 審簡上52卷第46頁。
（四十二）臺灣中小企業銀行新店分行104 年2 月24日104 新字第0250400042號函（陳麗玲帳號00000000000 兌現支票付款行庫明細表1 份，共4 張）：
本院104 易145 影卷第245 至249 頁。
（四十三）臺灣中小企業銀行新店分行104 年7 月8 日104 新字第0250400159號函（陳麗玲帳號00000000000 兌現支票付款行庫明細表1 份，共4 張）：
本院104 審簡上52卷（一）第53至57頁。
（四十四）本院104年8月7日公務電話紀錄1份：
本院104審簡上52卷（一）第72頁。
（四十五）彰化商業銀行作業處104 年8 月18日彰作管字第10423819號函及其附件各1 份（陳麗玲帳號00000- 0號帳戶內所示共14筆提示兌現之各該支票之付款行號及付款帳號資料表1 份）：
本院104 審簡上52卷（一）第74至75頁。
（四十六）告訴人翰徽公司104 年9 月30日檢附製作之同案被告陳麗玲之臺灣中小企業銀行明細表查詢結果一覽表及臺灣中小企業銀行南三重分行104 年8 月27日104 南三重密字第1530490031號函（來函附表所示支票發票人帳號00000000000 號為晟景公司）、第一商業銀行頭前分行104 年8 月27日一頭前字第00058 號函（支票發票人帳號00000000000 號為圖塑鋼模有限公司）影本各1 份：
本院104 審簡上52卷（一）第96頁背面至第100 頁。（四十七）告訴人翰徽公司104 年10月19日檢附本院民事104 年度重訴字第652 號民事審理單影本、告訴人正順公司之臺南市官田區農會支票簿影本各1 份：
本院104 審簡上52卷（一）第112 至114 頁。
（四十八）本院104 年度重訴字第652 號民事判決1 份：
本院104 審簡上52卷（一）第121 至127 頁背面。
（四十九）本院104 年度易字第145 號刑事判決1 份：
本院104 審簡上52卷（一）第140 至149 頁。
（五十） 永豐商業銀行蘆洲分行105 年1 月7 日永豐銀蘆洲分行（105 ）字第1 號函1 份（1.支票號碼0000000 ，金額600000元，發票人帳號為133 －031 －0000000
－2 （晟景公司）；2.支票號碼0000000 ，金額332500元，發票人帳號非晟景公司）：
本院104 審簡上52卷（一）第157 頁。
（五十一）官田區農會105 年1 月6 日官農信字第1050050001號函1 份（支票號碼0000000 、0000000 之支票發票人為正順鋼模有限公司，帳號為00000000000000；支票號碼0000000 之支票發票人非正順公司）：
本院104 審簡上52卷（一）第160 至162 頁。
（五十二）臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105 年1
月7 日（105 ）新光銀業務字第10502067號函及其附件各1 份（支票號碼0000000 、0000000 之支票發票人為晟景公司，帳號為0000000000000 ）：
本院104 審簡上52卷（一）第165 至166 頁。
（五十三）臺灣中小企業銀行南三重分行105 年1 月14日105 南三重字第1530590002號函1 份（來函附表所示支票發票人為晟景公司，其帳號00000000000 號）：
本院104 審簡上52卷（一）第169 頁。
（五十四）第一商業銀行三重埔分行105 年2 月3 日一三重埔字第8 號函1 份（來函附表所示支票發票人為享峻公司，其帳號00000000000 號）：
本院104 審簡上52卷（一）第180 頁。
（五十五）官田區農會105 年4 月14日官農信字第1050050059號函1 份（支票號碼0000000 之支票發票人為正順公司，帳號為00000000000000；支票號碼0000000 之支票發票人非正順公司）：
本院104 審簡上52卷（二）第19至20頁。
（五十六）第一商業銀行三重埔分行105 年4 月18日一三重埔字第19號函1 份（來函附表所示支票發票人為亨峻公司，其帳號00000000000 號）：
本院104 審簡上52卷（二）第23頁。
（五十七）告訴人翰徽公司105 年6 月8 日刑事陳報㈨狀暨上告證3 承鴻公司支票號碼0000000 支票正反面影本1 份：
本院104 審簡上52卷（二）第93至94頁。
（五十八）官田區農會105 年8 月17日官農信字第1050050136號函及其附件各1 份（支票號碼682651、622866之支票發票人均為張建輝，帳號為700 －031 －0000000 －6 號）：
本院104 審簡上52卷（二）第105 至107 頁。
二、論罪科刑之理由：
（一）論罪：
1.新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339
條、第342 條業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」、修正前刑法第342 條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」、同法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，是修正後刑法第339 條、第342 條就此犯罪之選科或併科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339 條、第342 條之規定。
2.核被告為告訴人翰徽公司處理事務，意圖損害告訴人翰徽公司之信譽利益，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人翰徽公司之信譽，核其此部分所為，均係犯103 年6
月18日修正前刑法第342 條第1 項之背信罪（各4 罪）。又被告為索取回扣而向享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司詐得如附表二（含B1至B2表）、附表三（含A1至A8）所示之支票，核其此部分所為，均係犯103 年6 月18日修正前刑法第第339 條第1 項詐欺取財罪（各4 罪）。3.接續詐欺取財罪、接續背信罪（各4 罪）：
被告分別對享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司前後數次詐欺取財行違，係各於密接之時、地，基於對同一被害人行詐欺之目的，侵害同一法益，堪認其主觀上各係基於單一犯意接續所為，各該行為獨立性薄弱，依社會通念難以強行分開，應各自論以接續犯。而被告詐取上開各該公司財物之同時，亦係對告訴人翰徽公司為背信之行為，而其先後數次背信之犯行，係基於同一違背職務之犯意所為，在密切接近之時間、相同之地點實施，各侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應各僅論以一背信罪。
4.想像競合：
另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，故倘被告本於同一之犯罪目的，基於整體計畫所為之數行為，自應評價為同一行為論以想像競合。從而，被告各次所犯上開背信、詐欺取財罪間，均係以一行為觸犯數罪名，皆應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
5.數罪併罰：
被告經想像競合後，所犯上開數詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）撤銷原判決之理由：
1.原審認定之基礎事實已有變更：
原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3
款，修正前刑法第339 條第1 項、第342 條，刑法施行法第1 條之1 之規定，量處被告有期徒刑2 年，並因被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告、犯後已坦承犯行，態度良好，認被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而認前開對被告宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以緩刑5 年之諭知，以啟自新，且為保障告訴人翰徽公司權益，併依同法第74條第2 項第3 款之規定，命被告應於104 年3 月底前將如原審判決附件三所示之股票移轉予告訴人翰徽公司，105 年12月底前、給付告訴人翰徽公司600 萬元，106 年12月底前、給付告訴人翰徽公司400 萬元，107 年12月底前、給付告訴人翰徽公司500 萬元，固非無見。惟被告於本院審理期間，尚查得詐得如附表四所示之支票，被告復就此部分尚未與告訴人享峻公司、正順公司達成和解或成立調解；另雖就本院新增查得支票部分已與晟景公司、承鴻公司成立調解，但就調解內容尚未履行，有本院106 年7 月28日公務電話紀錄1 紙可徵（見本院104 簡上52卷第66頁），則原審認定之犯罪事實基礎既然已有變更，自應重新審認刑度及是否給予緩刑。
2.就被告所為之論罪方式，認係數罪併罰而非接續關係：
另被告所犯多次詐欺取財犯行，係分別侵害告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司之法益，可分別獨立，同時亦各對告訴人翰徽公司為背信行為，難認其主觀上有接續之犯意，是在刑法評價上，應為數行為論處，原判決未審酌及此，而就背信、詐欺犯行皆各論以接續犯之一罪，尚有違誤。
3.沒收新制施行：
被告行為後，刑法沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。其中刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」原判決未及適用修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就被告之犯罪所得宣告沒收（詳後述三、理由），容有未洽。
4.綜上，檢察官上訴意旨以原審認定被告詐欺之金額過低、量刑過輕，核屬有理；另被告上訴意旨認緩刑所附之條件過重云云，即無理由；且原判決有上開論罪瑕疵可指，亦屬不能維持，應由本院撤銷改判。
（四）量刑理由之說明：
爰審酌被告以佯稱告訴人翰徽公司高層須收取回扣之方式，向告訴人正順公司、享峻公司、晟景公司、承鴻公司索取回扣，對告訴人正順公司、享峻公司、晟景公司、承鴻公司財產法益造成危害，並影響他人與告訴人翰徽公司間商業交易之信任，誠屬不該；惟被告犯後始終坦承犯行，並與告訴人正順公司、享峻公司、晟景公司、承鴻公司達成如附表五所示之一部或全部和解或成立調解，有和解筆錄3 份及調解筆錄1 份在卷可參（見本院103 審重附民3
卷第27至28頁，103 審重附民4 卷第41頁至背面、103 審重附民5 卷第46至47頁，104 審簡上52卷第46頁至背面），並已就和解部分履行完畢、就調解部分尚未履行，已如前述，被告復願移轉如原審附件三所示之股票予告訴人翰徽公司，以及賠償告訴人翰徽公司新臺幣（下同）600 萬元，並表示就前開賠償之款項將來應由本案所生之民事損害賠償總額扣除，有原審104 年1 月26日準備程序筆錄可稽（見本院102 審易1766卷（二）第108 頁至背面），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟生活狀況、受有中等教育之智識程度（參桃園市政府警察局蘆竹分局調查筆錄「受詢問人」欄所載）、告訴人等個別所受損害之程度、被告實質賠償告訴人等之狀況暨檢察官、告訴人等、告訴代理人、被告及辯護人對於科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
三、沒收部分：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2
項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。而修正後刑法增訂第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。而按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。是被告詐欺取得之物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得所竊得物品之所有權，但因被告已取得詐欺物品之事實上支配權，該詐欺取得之財物乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬應予沒收之犯罪利得，先予敘明。
（二）次按104 年12月30日修正後刑法增訂第38條之1 第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」從而，倘被告犯罪所得業已滅失而不能沒收時，依法應追徵其價額。惟參諸修正後刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其立法精神乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。從而，被害人倘因犯罪導致財產權變動、受損之狀態已經回復，業達前開立法保護被害人之目的，則公法上就此部分再予沒收顯已欠缺實益而顯過苛，無再諭知沒收之必要。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，104 年12月30日修正後刑法並增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，亦先敘明。
（三）另按犯罪行為人以外之自然人，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，亦應沒收，104 年12月30日修正後刑法第38條之1 第2 項第2 款並有明定。乃謂犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得者亦可沒收，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要。
（四）準此：
1.本案被告詐得告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司如附表二（含B1至B2表）、附表三（含A1至A8表）所示之支票後，交付第三人陳麗玲，進而執向被告、第三人陳麗玲所申設之銀行提示兌現入其等如附表二（含B1至B2表）、附表三（含A1至A8表）所示之帳戶內，此部分均屬犯罪所得（參附表二B1至B2表內註記1 、附表三A1至A8表註記1 至5 ）。
2.而第三人陳麗玲就被告所收取之支票入其銀行帳戶兌現部分（即附表三A1至A8表格部分），雖主張該等帳戶均由被告實際支配，其僅係聽從被告指示處理，花用在如附表六所示之處，然該等帳戶既係由第三人陳麗玲所申設，且係由第三人陳麗玲出面提領，第三人陳麗玲與被告並係配偶關係，則日常共同生活之支出、家長或家屬間撫養費之供給，即屬共同花費部分，尚難遽認可任意切割分離，第三人陳麗玲復未提出其他足資認定確為被告支領或款項流入被告專屬消費之相關憑據，亦非第三人陳麗玲有償取得，從而第三人陳麗玲因被告所犯本案之罪，而以第三人陳麗玲如附表三A1至A8表部分所收取支票兌現之款項，即屬因他人違法行為而無償取得之部分，應與被告就此部分一併宣告共同沒收（參附表三A1至A8表註記1 至5 ）。
3.第三人陳麗玲自前開帳戶內提領現金用於支付被告及兩人共同生活所需之費用完畢，業據被告李源智、第三人陳麗玲、委任代理人劉錦隆律師陳明在卷（見本院104 審簡上52卷（四）第106 頁背面、卷（三）第1 頁背面、第140
頁、第136 頁），此部分即屬不能沒收，而應追徵其價額。
4.然被告與第三人陳麗玲嗣於原審準備程序中，就起訴書附表臚列詐欺取得之支票部分，分別與告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司達成如附表五所示之和解內容，已由第三人陳麗玲履行完畢，有和解筆錄3 份可佐（見本院103 審重附民3 卷第27至28頁，103 審重附民4 卷第41頁至背面、103 審重附民5 卷第46至47頁），是依前開104 年12月30日修正後刑法第38條之1 第5 項立法精神，就有實際返還（指附表七所示編號第102 至114 號支票）、賠償部分（指前開和解時支付部分），可認屬於實際合法發還之範圍內予以扣除；另附表三A8表編號第151 號、第152 號所示支票，乃未向銀行提示兌現，亦未返還告訴人正順公司，然該等支票既然已過提示期限猶未提示、兌現，已然欠缺刑法上之重要性，爰依104 年12月30日修正後刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收。
5.綜上，扣除實際返還之支票、第三人陳麗玲已賠償給付之金額、欠缺刑法上重要性而不沒收之支票，本案就被告部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額為830 萬7,275 元（計算式參附表二B1至B2表內註記2 ），就被告與第三人陳麗玲共同沒收部分應追徵之價額為4,505 萬5,194 元（計算式參附表三A1至A8表內註記6
）。
（五）告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司於本案裁判確定後，得就執行追徵之價額範圍內，依105 年6 月22日修正施行、同年7 月1 日生效之刑事訴訟法第473 條相關規定向檢察官聲請發還，一併敘明。
（六）又104 年12月30日刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案宣告之多數沒收，因有不能執行沒收時，而以追徵其價額為替代手段時，同其法理，自應適用前揭規定，併執行之。
四、末按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之」；「對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2
章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」，刑事訴訟法第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本案被告有第451 條之1 第4 項但書第2 款之情形，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應依刑事訴訟法第452 條規定適用通常程序自為第一審判決，被告、檢察官如不服本判決，仍得上訴於第二審管轄法院即臺灣高等法院，併予敘明。
五、適用之法律：
依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，103
年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項、第342 條第1 項，104 年12月30日修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1
項、第3 項前段，刑法第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，104 年12月30日修正後刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠提起公訴、邱曉華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日刑事第二十庭 審判長法 官 黃玉婷
法 官 呂政燁
法 官 周泰德
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 106 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
103年6月18日修正前中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表一：各罪主刑部分
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│犯罪事實（以告訴人區分）│ 主刑部分 │├──┼────────────┼──────────┤│ 1. │告訴人正順公司部分 │李源智犯詐欺取財罪，││ │ │處有期徒刑壹年捌月。│├──┼────────────┼──────────┤│ 2. │告訴人享峻公司部分 │李源智犯詐欺取財罪，││ │ │處有期徒刑貳年。 │├──┼────────────┼──────────┤│ 3. │告訴人晟景公司部分 │李源智犯詐欺取財罪，││ │ │處有期徒刑壹年拾月。│├──┼────────────┼──────────┤│ 4. │告訴人承鴻公司部分 │李源智犯詐欺取財罪，││ │ │處有期徒刑壹年肆月。│└──┴────────────┴──────────┘附表二：進入李源智帳戶部分（即B1至B2表格總額計算結果）
附表三：進入陳麗玲帳戶部分（即A1至A8表格總額計算結果）
附表四：本院審理期間所查得被告收取之回扣支票及兌現情形
附表五：被告與告訴人享峻公司、正順公司、晟景公司、承鴻公司於原審之和解內容及實際返還款項和解金額
附表六：第三人陳麗玲主張回扣支票存入其A1至A8帳戶後之流向附表七：起訴書附表更正並列註於原審返還支票、賠償部分