臺灣臺北地方法院104年度金簡上字第2號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　104年度金簡上字第2號上　訴　人
即　被　告　李柏衡
選任辯護人　林彥宏律師
成介之律師
余振國律師
上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服本院於中華民國104 年3 月9 日所為104 年度金簡字第4 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第745 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
李柏衡緩刑貳年，並應於本案判決確定後貳個月內，向公庫支付新臺幣壹萬元。
事 實
一、李伯衡知悉未經主管機關金融督管理委員會證券期貨局許可，非證券商不得經營證券業務，不得從事有價證券買賣之行紀、居間、代理等相關業務，竟於民國103 年6 月至7 月間受僱於翁仁顯（業經檢察官另案聲請簡易判決處刑，經本院判處有期徒刑4 月確定）所設立之康華企業社，與真實姓名、年籍不詳，綽號「王美雪」、「周筱芹」、「吳慧娟」、「朱玉珍」等成年女子共同擔任業務員，李伯衡即與翁仁顯、綽號「王美雪」、「周筱芹」、「吳慧娟」、「朱玉珍」等成年女子基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，以臺北市○○區○○○路0 段00號4 樓之2 作為營業場所，由李柏衡等業務員，以電話隨機撥打不特定人電話，並寄發全徽道安科技股份有限公司（下稱全徽公司）介紹資料，以全徽公司股份每股新臺幣（下同）65元，1 張股票（1000股）6 萬5 千元之價格販售予不特定人，翁仁顯並承諾若業務員成功銷售1 張全徽公司股票，可獲得銷售獎金8 千元。李柏衡於103 年7 月間雖以電話行銷方式，使曾百敬同意購買1
張全徽公司股票，但嗣後曾百敬認為風險高又無保障，故未實際匯出股款，並將已寄達之股票寄回康華企業社。而於
103 年6 月至8 月間，經翁仁顯及綽號「王美雪」、「周筱芹」、「吳慧娟」、「朱玉珍」等成年女子之電話行銷，則另使周明湧、徐皛芛、潘振弘等不特定人向康華企業社購入24張全徽公司股票，並將款項匯入指定之遠東國際商業銀行台北農安分行不知情之王儷祝所開立00000000000000號帳戶內，並於辦理股權交割手續後，將股票郵寄給周明湧等投資人，共收取156 萬元之股款。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序事項
㈠證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本案據以認定事實之下列證據，部分屬於審判外之陳述，惟檢察官、上訴人即被告李柏衡（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序期日、審判期日時，就各該證據均表示對其證據能力並無意見，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，得作為本件認定事實之證據。
㈡按審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。次按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第281 條第1 項、第371 條定有明文。末按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，且準用第3 編第1 章及第2 章除第361 條外之規定，同法第455 條之1 第1 項、第3 項亦有明定。本案被告經合法傳喚後，於審判期日並未到庭，被告雖具狀陳稱須陪同其配偶生產，但被告選任辯護人復已陳明被告之配偶於本院104 年7 月22日審判期日時業已生產，則應認被告未到庭並無正當理由，揆諸上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、上揭犯罪事實，業據被告李柏衡於本院準備程序時及偵查中坦承不諱，核與證人翁仁顯、周明湧、徐皛芛、潘振弘、王儷祝之證述相符，並有遠東國際商業銀行函送開戶資料與交易明細、全徽公司介紹資料、康華企業社商業登記資料、銷售全徽公司股票一覽表、財政部臺北國稅局102 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書及全徽公司股票影本在卷可稽，足徵被告自白與事實相符，應堪採信，被告上揭犯行應可認定。
三、論罪部分：
㈠按所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。被告並非證券商而非法經營有價證券居間之證券商業務，係違反證券交易法第44條第1 項規定，係犯證券交易法第175
第1 項條之罪。被告在上述康華企業社任職期間，與另案被告翁仁顯及綽號「王美雪」、「周筱芹」、「吳慧娟」、「朱玉珍」等成年女子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，有最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可資參照。被告於前揭上述康華企業社任職期間，共同經營證券商業務之行為，本質上即具有反覆、延續之行為特徵，應僅成立一罪。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告未經主管機關之許可及發給證券商之許可證照，而共同招攬不特定大眾購買未上市之公司股票，危害證券交易秩序，另衡佐其犯罪期間、經營規模、犯後均坦承犯行之態度及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3
月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨雖以：被告對於觸法深感後悔，且被告於本案中並未獲得任何薪資或利益，且其犯行對於證券市場秩序之影響甚小，希獲判緩刑等語，但並未指陳原審認事用法，有何違誤，是被告上訴為無理由，應予駁回。
五、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，又考量本案被告任職於康華企業社之期間甚短，被告於103 年7 月間雖以電話行銷方式，使曾百敬同意購買1 張全徽公司股票，但嗣後曾百敬認為風險高又無保障，故未實際匯出股款，並將已寄達之股票寄回康華企業社，此亦據證人曾百敬於調查局詢問時陳明，亦不能認定被告自身於本案確有獲得任何薪資或報酬，其因一時失慮而罹犯本件刑章，犯後已完全坦承犯行，知所悔悟，本院認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認就其所為前揭刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年，並依同法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於本件判決確定後2 個月內，向公庫（財政部）支付新台幣1 萬元，俾啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。此部分給付負擔，依同條第4 項規定得為民事強制執行名義，另依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
368 條、第371 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日刑事第十七庭審判長法 官 劉慧芬
法 官 陳勇松
法 官 江俊彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日附錄論罪法條：
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1
項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項
、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60
條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、
第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定
，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條
之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而
為公開收購者，依第 1 項規定處罰。