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臺灣臺北地方法院104年度金訴字第42號

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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度金訴字第42號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳漢成 陳慈瀚 共　　　同 選任辯護人　楊宗儒律師 上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第 13225號、104年度偵字第13717號），本院判決如下： 主 文 陳漢成、陳慈瀚共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理匯兌業務罪，陳漢成處有期徒刑壹年拾月，陳慈瀚處有期徒刑壹年捌月。均緩刑伍年。扣案門號0976***687號、0952***296號之行動電話各壹支及帳戶清單資料叁紙均沒收。 陳漢成、陳慈瀚共同以非法買賣外匯為常業，陳漢成處有期徒刑陸月，陳慈瀚處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年。扣案之人民幣柒萬捌仟貳佰元、港幣貳拾萬捌仟伍佰元、門號0976***687號、0952***296號之行動電話各壹支均沒收。 事 實 一、陳漢成自民國103年4月間在臺北市○○區○○路0段00號2樓設立嘉興商行，擔任商號負責人，其胞弟陳慈瀚則自104年3月間，依陳漢成指示在店內處理事務，陳漢龍則係渠胞兄，定居於澳門。陳漢成、陳慈瀚（所涉詐欺、洗錢罪嫌經公訴人不另為不起訴處分）均明知非中央銀行指定辦理外匯業務之銀行，不得辦理買賣外匯業務，及經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟基於非法買賣外匯之犯意聯絡，自103年間起至104年6月17日為 警查獲日止，利用嘉興商行上址作為地下換匯及匯兌之場所，經陳漢成、陳慈瀚持門號0921** *483號、0953***738號 、0976***687號、0952*** 296號等行動電話或客戶來店面 議方式，參酌當時國內金融機構牌告之匯率基準與客戶議價，雙方議定金額、幣別、匯率等交易條件後，供有外幣現貨需求的何韋欽等人持新臺幣現金換取美金、人民幣等外幣現金，或供不特定之港澳地區來臺觀光旅客持港幣、人民幣現鈔兌換新臺幣現金，而以非法買賣外匯為常業。又陳漢成、陳慈瀚另與陳漢龍共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，於上開時、地，以上開聯繫方式，與郭勝祖（所涉詐欺、洗錢罪嫌另經公訴人起訴）等不特定有匯兌外幣需求之客戶議價後，收受客戶所交付新臺幣現金，陳漢成再填寫帳戶清單資料，託由陳漢龍在澳門等處以現金支付或匯款至客戶指定之周小琴等人之境外帳戶，或接受境外客戶之委託及收受外幣，經陳漢成二人依示將等值新臺幣現金匯入或存入客戶所指定之蘇輝明、黃子芳等人在臺灣之銀行帳戶內，完成異地移轉支付，而共同未經主管機關許可，經營新臺幣與港幣、人民幣等貨幣間之地下通匯業務。陳漢成每交易新臺幣1萬元，從中賺取新臺幣35元之差價牟利，於上開期間非 法經營買賣外匯及地下通匯之犯罪所得共計新臺幣30萬元（換算經手金額約逾新臺幣8500萬元）。嗣經警循線於104年6月17日下午2時45分許，持本院104年度聲搜字第915號搜索 票前往上址執行搜索，扣得非法買賣所得之外匯（人民幣計7萬8,200元、港幣計20萬8,500元）及門號0976*** 687號、0952*** 296號之行動電話各1支、帳戶清冊資料3張等物， 始查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本判決所引用傳聞供述證據的部分，當事人及辯護人於言詞辯論終結前已不爭執其證據能力（見本院卷第33頁反面），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。至非供述證據部分 ，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證或物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。 二、訊據被告陳漢成、陳慈瀚於警詢、偵查及本院審理時，就上揭犯罪事實已經坦承不諱（見104偵13225號卷第3-11頁， 104年6月17日警詢筆錄；同卷第39-42頁，104年6月17日偵 訊筆錄；同卷第66-1頁至第67頁，104年7月27日偵訊筆錄；同卷第77-78頁，104年10月7日偵訊筆錄；同卷第83-84頁，104年10月26日偵訊筆錄；本院卷第31頁反面、第159頁反面、第167頁反面），並有如下補強事證可佐，足認其任意性 自白與事實相符，本件事證業已明確，應依法論科： ㈠另案被告郭勝祖於警詢、偵查中供稱：自104年2月至3月底 約5次，持新臺幣現金至上址，金額從幾十萬至上百萬元不 等，均匯入阮麗云建設銀行城東分行帳戶（見104偵13225號卷第18-19頁，104年6月16日警詢筆錄；104偵13717卷第9 -10頁，104年6月13日警詢筆錄；104偵13717卷第91-92頁，104年8月13日偵訊筆錄）及自證人郭勝祖處查扣之「嘉興商行名片（電話0921***483）」1張（104偵12803影卷第34頁 ）。 ㈡證人即客戶何韋欽於警詢、偵查中供述：於查獲當日至上址欲以新臺幣6200元換取美金200元，談妥匯率31:1，另自查 獲日半年前，已持新臺幣現金兌換美金4-5次，歷次總金額 約美金2千元，另自查獲日3個月前來店兌換人民幣1-2次等 節（見104偵13225號卷第12-13頁，104年6月17日警詢筆錄 ；104偵13717卷第92頁，104年8月13日偵訊筆錄）。 ㈢證人即中國籍客戶張家康於警詢、偵查中供述：於查獲當日持手機與0921***483聯絡，議妥匯率1:4.96，赴上址持新臺幣110萬元欲匯兌人民幣匯回至其大陸地區指定帳戶（見104偵13225號卷第16-17頁，104年6月17日警詢筆錄；同卷第70頁，104年9月23日偵訊筆錄）。 ㈣職務報告暨嘉興商行位置圖、現場照片（見104偵13225號卷第26 -27頁、104偵13717卷第81-1頁、第82-87頁）：在嘉 興商行匯兌窗口後方房內查獲扣案之外幣現金。 ㈤扣案之匯兌現金新臺幣553萬2,000元、人民幣7萬8,200元、港幣20萬8,500元、門號0976*** 687號、0952*** 296號之 行動電話（本院卷第56頁、第59頁）。 ㈥扣案之帳戶清單資料3張（見104偵13225號卷第28-30頁，並參同卷第40頁被告陳慈瀚之供述），其上分別記載： 1.「周小琴中行珠海」等帳戶6人次，6單，共人民幣51000元 2.「蘇輝明大眾長庚」帳戶等2人，各新臺幣48萬元 3.「郭麗華建行深圳分行人民幣62萬」、「郭麗華招行深圳分行人民幣88萬」 ㈦大眾銀行函覆蘇輝明、黃子芳同行帳戶之交易明細（本院卷第74、79頁），陳漢成於104年6月4日確各有以新臺幣現金 48萬元存入二人帳戶之事實（參被告陳漢成於審理中供述，本院卷第161頁反面），與上開帳戶清單資料編號2.相符。 三、論罪科刑： ㈠按管理外匯條例第22條第1項所規定以非法買賣外匯為常業 罪，其所稱非法買賣外匯，係指在國內非以中央銀行或其指定銀行或外幣收兌處為對象所為出售或結購而買賣外幣之行為。另按銀行法第125條第1項所規定違反同法第29條第1項 關於除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，其所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，查被告二人或嘉興商行並非中央銀行指定辦理外匯業務之銀行或依外幣收兌處設置及管理辦法所定發給執照之外幣兌換處，竟對不特定人買賣外匯恃此為生，復又非法從事地下匯兌業務，是核被告二人所為，均係犯管理外匯條例第22條第1項前段之以非法買賣外匯為 常業罪，另違反銀行法第29條第1項之規定，且犯罪所得未 達1億元，而應以銀行法第125條第1項前段之規定論處。 ㈡被告二人就本件非法買賣外匯犯行，另就非法辦理匯兌部分與陳漢龍間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈢再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。是被告二人經營地下匯兌業務、非法買賣外匯為常業行為部分，各均係在密集期間內，以相同之方式，在同一場所，反覆持續進行，未曾間斷，其犯行本身即具有反覆、延續實行之特徵，從而在其行為概念上縱有多次舉措，仍應評價為係屬包括一罪之集合犯，各僅論以一罪。 ㈣又按銀行法第125條第1項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處……。」，又同法第29條第1項則規定：「除法律 另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」而該條項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。是銀行法第29條第1項並未規範非法買賣外 匯，與管理外匯條例第22條第1項所規定之罪，以非法買賣 外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含，私營兌換外幣業務，除可能構成管理外匯條例第22條第1項之罪外，並無上開銀行法規定之適用（最 高法院92年度台上第1934號、91年度台上第6499號判決編輯要旨參照）。是被告二人非法經營匯兌業務罪，及非法買賣外匯為常業罪，二罪間犯意各別，行為態樣不同，應予分論併罰。 ㈤再按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在 偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第2項定有明文，被告陳漢成、陳慈 瀚於偵查中就違反銀行法犯行均自白犯罪（104偵13225號卷第84頁反面，104年10月26日偵訊筆錄），被告陳漢成並業 已繳納其自述之本案犯罪所得新臺幣30萬元，有自行收納款項收據在卷可稽（同卷第87頁），另被告陳慈瀚雖共同參與本件犯行，然查無事證足以認定其有因此獲得報酬，是其實際並無犯罪所得，自無所謂需「自動繳交全部所得財物」之問題，是被告二人均合於銀行法第125條之4第2項之規定， 就渠違反同法第125條之罪部分，均依法減輕其刑。 ㈥爰審酌被告二人未經主管機關特許，非法從事地下匯兌及違法買賣外匯業務，從中賺取匯差，期間長逾年餘，破壞政府對金融管制之機制，並危及社會金融秩序，惟渠係利用民間對於外匯現貨或匯兌管道有需求之機會，並無使用不法手段詐取金錢，另致個人財產法益損害之情，另衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪目的、動機、手法，暨被告犯後均坦認犯罪之犯後態度、二人參與分工程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就非法買賣外匯為常業罪部分諭知易科罰金之折算標準。 ㈦被告陳漢成前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，又被告陳慈瀚前於86年間同因違反銀行法非法匯兌案件經本院以87年訴字第166號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，緩刑期滿未經撤銷緩刑，其刑之宣告失其效力，視同未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有渠臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，被告二人犯後已坦承犯罪，被告陳漢成亦已繳回犯罪所得，另無事證可認被告陳慈瀚從中獲利，本院認為經偵查、審理程序及刑之宣告，被告二人當知所警惕，信無再犯之虞，認就前揭自由刑宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，均諭知緩刑如主文。 ㈧沒收： 1.扣案人民幣7萬8,200元、港幣20萬8,500元，係被告陳漢成 本件非法買賣外匯所取得之外匯，業據被告陳漢成於準備程序中供承「是客人拿來要換的錢」等語明確在卷（見本院卷第44頁），應依管理外匯條例第22條第1項後段規定宣告沒 收。 2.扣案門號0976*** 687號、0952*** 296號之行動電話，則為與客戶商議匯率等交易條件，供本件犯罪所用之物，另扣案帳戶清單資料3張，則為被告二人從事地下匯兌犯罪所生之 物，業據渠於審理中供述在卷（見本院卷第32頁、第162頁 正反面），分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定， 宣告沒收之。 3.又被告陳漢成本案行為期間犯罪所得新臺幣30萬元，固係犯銀行法第125條第1項前段之罪所得財物或依買賣外匯所得價金之一部分，惟被告既如上述業經自動繳交國庫完畢，不生執行從刑的問題，故不另依銀行法第136條之1、管理外匯條例第22條第1項後段等規定諭知沒收。 4.按非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得（最高法院99年台上字第4128號判決參照）。查扣案之新臺幣553萬2,000元，其中200萬 元是被告二人胞姐之子所寄放，餘額353萬2,000元始為被告陳漢成所有，復其中16、17萬元或數十萬元不等金額是客戶拿來地下匯兌的現金與本案有關，其餘則為其先前從事工地工作收入所得，業據被告陳漢成供述在卷（104偵13225卷第4頁、第41頁反面、本院卷第161頁），又其非法辦理本件國內外匯兌及買賣外匯之犯罪所得均已繳交國庫，已如上述，復查無其他證據佐認此部分係犯罪所得之物，故本件縱有部分收受自客戶匯兌新臺幣款項，揆諸上開意旨，既非犯罪所得，爰不諭知沒收。 5.末扣案之存摺4本及嘉興商行名片1張，為另案被告郭勝祖所有（參104偵13717卷第10頁反面、第41頁，本院卷第56頁扣押物品清單編號5-6），並非被告所有之物，亦非違禁物， 爰不諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，管理外匯條例第22條第1項前段、後段，銀行法第125條第1項前段、第125條之4 第2項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。 本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務 中 華 民 國 105 年 3 月 1 日刑事第十六庭 審判長法 官 陳興邦 法 官 鄭昱仁 法 官 林瑋桓 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張宇安 中 華 民 國 105 年 3 月 1 日附錄：本案論罪法條 銀行法第29條第1項 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 銀行法第125條 違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 管理外匯條例第22條 以非法買賣外匯為常業者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或 併科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之。 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，有前項規定之情事者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以該項之罰金。