104年度金重訴字第13號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：106 年 09 月 01 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 104年度金重訴字第13號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林榮錦選任辯護人　羅秉成律師於知慶律師賴柏翰律師金玉瑩律師、張少騰律師（二人嗣解除委任）參　與　人　Inopha AG 代　表　人　Okle Andreas Willi 代　理　人　黃福雄律師洪郁棻律師陳怡凱律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3378號、104年度偵字第9470號、104年度偵字第10939號），本院判決如下：主文一、林榮錦共同依證券交易法發行有價證券公司之董事， 1.犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之不合營業常規交易罪，處有期徒刑肆年。（2008年授權合約2份） 2.犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之不合營業常規交易罪，處有期徒刑伍年。（2009年授權合約11份） 3.犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，犯罪所得金額達新台幣一億元以上，處有期徒刑捌年。（2012年三方合約） 4.犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑肆年。（2012年FK合約） 5.所犯上開四罪，應執行有期徒刑拾年。二、Inopha AG因本件犯罪所得如下列所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額： 1.三方合約受領之21,513,495.83歐元及自2017年7月後J&J公司提存至專戶之權利金全部、 2.FK合約簽約金1,382,000歐元、 3.如附表所示13項學名藥授權合約製劑配方之專屬授權（被授權人為Inopha AG）、101年就Caelyx學名藥所為第一次修正授權合約中之專屬授權及該修正合約EXHIBIT A的二項專利授權。事實壹、背景事實一㈠林榮錦係股票上櫃交易之台灣東洋藥品工業股份有限公司（址設臺北市南港區園區街3-1號3樓，英文名TTY BIOPHARM COMPANY LIMITED,下稱東洋公司（或TTY），民國49年設立，87年7月21日公開發行，90年9月27日上櫃）之前董事長兼總經理（任職期間自83年至103年6月），亦係股票上櫃交易之晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德公司）董事長、玉晟創業投資股份有限公司（下稱玉晟創投公司，於103年12 月15日為晟德公司合併）、玉晟管理顧問股份有限公司（下稱玉晟管理公司）董事長，及歐德門醫藥生技股份有限公司（下稱歐德門公司，於101年6月20日更名為宜諾法國際醫藥股份有限公司）之前董事長（任職期間自99年12月8日至101年2月22日）、董事（任職期間自101年2月22日至103年3月31 日），東洋公司自90年間上櫃日起為依證券交易法公開發行股票之公司，屬同法第5條所定義之發行人，林榮錦則為證券交易法第171條第1項第2款及第3款規範之董事及經理人。㈡Denis Opitz（德國籍，經檢察官於偵查中通緝，下稱Denis）原於92年6月至94年9月在東洋公司擔任管理顧問工作，後為駐歐洲及北美業務代表，東洋公司歐洲首席談判代表。其個人於2006年在瑞士Zug州設立Inopha AG，登記資本額10萬瑞士法郎，設址Baarerstrass 112，6302 Zug僅為同年9月1日起向Caminada Treuhand AG Zug所租用之設籍信箱公司，另自2010年1月起始每年支付3000瑞士法郎租用附會議室的裝潢辦公室。 Denis為Inopha AG唯一之出資者，並未聘僱任何正職受薪之職員，其亦將股份信託登記予Okle Andreas Willi（下稱 Okle），自為實際負責人，亦為實質受益人，Inopha AG所有營運決策均是由Denis做成，Okle亦係在Denis之指示下運作，Denis對於Inopha AG有實質上控制之關係，Denis嗣亦擔任宜諾法國際醫藥股份有限公司（下稱宜諾法公司）董事長（任職期間自103年3月31日起迄今）。㈢東洋公司於94年起續以年薪10萬歐元聘請Denis擔任歐美地區首席業務代表（Chief Representative），負責對外拓展東洋公司學名藥之銷售網絡，並在歐美地區尋找可能代理商及合作夥伴，以協助東洋取得特殊學名藥之藥證，打開歐洲市場。Denis係東洋公司之受僱人，亦為東洋公司之經理人，依公司法第8條第2項規定，於業務執行範圍內為東洋公司之負責人，同係證券交易法第171條第1項第2款及第3款規範之經理人或受僱人。㈣又因Denis曾於94至97年協助東洋公司在歐洲進行「歐洲紫杉醇」（Taxtere）學名藥之申請，於98年順利取得藥證，亦完成東洋公司另一藥品Irinotecan歐洲藥證申請，並協助歐洲藥廠赴東洋公司查廠，林榮錦認為Denis精進東洋公司製程技術及打開東洋公司知名度，使東洋公司學名藥製造研發能力受到肯定，對於Denis之能力頗為倚重。林榮錦因而對於Denis之建議，多所尊重及聽從，藥品對外開發重要業務事項，亦必諮詢Denis意見，以為決策之參考，Denis成為東洋公司拓展歐美業務窗口，對外接觸談判均透過Denis，而Denis並成為東洋公司對外傳達意思表示之人員，並由Denis代受意思表示，傳達予東洋公司，Denis亦可直接向林榮錦報告，Denis嗣成為諸多林榮錦個人所投資之澳優乳業關係企業之董事或擔任重要職務之人，其上開職務均為林榮錦所任命、安排。二、林榮錦於98年4月間成立玉晟創投公司後，由晟德公司持有玉晟創投公司52.94％股權，復於99年12月間，以晟德公司獨資設立歐德門公司。於100年12月間，晟德公司將歐德門公司百分之百持股出售予晟德公司子公司玉晟創投公司。換言之，晟德公司係母公司、玉晟創投公司係子公司、歐德門公司係孫公司，董事長均係林榮錦，惟歐德門公司於101年6月20日更名為宜諾法國際醫藥股份有限公司（下稱宜諾法公司），嗣成為Inopha AG在台的子公司，並自103年3月31日起由Denis擔任負責人迄今。三、林榮錦係東洋公司法定負責人，Denis係東洋公司之受僱人，兼為東洋公司之經理人，於業務執行範圍內亦為東洋公司之負責人。對東洋公司均應盡善良管理人注意義務及忠實義務，再依忠實義務應遵循禁止自己代理與雙方代理及競業禁止等原則。然Denis為東洋公司執行服務合約內容，主要係篩選及評價在歐洲可能的合作夥伴，竟不避嫌引其實際掌控受益之Inopha AG，並如後述於97、98年間將東洋公司13種藥品製劑配方專屬授權予Inopha AG，約定東洋公司全無簽約金、里程碑金，甚至有部分藥品，東洋公司尚未著手開發，其亦將未來開發之學名藥製劑配方專屬授權予Inopha AG ，實屬意圖為自己不法之利益，而有悖於忠實義務。四、Denis早於2006年9月18日下午2時56分以電子郵件致林榮錦，報告其於瑞士設立Inopha AG，Inopha AG業務同係協助亞洲藥品公司提供進入歐洲市場之服務，希冀能繼續與東洋公司合作，因而向林榮錦確認與其在東洋公司顧問之角色沒有衝突。而林榮錦閱後在確知Denis與Inopha AG間關係之情形下，旋即於同日回覆向Denis表達嘉勉、支持，同意Denis運作Inopha AG，並繼續與東洋公司合作之意。其後，Denis於本案發生之2008年間，亦先後至少三次，再明確告知林榮錦及東洋公司董事曾天賜、經理人胡宇方、李文琦等人，「其為Inopha AG投資人及實際受益人，其能代表Inopha AG」之事實（其於郵件中明白表述"I am the investor of Inopha", "in behalf of Inopha ","I setup the companyInopha in Switzerland"等語），林榮錦應早已明知Denis 係Inopha AG投資人及受益人，與所擔任東洋公司「歐美業務代表」之工作內容存有競業禁止及利益衝突情事，仍任由Denis接續履行其在東洋公司業務代表職務，使Denis兼以 Inopha AG代表身分與東洋公司洽談合作，Denis亦將雙方交易、締約過程中重要訊息以電子郵件聯繫、回報林榮錦。五㈠小紅莓（Doxorubicin）為一種廣泛使用及對多種癌症均有治療效果之抗癌藥物，經由螫合DNA、抑制topoisomerase Ⅱ與產生氫氧自由基等作用來毒殺細胞，惟對細胞產生劇烈損害與嚴重副作用。因而以微脂體作為載運藥物之載體，亦即將小紅莓包覆在微脂體（liposome）內，避免藥物與正常組織直接作用，即可有效減緩副作用並可能減低小紅莓在人體中累積之毒性。原廠藥商為美國嬌生公司（下稱J&J公司）製造並有專利之微脂體小紅莓Liposomal Doxorubicin（在美國及其他地區分別以Doxil /Caelyx商標行銷），用以治療乳癌及卵巢癌藥物，於84年首次於美國食品藥物管理局（FDA）登記取得上市許可，此即J&J公司之Caelyx原廠藥。 Caelyx原廠藥上市後即熱銷，各大學名藥廠無不克盡全力，嘗試製造出相同或相似的學名藥以分佔市場，經過20餘年仍無一個正式之微脂體學名藥在先進市場上銷售供患者使用，研發微脂體學名藥之困難，且開發風險與投入之時間、成本，均有高度之不可預測性。㈡東洋公司微脂體小紅莓品係於86年11月間自台灣微脂體股份有限公司（下稱台微體公司）之專屬授權後，由台微體公司將洪基隆博士引進微脂體技術授權後，由東洋公司自主研發製造抗癌藥（Lipo-Dox），於87年取得藥證，89年在台灣量產上市，其主成份與J&J公司生產販售之Caelyx原廠藥相同，但其他賦形劑均不同，且未進行人體實驗。東洋公司的 Lipo-Dox僅能在台灣（藥證第041037號）及泰國、越南、斯里蘭卡、菲律賓等東南亞地區銷售。Lipo-Dox與原廠藥 Caelyx二者銷售地區及金額差異大，歐美國家認為東洋之 Lipo-Dox所使用脂質元素與J&J公司產品不同，差異在微脂體藥品中被認為是關鍵的問題。歐美國家不承認東洋公司生產的Lipo-Dox是Caelyx之學名藥，因而無法取得歐美各國藥證而上市銷售。㈢94至97年間，東洋公司在歐美推展Lipo-Dox毫無斬獲，且因微脂體學名藥研發困難，當時尚無微脂體學名藥在歐美等先進國家市場研發成功取得藥證之前例，歐美各國亦無明確藥政法規可供依循，東洋公司經諮詢英國藥政主管機關結果，確認微脂體學名藥尚須主成份、賦形劑及生體相等性均與原廠藥相同。東洋公司斯時已執行許多藥理、毒性、動物實驗，在英國藥證機關眼中仍不具價值，而無法採用作為Caelyx學名藥在歐洲上市之依據，英國藥政機關回函即稱「該公司簡報檔提出的毒性研究在這方面是不具價值的，因為它並未比較Lipo-Dox與Caelyx原廠藥之毒性。」東洋公司之 Lipo-Dox確實無法以微脂體學名藥取得藥證銷往歐美市場。東洋公司理解上述困境，急思如何開發符合歐美法規及當地藥證主管機關管制措施之微脂體學名藥。而微脂體學名藥之研究、開發與成本，遠高於一般學名藥，且能否成功開發具有高度之不可預測性。六㈠Liposomal Amphoteracin B（兩性黴素B，下稱：LIPO-AB）係主要用於治療「嚴重系統性黴菌感染」及「發燒性重度嗜中白血性球缺乏症」患者所罹患黴菌感染症之藥物，美國國際大藥廠Gilead Sciences,Inc.與Nexstar Pharmaceuticals,Inc.就該藥物之配方擁有專利權，全球年平均銷售額近美元3億9千萬元。該專利權將於109年到期，由於全球尚無同類型學名藥問世，製造技術及臨床試驗執行困難。㈡86年台微體公司將微脂體技術移轉，並給付全額開發費用，委託東洋公司試行量產Lipo-Dox、Lipo-AB及申請藥證。 Lipo-AB開發學名藥難度比Caelyx更高，東洋公司自86年向台微體公司取得微脂體製劑技術，87年成立專案，研發至97年止，仍無法做出與原廠藥相同的產品，因其毒性太大及安定性不佳易變質。七、東洋公司微球技術等其他藥品㈠Risperidone Depot（理斯必妥）是精神分裂症治療藥，J& J公司擁有原廠專利權，專利權將於109年間到期。東洋公司曾就仿製學名藥Risperidone連續二次（小批量，每次一千針）進行先導型生物相等性臨床試驗（pilot BE）都沒有通過，迄今仍無法進行後續的正式臨床試驗。（惟晟德公司主張，係其出資新台幣二千萬與東洋公司進行處方開發之產品，依晟德公司與東洋公司間約定，除美國市場外，其餘市場屬於晟德公司。）㈡Leuprorelin（柳菩林）為治療前列腺癌症、中樞性早熟症及子宮肌瘤用藥。原製造商為TAP公司（Leuprolide為美國藥品名），授權合約時該公司專利權尚未屆至。東洋公司就仿製之Leuprorelin學名藥僅以其微球技術平台生產一些樣品（prototype），尚未進行臨床前的生物相等性試驗，此等產品未來能否進行臨床試驗，能否申請藥證，後續要投入多少開發成本，尚屬不明。㈢此外，東洋公司於2009授權Inopha AG時已在台灣取得藥證者：Irinotecan（2005年）、Docetaxel（2006年，紫杉醇三瓶裝）、Gemcitabine（2006年）。另Voriconazole、 Zoledronic Acid均有部分進行製劑開發，惟尚未在台灣取得藥證。均為簡單學名藥。㈣至Bendamustine、Capecitabine、Naltrexone、Pemetrexed等其他4種學名藥品，則因東洋公司或從未開始研發，抑或初期進行即因進展過慢，或因無法完成處方設計而放棄，東洋公司尚未進行製劑開發（前三者因未開案，查無投入成本紀錄，告證131），亦無法要求Inoph AG接續進行後續的臨床試驗、查驗登記。（參被告答辯書狀卷十第166-168頁）貳、2008年授權合約（CaelyxⅡ、Lipo-AB）一、在確知Lipo-Dox無法以現有微脂體學名藥取得藥證銷往歐美市場，Denis乃向林榮錦建議東洋公司另開發Caelyx學名藥（CaelyxⅡ），並表示如果東洋公司能夠繼續開發，InophaAG願意負擔全部之費用，承擔在歐洲進行人體臨床試驗及申請藥證之任務。東洋公司因而由研究部門主管胡宇方進行Caelyx學名藥之研發，由於東洋公司經由多年微脂體研發之技術累積，於2008年3月有所突破，胡宇方因此於同月15日以電子郵件回報林榮錦「林先生，我們的實驗室已經可以成功製造，通過老鼠生物相等性試驗的Caelyx學名藥，之後我們要在中壢廠生產三個批次（每批次500瓶），以供動物、人體生物相等性試驗、穩定度試驗，以及CTD文件的製作，我們正在安排生產製造的排程，一定會向您報告的。」二、對於東洋公司與Inopha AG合作共同開發Caelyx學名藥，林榮錦因Inopha AG係Denis投資之公司，在明知CaelyxⅡ、 Lipo-AB係東洋公司投資最多，最有競爭力之特殊學名藥，且Inopha AG為Denis新設的公司，資本太小，無力自行承擔執行臨床實驗，經不起失敗風險，或有延誤後續開發時程風險，竟與Denis共同基於為Inopha AG不法所有之意圖，違背職務而為不合營業常規之交易：㈠未依一般藥品合作開發或授權之常規及東洋公司取得或處分資產處理程序規定，在未先行派遣專業人員赴境外Inopha AG完成資本、財務、智慧財產等事項之實地查核（Due Diligence），並出具相關專業評估報告，以確認該公司履約能力，竟以Denis一人片面報告權充之，逕認Inopha AG為適格之交易相對人。即由Denis於97年3月將Inopha AG準備的合約草稿提供給時任國際事業部經理廖朝仁，由廖朝仁與法務及專案研發管理處長郭美慧、處方研發處長胡宇方等人共同討論修訂條款，再由Denis與林榮錦討論。東洋公司相關部門主管於2008年5月9日，就與Inopha AG合作開發案進行評估會議時，先由Denis介紹Inopha AG概況，林榮錦謊稱曾經拜訪過Inopha AG，與Denis皆認為Inopha AG為合適之夥伴云云，面對與會者有關授權地域太廣之質疑，林榮錦並當場以僅歐洲授權市場太小，為提高Inopha AG合作意願，同意採行"Exclusivity & Territory"條款。㈡嗣東洋公司內部單位及Denis經數月之評估，東洋公司內部主管統合意見討論完成交予Denis，將相關意見分別彙報予 Denis，再由Denis佯為代為轉達予Inopha AG，實由Denis逕行代表Inopha AG決斷，再佯為傳達Inopha AG之意見予東洋公司相關部門主管。㈢林榮錦並最終決定不依一般藥品共同開發實務之作法，即未先由研發者取得前期開發對價補償，竟不向被授權人InophaAG收取簽約金，對於開發過程，亦無里程碑金之設計，僅約定於未來Caelyx學名藥開發成功，取得藥證，行銷販賣後，由東洋公司取得製造權（製造權留在東洋為林榮錦議約條件），Inopha AG支付製造費用予東洋公司（形式上可以高於其他藥廠生產成本20%，惟實際上因其他藥廠生產成本為各自之機密，外人無法得知，復因增加20%之成本，使未來之售價提高，不利於競爭，實質上無任何實益），並由InophaAG負責行銷，東洋僅可獲得Inopha AG淨銷售額5%之權利金。致使東洋公司非但未能於簽約之際，先行回收部分研發成本，於日後臨床試驗過程中尚須支出費用用以製造供實驗用之針劑，製作CMC文件。且倘學名藥研發未能成功，東洋公司將完全無法回收先前投資研發之費用，包括未收取簽約金之所失利益、後續支出製造臨床試驗用之針劑、製作CMC文件等費用，合計損失超過新台幣500萬元以上（如後述）。三、林榮錦於簽約前未將授權合約提送董事會決議而違背職務。簽約後亦未於公司年度財務報告揭露重大交易事項致使公司財報發生不實結果：㈠依東洋公司章程第17條規定：「公司重大事項，以董事會決議行之。」東洋公司前於92年3月29日董事會決議通過修正「內部核決權限辦法」第十一項之4研發合約，原核決權限為董事長，修正為1.合約金額在1千萬元以下由董事長核准，但合約金額在新台幣5,000,001元以上，須事後提報董事會核備。2．合約金額在新台幣10,000,001元以上，需事先經董事會核准。依東洋公司「取得或處分資產處理程序」亦規定，研發合約，金額超過新台幣1000萬元，應提董事會之事前核准。東洋公司98年4月15日版之內部「核決權限表」有關「研發合約」之定義包括「含委外試劑、委託CRO及執行臨床試驗等研發合約」，即依當時東洋公司取處規定或核決權限辦法，如研發合約涉及取得或處分公司資產，金額逾1千萬元以上，即應事先提報董事會決議通過，不能由董事長一人核決。㈡Caelyx學名藥及Lipo-AB學名藥為東洋司研發之特殊學名藥，亦為東洋公司自2005年起集中研發經費，全力研發之項目，林榮錦在商業營運策略上，亦對外宣稱決定將東洋公司研發經費灌注在最關鍵的微脂體小紅莓（CaelyxⅡ）、兩性黴素（Lipo-AB）兩項產品，自2008年並增加10%研發經費用。㈢東洋公司與Inopha AG於2008年間所簽訂之授權合約，東洋公司於2010年間作出CaelyxⅡ樣品及提供CMC文件，後續依約由Inopha AG進行委託臨床試驗。東洋公司提出樣本文件後，Inopha AG與Alfred E.Tiefenbacher（GmbH & Co.KG，下稱AET公司）合作，委託專業的臨床試驗機構（CRO）3S公司，於100年間進在歐洲Moldova進行CaelyxⅡ的臨床試驗。核與上述東洋公司98年4月15日版之內部核決權限表研發合約之定義相同（後述之三方合約，繼續學名藥之臨床實驗，三方合約第4.1.8條記載「參與各方均認知此合約係一聯合研發合約」），因2008年之而授權合約，其性質為東洋公司至為重要之共同研發合約，而依東洋公司函復法院資料，東洋公司自2001年起至2007年止，CaelyxⅡ投入之研發經費為新台幣84,647,708元，2008年再投入40,481074元；Lipo-AB於2001年至2007年投入新台幣60,560,545元，2008年再投入21,862,045元，為東洋公司至為重要學名藥，於專屬授權後，東洋公司於授權區域內即不得行使所授出之權利，亦不得再授權他人，未收取簽約金，亦無里程碑金，形同東洋公司收入減少，等同東洋公司對於Inopha AG為相等金額之支出。又2008年簽約後，試驗藥品針製造、CMC文件製作，均等同對於Inopha AG為相等金額之支出，因而與東洋公司資產取得辦法及核決權限表上超過1000萬元之支出亦屬等同。㈣再如前所述，Denis為Inopha AG之設立人及實質上受益人，亦係該公司之實際負責人，其對於Inopha AG有完全控制關係，復因Denis係東洋之歐洲首席談判代表，等同東洋公司之經理人，東洋公司與Inopha AG間之合約，本係Denis業務範圍內之事項，此為被告林榮錦所明知。依公司法之規定，Denis於其業務範圍內，亦為公司負責人。 Denis既為東洋公司業務上負責人，就公司業務與其實質控制之他公司間進行交易，確屬關係人交易，該交易核決之權限，應為東洋公司董事會。因而2008年東洋公司與Inopha AG間之授權合約，確屬東洋公司董事會之權限，而非身為東洋公司董事長兼總經理林榮錦所得為單獨一人核決之事項。又依財務會計準則公報第6號「關係人交易之揭露」相關規定，每一會計期間，東洋公司與關係人間如有重大交易事項發生，亦應於財務報表附註中揭露。惟林榮錦未將授權合約關係人交易資訊如實揭露，造成東洋公司97年財務報告無法正確反應該交易事件，而發生不實結果。四、東洋公司與Inopha AG於2008年6月23日簽訂授權合約，均由Denis擔任東洋公司經手人、由林榮錦代表東洋公司簽名，將Caelyx學名藥、Lipo-AB學名藥分別授權Inopha AG，均溯及自2008年4月1日生效，合約各計14條，主要之內容除前段所述外，略如下述：㈠東洋將Caelyx學名藥之製劑配方專屬授權予Inopha AG，（所謂專屬授權，乃指東洋公司在授權地區，不可行使授權之權利，亦不授權第三人行使該權利），使Inopha AG得以在授權區域取得use（使用）、offer for sale（買賣要約）、sell（販售）、develop（開發）、manufacture（製造），及have manufactured the PRODUCTS（製成產品）、 sublicense（再轉授權）之權利。（第2.條）㈡由Inopha AG於歐洲進行動物實驗、與原廠藥間之人體生物相等性臨床試驗，並申請藥證查驗登記。（第4.2條）㈢1.授權地區為歐洲、土耳其、俄羅斯、前蘇聯共和國成員、美國、加拿大等六個地區。（第1.13條） 2.授權期間為藥品正式上市與六個地區個別販售起算，時間十年。（第11.1條）㈣產品由東洋公司製造，轉授權之權利限於「產品」，以保障東洋公司微脂體小紅莓之核心製造技術不致外流。（第2.條後段）㈤東洋公司會盡其商業上合理之努力，於2008年12月30日前提供Inopha AG所有之技術（know how），包括但不限於製劑配方之化學及製程資料。（第4.1條）㈥Inopha AG負責執行為使產品在授權區域內之註用登記及商業化，就製劑配方所需或被建議必須進行之臨床及其他實驗。（第4.2條）臨床試驗所獲得資料之所有權歸Inopha AG，但東洋有權使用該資料用以向潛在之被授權者展示脂質體產品之安全與效果。（第4.5條）㈦締約之雙方應共同於一定時間內約定「開發計畫」，InophaAG應盡其合理上之努力，在開發計畫約定時程內完成為申請在授區域內銷售Caelyx學名藥產品所需之一切臨床試驗。（第4.3條）㈧Inopha AG支付東洋公司年銷售淨額5%（Caelyx）、10%（ Lipo-AB）之權利金。惟不包括Inopha AG向其關係企業、被轉授權者、經銷商、代理商之銷售。（第6.1條）㈨合約及其附件為雙方就本合約事宜之完整合意，並取代先前所有之口頭或書面之合意、表示。（第13.5條）㈩合約期滿後，雙方均有權使用對於他方因本合約而取得之技術（know how）。五㈠97年簽約後，東洋於98年成立開發CaelyxⅡ的LDIA09專案，並在99年間作出CaelyxⅡ樣品及提供CMC文件，後續依約由 Inopha AG進行臨床試驗。東洋公司提出樣本文件後，Inopha AG與AET公司合作，締立共同開發合約（Development Cooperation Agreement），委託專業的臨床試驗機構（CRO）3S公司，於100年間進駐歐洲摩爾多瓦Moldova進行CaelyxⅡ的臨床試驗，於2011年3月得到歐盟BE核准臨床試驗計畫，得在歐洲摩爾多瓦開始進行人體臨床試驗，至2011年7月完成3名病患之人體之試驗，原本預計於2012年7月前完成全部24名患者之臨床試驗，惟其後進行不順，於2013年5月間始進行最後一名病患，惟最終實驗進度未如預期，或因樣本數不足，而未能達到與原廠藥具備生物相等性之結果。 Inopha AG與AET評估後續開發需再投入1200萬歐元。㈡東洋公司微脂體藥物之開發，係來自台微體公司之授權，因而Lipo-AB開發成功，東洋尚須支付5%權利金給台微體公司，故Inopha AG同意權利金比例定為10%。東洋公司亦於100 年12月開始提供樣品。Inopha AG復與AET公司合作，將東洋公司第一批先導批次（Piolet Batch）800針送至歐洲進行臨試驗，以測試歐洲主管機關對於Lipo-AB此類微脂體學名藥的審核標準。臨床試驗於101年完畢結果失敗，不符歐盟標準，惟東洋公司藉此了解研發方向，同時也以該次臨床試驗資料送回至我國衛生署成功申請到附條件Lipo-AB台灣藥證。惟東洋公司Lipo- AB產品在103年銷售無幾，相較於原廠藥4億9千萬美金市場規模，仍然無法相比。六、上述2份合約均規定由Inopha AG於歐洲進行動物實驗、與原廠藥間之人體生物相等性臨床試驗，並申請藥證。惟因 Inopha AG係資本額僅有10萬瑞士法郎之信箱公司，且無任何之正職人員，因而學名藥有關之動物試驗及人體試驗，雖名義上係由Inopha AG與AET公司合作，惟實際上端賴東洋公司胡宇方組成東洋公司團隊，與AET公司之人員共同研商及計畫相關臨床試驗之執行。因Inopha AG無力負擔摩爾多瓦人體試驗費用，亦係由AET公司先行代墊42萬歐元，Inopha AG於2012年受領J&J公司及FK公司給付之鉅額簽約金，迄今仍未償還AET代墊款項。七、東洋公司自行統計所受之損害：㈠CaelyxⅡ於2001年起至2007年止，投入之研發經費為84,647, 708元新台幣，2008年再投入40,481,074元。㈡Lipo-AB於2001年至2007年投入新台幣60,560,545元，2008 年再投入21,862,045元。㈢學名藥自2009年起再投入之研發經費（包括摩爾多瓦實驗之3次針劑近40萬歐元）參、2009年11項產品授權合約一、2009年林榮錦再與Denis基於違背職務，共同主導非常規交易之犯意聯絡，未經東洋公司董事會事前決議同意，即由 Denis擔任授權合約申請人，由林榮錦代表東洋公司簽約，一次將東洋公司具有開發潛力之下列11種學名藥品（如附表編號3至13所示），專屬授權予由Denis為受益人之Inopha AG，東洋公司同未收取簽約金，亦無里程碑金，致東洋公司不得於授權區域內行使授權之權利，亦不得再授權他人行使，因而受有損害。且於交易發生後，亦未將此11項授權合約之關係人交易事項揭露於東洋公司98年財務報告附註事項欄位中，致東洋公司98年度財務報告虛偽不實。二、授權藥品標的：㈠Risperidone Depot是精神分裂症治療藥，（配方25mg、 37.5mg、50mg per vial lyophilized depot injection, further formulations to be determined）㈡Leuprorelin為癌症用藥（配方7.5mg/22.5mg per vial lypophilized further formulations to be determined）㈢Voriconazole：（配方200mg per vial lyophilized, further formulations to be determined）㈣Zoledronic Acid（配方4mg/5ml per vial lyophilized, further formulations to be determined）㈤Pemetrexed（配方：500mg per vial lyophilized, further formulations to be mutually determined）㈥Irinotecan（配方：40mg、100mg per vial lyophilized,further formulations to be mutually determined）㈦Docetaxel（配方：40mg、100mg per vial lyophilized, further formulations to be mutually determined，另有一專利授權（PCT/CN2007/071274））。㈧Capecitabine（配方：150mg、500mg per vial lyophilized , further formulations to be mutually determined）㈨Bendamustine（配方：foumulation to be mutually determined）㈩Naltrexone（配方：SR injection, formulatons to be mutually decided） Gemcitabine（配方：200mg and 1g, further formulation to be mutually determined）三、授權契約主要內容： 1.Inopha AG簽約日期：2009年4月6日，東洋林榮錦簽約日期 2009年7月15日，生效日期2008年1月1日。 2.主要合約內容如下： ⑴授權地區：歐洲、土耳其、俄羅斯及前蘇聯共和國、以色列、美國、加拿大。其餘授權區域以外國家，如用歐洲查登文件格式者，應屬雙方合意之授權地區。（第1.17條） ⑵授權標的：東洋將藥品製劑配方專屬授權予Inopha AG（專屬授權，即指東洋公司在授權地區，不可行使授權之權利，亦不授權第三人行使該權利），使Inopha AG得以在授權區域使用、買賣要約、販售、開發、製造及製成產品之權利。包括於授權地區就「產品」有關轉授權之權利。東洋公司在合約生效日前已與其他客戶簽署本合約所載配方有關產品，並不影響本合約之專屬性。東洋公司同意契約期間內，在授權地區不進行開發、取得、經銷或製造任何其他與本契約指製劑配方有相同原料藥之藥品配方。產品應由東洋公司之工廠製造，其製造成本或供應價格得不高於其他競爭廠商成本加計百分之15（至30%不等）。（第2條） ⑶資訊之交換：東洋公司同意使Inopha AG在生效日後立即取得東洋的技術，包括但不限於所有製劑配方之化學與製造資料。（第3.1 條）。在合約期限內，東洋應持續性向Inopha AG揭露由東洋所控制之有關製劑配方，並對Inopha AG在授權地區開發、登記、製造、使用和商品化產品有助益之其他專利及東洋公司之技術。（第3.2條） ⑷開發：東洋公司同意，為使Inopha AG得以在授權地區使用、買賣要約、販售、開發、製造及製成產品，東洋公司應盡其商業上合理之努力，提供Inopha AG技術，包括但不限於製劑配方之化學與製造資料。東洋公司須依2001/83/EC指令第10條之規定，提供所有在授權地區取得銷售許可申請所需之必要資料（第4.1條）。 Inopha AG應負責執行為了使產品能在授權地區註冊登記及商品化之目的，就製劑配方所需或被建議必須進行之臨床和其他試驗（第4.3條）在履行第3.1、3.2、4.1條之義務後60天，Inopha AG會準備，並由Inopha AG與東洋公司雙方合意就授權區有關產品之製劑配方、臨床開及註冊登記等個別責任和負責事項，在其他可能合意事項中，約定開發計畫。（第4.4條） Inopha AG就執行臨床研究所獲得之資料，取得所有權。（第4.6條） ⑸商品化 Inopha AG及其合作夥伴，會處理所有與授權地區註冊目的相關之要求，包括由Inopha AG或其合作夥伴之雇員參與開發及撰寫歐洲或其他授權地區內國家需繳交給主管機關之查登文件，在產品依據開發計畫開發完成後，Inopha AG應儘快盡商業合理努力來執行與完成製劑配方/產品之登記及商業化。Inopha AG需盡其最大努力確保沒有任何侵害他人專利權之情事（第5.1條）。 Inopha AG應盡其商業上合理努力，在合理時間內取得銷售許可，如Inopha AG無法於合理期間取得銷售許可，Inopha AG將在知悉後立即通知東洋公司。（第5.2條） Inopha AG應負擔在授權地區製劑配方/產品之登記、使用、商品化、市場擔保、廣告、建議資訊等類似文件包括翻譯等相關產品之所有成本、費用與責任。（第5.3條）在產品獲得銷售許可後，Inopha AG應儘快地承擔商業上合理努力去執行產品之銷售。Inopha AG同意隨時使東洋公司知悉產品有關在授權地區上市前準備工作之進度及上市日期，上市時間及否在授權地區之特定國家上市，由東洋公司與Inopha AG共同合意決定（第5.4條）。 ⑹產品供應 Inopha AG及東洋公司需於預計上市前至少6個月，合意決定供應價格，需考量當時之環境、主要原料藥之成本、市場價格、實際產品製造成本，供應價格不得高於原料藥成本加上東洋公司可得之收益30%。（第6.2條） ⑺報酬東洋公司同意Inopha AG得於合約期間行使購買製劑配方之選擇權，該製劑配方係由東洋公司之專利與技術所開發及調製配方所產出之得使用、要約販售、販售、開發、製造並已在授權地區製成產品，並有權在授權地區內外轉授權不受任何限制。選擇權之款項，由雙方合意決定為150萬元歐元。如Inopha AG行使本項選擇權，應一次付清選擇權款項。（第7.3條）。 ⑻本契約應於生效日起生效，並以各該國為基礎，持續至產品上市後十年期間為止。（第12.1條）本合約期滿後，雙方有權無償使用他方基於本合約而取得之技術。（第12.2、12.3條）四、依各該合約第3.1條及3.2條之規定，東洋公司同意使InophaAG在各合約生效日後立即取得東洋的技術，包括但不限於所有製劑配方之化學與製造資料。（第3.1條）。在合約期限內，東洋應持續性向Inopha AG揭露由東洋所控制之有關製劑配方，並對Inopha AG在授權地區開發、登記、製造、使用和商品化產品有助益之其他專利及東洋公司之技術。（第3.2條）。又各合約並無簽約金，亦無里程碑金，致東洋於簽約前投入之研發費用，非至成功無以部分回收，而簽約後尚須製作CMC文件、製造臨床試驗之藥品或針劑，尚須有研發款項之支出，而一次授權11種學名藥之配方，交由InophaAG從事臨床試驗，而Inopha AG之資本甚小，亦無受薪之專業人員，並不具有雄厚之資本及足夠之專業人才，顯與商業常規有違。再由東洋公司自2001年起，上述11項藥品逐年研發費用明細表以觀，Capecitabine、Bendamustine、 Naltrexone三項藥品，東洋公司自2001年起至2004年止，並沒有投入任何之研發經費（東洋公司告證131號參照）， Pemetrexed於2009年與Inopha AG簽訂授權合約時，東洋公司亦不曾投入研發經費，於2011年始有研發經費352,014元，亦與一般共同開發合約，係由一方先行研發製作配方完成後，再由他方委由CRO進行臨床實驗之合作模式有異，形同 Inopha AG不用支付任何之款項，將東洋公司具有潛力之學名藥，先行圈定，以合約予以拘束，而合約中亦無具體確定期限，規定Inopha AG必須完成商業化之歷程，否則東洋公司可以解約之條款，亦無如臨床實驗失敗，東洋公司可以解除合約之規定，致使東洋公司完全被Inopha AG所控制，致生東洋公司投資成本既無法回收，亦不能自行或再授權他人，形成致生鉅大之損害。五、東洋公司回覆法院自行統計所受之損害，以其投入之研發經費為據。（詳東洋公司106年2月18日函送13種藥品投入總金額表，本院卷九第227頁）肆、三方合約（未經董事會授權簽約）一、Caelyx為美國J&J公司生產微脂體小紅莓抗癌藥，100年中因J&J公司代工藥廠發生意外受污染事件，導致產品回收下架，J&J公司為尋求其他代工廠轉廠生產Caelyx/Doxil，乃於 100年5月間主動與東洋公司接觸，期能委由東洋公司代為生產Caelyx原廠藥，以求迅速重返市場，同年7月J&J公司人員拜訪東洋公司，探詢代工費，東洋公司廖朝仁回覆報價。林榮錦於J&J公司詢價過程中，曾詢問Denis對代工費有何建議，Denis提供之建議報價遠高於廖朝仁，Denis為圖減輕 Inopha AG在歐洲摩爾多瓦Caelyx學名藥人體試驗之負擔，乃提出由其與J&J公司協商，並擬定建議由J&J公司共同參與授權開發學名藥CaelyxⅡ的談判策略。林榮錦以廖朝仁報價太低，且Denis建議的談判策略對東洋公司更有利，乃指定 Denis接手後續協商事宜。二、2011年10月17日，J&J公司人員向東洋公司以無拘束建議書（non-binding term sheet），提出合約草案，欲藉東洋公司製藥技術平台為J&J公司生產Caelyx/Doxil藥品，並預留供應契約條款，J&J公司亦表示願支付簽約金、里程碑金及權利金，草約要點計：㈠當事人為J&J公司（公司註冊地為比利時）、東洋公司；授權區域為全球。㈡產品、授權/智慧財產權、專屬性：由東洋公司將所擁有或控制藥品之專利、專利知識、商標，專屬授權予J&J公司，並使用原廠藥完全相同PLD之方法及製程，用以製造原廠藥 Caelyx/Doxil產品。但不包括東洋公司Lipo-dox微脂體藥品。專屬性約款則約定，除非經J&J公司直接指示，東洋公司在區域內，不得自行授權或出售產品給第三人製造、供應、行銷、進口、銷售及分銷。㈢開發:臨床試驗、財務條款：J&J公司以自己費用進行臨床試驗，如實驗失敗，J&J公司有權立即退出交易。並願給予簽約金300萬歐元（簽約後15日內付款）、里程碑金1300萬歐元（依區域別於主管機關接受申請檔案或產品上市許可時領取：EMA接受申請200萬元、美FDA及加拿大接受申請200萬元、日本接受申請100萬元、EMA上市許可200萬元、美加上市許可200萬元、日本上市許可100萬元、俄羅斯聯邦等國有其中4國上市許可300萬元）。權利金將來依淨銷售額以歐元計價支付，並於最後協議時議定。㈣開發:法規許可：J&J公司同時要求東洋公司提供原料藥生成所有臨床數據，包含在摩爾多瓦臨床試驗數據。里程碑金條款末項：倘摩爾多瓦生物相等性試驗失敗，J&J 公司可自行決定，以自己費用重複該項研究，但將從J&J公司支付予東洋公司之里程碑金中扣除。㈤供應契約：當事人為供應產品予J&J公司，將訂定供應契約及服務契約。如J&J公司選擇以東洋公司供應原料藥製造產品，亦同。㈥附錄A：J&J公司對於東洋公司之供應價格，分別依產品規格（20mg、50mg）就以下三種情形，提出不同之供應價格： 1.東洋公司提供所有產品原料（如原料藥及賦形劑）及非特定性產品原料（如玻璃小瓶及橡膠瓶塞），並將執行所有製造及供貨活動。 2.東洋提供所有非特定性產品原料，並將執行所有製造及供貨活動。J&J公司提供特定品原料予東洋。 3.東洋執行所有製造及供貨活動。J&J公司提供所有產品原料及非特定性產品原料。三、J&J公司上開之建議條件，因Inopha AG無法從中獲得任何利益，未為Denis所接受，Denis並以Inopha AG係摩爾多瓦臨床試驗資料之所有人，且摩爾多瓦臨床試驗有可能成功，倘試驗結果，與J&J公司原廠藥具有生物相等性，則可由東洋公司生產與J&J公司配方具生物相等性之學名藥組合產品（未貼商標前之瓶裝產品），交由J&J公司販售學名藥迅速重返市場，減少鉅額損失，並供應市場上迫切之需求。進而，建議林榮錦邀同J&J公司一起參與Caelyx學名藥之開發，以減輕Inopha AG之財務負擔。並以Inopha AG擁有摩爾多瓦臨床試驗數據所有權，學名藥大部分地區經東洋公司專屬授權予Inopha AG為由，因而堅持Inopha AG必須加入成為合約締約之當事人，而於101年3月9日、4月12日間簽署形成所謂之「三方合約」（License, Manufacturing and Supply Agreement）。Denis並堅持東洋公司僅得為合約製造方， J&J公司為買方，Inopha AG為賣方。而賣方及製造方合稱為授權方。林榮錦素基於對於Denis之信賴，及後述受Denis設計以林榮錦掌控之晟德公司之孫公司歐德門公司取得InophaAG股權之誘因，完全委由Denis代表東洋公司與J&J公司、 Inopha AG進行談判相關合約條款之修正，未維護東洋公司之利益。四、J&J公司雖接受Denis之建議，惟為求慎重，乃採取原廠藥轉廠由東洋公司生產及Caelyx學名藥開發同時併進之方案，並保留由J&J公司自行決定採用原廠藥或學名藥重返市場，由 J&J公司完全獨立自主原則，視未來情況之發展，而自行決定選擇。又因學名藥倘成功上市，將對原廠藥之市占率、銷售及J&J公司公司之獲利產生重大之影響，併為防堵學名藥上市，J&J公司乃採取Caelyx原廠藥與學名藥競爭併行方式，採取提供簽約金、里程碑金及權利金之方式，惟於里程碑金部分，由原廠藥與學名藥何者先達到里程碑事件而擇一給付。權利金部分則以國家為單位，倘有第三人之學名藥上市即停止支付權利金。此外J&J公司為徹底防堵學名藥，將摩爾多瓦進行人體試驗之製劑配方稱之為TTY配方，而將TTY配方以外之Caelxy學名藥之其他製劑配方，倘經人體臨床試驗，證實與JJ配方具有生物相等性，併列為其他學名藥，成為合約之另項授標的專屬授權予J&J公司。因而合約擬定之授權標的有三（三方合約第2.1.1條）：㈠依JJ配方生產原廠藥，「專屬授權」予J&J公司。㈡TTY配方以外之學名藥製劑配方，倘經人體臨床試驗證實與JJ配方具備生物相等性，「專屬授權」予J&J公司。㈢TTY配方「非專屬授權」予J&J公司。五、東洋公司為J&J公司製造Caelyx原廠藥，為三方合約三項授權標的之一（第二項實際上於簽約時尚不存在），故原廠藥之簽約金、里程碑金、權利金得請領之人本即有東洋公司。惟林榮錦及Denis竟共同為Inopha AG不法之利益，並規避應送東洋公司董事會審查之權責，於三方合約中，將原廠藥、學名藥之簽約金、里程碑金、權利金之受領人，均約定為 Inopha AG（三方合約第8.1.1條、第8.3.1條、第8.4條），更於合約中明文記載「附件一所示之簽約金及里程碑金與製造方（東洋公司）無關，係買方與賣方間之機密事項，製造方同意將不向製造方揭露。」（合約第8.1.2.條、第8.3.3 條），因權利金之費率，亦約定在附件一，因而東洋公司亦無從得悉權利金之費率為若干。東洋公司可以獲得者，僅有J&J公司所給付之製造費用，對於東洋公司之權益有重大之損害。為配合對簽約金、里程碑金及權利金不向東洋公司揭露，簽訂之正式合約中，交予東洋公司之版本，亦未附具附件一，東洋公司完全無法知悉簽約金、里程碑金及權利金費率等資訊。又J&J公司就三方合約係將里程碑金設計為上述三種藥品併行競爭，惟締約之各方似對摩爾多瓦試驗存有高度之期待，因此在附件一里程碑金部分，竟將第二期以後之里程碑事件記載為「賣方」交付予買方之最終產品之申登文件為主管機關所接受。六、2008授權合約的第一次增補合約：㈠再者，因東洋公司與Inopha AG於2008年授權合約，其授權地區並非全球（僅六個區域），合約期間為10年，且有轉授權之限制，惟因J&J公司於三方合約中要求係全球之授權，授權時間為12年，且要求有製造之轉授權，因而要求東洋公司與Inopha修訂2008年之授權合約，以配合三方合約中J&J公司之要求。因而林榮錦於2012年3月8日，未經董事會事先授權（亦未揭露關係人交易，同前所述），在修訂之2008年授權合約（Amendment to Licensing Agreement）上簽名及畫押。㈡第一次修正合約之重要修正部分計如下述，東洋公司各項目退讓，惟並沒有獲得任何對價，尤其2008年授權合約，東洋堅持製造技術不移轉亦無以確保，明顯對於東洋公司致生重大損害： 1.合約期限由10年延長為15年。 2.將轉授權限定為「產品」之轉授權，修改為一般全面之轉授權。（原先限定於僅與產品有關"only to Products"，且要求轉授權之合約，必須具備與授權合約實質上相同之條款。而授權合約於1.8有就產品為明確之定義，係指已製作完成具有劑型，含有配方及以東洋公司之智財及技術，用以使用及銷售之任何產品。因已具劑型，且供使用及銷售，明顯是指已完成開發，並取得商業化許可之藥證後之授權，亦即販賣及銷售之轉售權，並無研發、製造之轉售權。東洋公司藉此轉售權之限制，以確保有關產品之製造，係在東洋公司之工廠內進行，以避免技術移轉，而使東洋之技術外流。） 3.授權地區由六個地區擴大為全球。 4.附件A中增加2項東洋公司之製程專利的授權。㈢又林榮錦在簽訂修正授權合約之同時（2012年3月8日），亦簽訂了一修正授權合約之附約（Side Agreement to the Amendment of the Licensing Agreement）。附約中規定，雙方同意如果三方合約及FK合約均沒有簽訂或均未生效，雙方回復先前授權合約之權利義務狀態。如果FK合約因故終止，Inopha對於東洋公司沒有賠償之義務，亦未對於東洋公司第一次修正授權合約中之退讓有任何之補償，致生東洋公司技術外流之重大損害。七、三方合約中有尚有單方有利於J&J公司之條款。林榮錦及身為東洋公司談判之代表Denis亦全然接受：㈠J&J公司有選擇開發一種產品（a Product）之權利，即可選擇開發原廠藥或學名藥之權利。而賣方須盡合理上之努力開發學名藥配方（TTY配方）。（第5.1.1條、第5.2.1條、第 5.3.1條、第5.3.2條、第5.5.1條）㈡製造方優先供貨J&J公司，並保留大部分產能予J&J公司。（第9.1.1條、第9.2.4條、第9.2.5條）㈢未來東洋公司與第三方之合約，必須附J&J公司有權查核之條款。（第9.4.1條、第9.4.5條）㈣被迫技術移轉第三人。（第9.5.1條、第9.5.2條）㈤東洋必須免費提供組合產品供買方臨床試驗。（第9.10.1條、第9.10.2條）㈥買方得片面終止合約之條款。（第14.2.3條）八、東洋公司於三方合約有權領取簽約金、里程碑金、權利金的理由：㈠J&J公司對於以學名藥返回市場有高度之期待，惟對於以原廠藥轉廠另行申請藥證返回市場，保留其選擇性，故於簽約後不久，因J&J公司以學名藥之準備及摩爾多瓦人體試驗未如期順利，因而改變策略，開始進行技術移轉予東洋公司，由東洋公司製造原廠藥，驗證批次已於2012年9月在TTY進行，從10月5日後就在J&J公司簽約的實驗室測試產品的穩定性。㈡再由三方合約第8.1.1、8.3.1、8.4.1之規定，簽約金、里程碑金、權利金之對價，均包括2.1.1第1款之使用賣方及製造方（東洋公司）之智財及技術，用以製造原廠藥。故東洋公司為J&J公司製造（或代工）原廠藥，自然可以獲得簽約金、里程碑金及權利金。三方合約8.1.2、8.3.3竟稱簽約金、里程碑金與東洋公司無關，實與上開2.1.1第1項條文中明訂「使用東洋公司之智財及科技，以JJ配方為基礎，開發並商業化組合產品及/或產品」之規定相矛盾。㈢而權利金係依東洋公司生產之產品行銷之數量予以計算，亦與東洋公司有關，且2.1.1第1款明文記載有權利金。㈣身為東洋公司之談判代表Denis及決策者林榮錦，意圖Denis及Inopha AG之不法利益，竟將三方合約東洋公司生產原廠藥應獲得之簽約金、里程碑金、權利金，任由賣方（InophaAG）領取，並約定得不向東洋公司揭露，學名藥嗣因摩爾多瓦實驗失敗，而原廠藥成功回返市場，J&J公司依約給付之里程碑金及權利金本應由東洋公司領取，林榮錦與Denis竟意圖為Inopha AG不法之所有，以2008年授權合約之授權地區為分配之架構，致生東洋公司重大之損害（損害金額計算，即全部里程碑金1450萬歐元、權利金（已匯入瑞士信貸銀行專戶6,826,599.31歐元及自2017年7月後J&J公司提存之款項全部）及簽約金150萬歐元之半（75萬歐元），扣除先前 Inopha AG支付予東洋公司之金額563,103.48歐元，合計為 21,513,495.83歐元及2017年7月後J&J公司提存至專戶權利金全部，即屬Inopha AG此部分不法所得金額，犯罪所得已逾新台幣一億元。此外，更使TTY配方完全沒有未來之發展性，使東洋公司投入之研發費用完全無法回收之不利益。九、三方合約，東洋公司並未經由內部控制之程序：㈠依林榮錦於2011年4月28日批准東洋公司「合約審閱控管標準作業流程」與「合約審閱暨借閱電子系統流程」，再依「合約審閱控管標準作業流程」第2.2點、第6.1點、第6.2點、等規定，本流程用於所有東洋公司與第三人間之交易所產生的合約須經法務部門審閱之合約。管理階層、合約申請人、法務部門人員對於合約控管、審閱均應遵守一定的流程。㈡修正授權合約、三方合約、修正之三方合約之簽署時間，均在2011年4月28日之後，均應適用上開合約審閱控管標準作業流程，惟由Denis、林榮錦、唐清玉之電子郵件往來內容，甚欠缺立案編號或欠缺用印申請。可知，林榮錦並未遵守其自己核批之內控作業流程。十、三方合約對於東洋公司而言，係屬重大有關財務及業務之事項，依規定應於101年度之財務報告中予以揭露。東洋員工陳佩妤於2012年5月4日以電子郵件致電法務主管陳穎杰，附件列舉財報應記載之重大契約清單，附件中即有三方合約，並於備註欄位記載「J&J公司委託東洋生產其US註冊品牌 Doxil（Liposomal Doxorubicin），並與Inopha針對該相同學名藥部分授權東洋之地區權利達成License共識」。然東洋公司2012年財務報告，竟無三方合約相關之揭露，顯係刻意隱匿。伍、FK合約（未經董事會授權擅自保證及簽署合約）：一、歐洲著名藥廠Fresenius Kabi Deutschland GMBH（下稱FK 公司）自100年起即對東洋公司製造CaelyxⅡ的技術具有高度評價，FK公司也深知CaelyxⅡ極具市場價值，因而於100 年下半年，FK公司亞太地區總經理兼執行長Mat Henriksson親訪東洋公司，並表明願意投資東洋公司，更進一步洽商 CaelyxⅡ後續商品化及上市販賣（包含生物相等性試驗、藥證申請工作在內），FK公司更進而派員至東洋公司查廠，並進行實地查核（DD），確認東洋公司之Caelyx學名藥與原廠藥應具有生物相等性。FK公司因而遂分別於100年9月22日、11月15日，以東洋公司為交易對象，提出「CaelyxⅡ合作意向書」與「FK上市販賣合約」草稿，以電子郵件方式寄送給Denis，合約中擬具之簽約對象、授權金、里程碑金之給付對象、以及藥品正式上市後之成品購買對象，均為東洋公司。Denis則以東洋公司歐洲業務代表身分與FK公司議約。二、詎林榮錦與Denis為共同牟取不法利益，由Denis於100年11 月30日以東洋公司於2008年將Caelyx學名藥製劑配方專屬授權予Inopha AG，認為合約當事人應為Inopha AG，因而向FK公司提出「CaelyxⅡ合作意向書」與「FK上市販賣合約」修訂版，將交易對象由東洋公司全部改為Inopha AG。此舉致生FK公司之疑慮，FK公司人員Marc-Alexander.Mahl以電子郵件向林榮錦詢問「有一問題不想與Denis討論，東洋公司與Inopha AG合作關係為何？Inopha AG究竟由誰擁有？若交易對象變更，東洋公司就本件CaelyxⅡ合作，最終能獲得多少利益？」林榮錦竟逕將來信轉予Denis處理，由Denis代林榮錦撰寫覆文予FK公司，表示「Inopha AG願意承受風險，並負擔包含研究、GMP查核、上市申請必要文件分享等投資費用，東洋與Inopha AG，已合意由Denis代理東洋與InophaAG處理國際授權事宜，與Inopha AG有保密合約，拒絕提供 Inopha AG之訊息。」。三、FK公司因而要求林榮錦出具東洋公司之保證聲明書（Declaration），向FK公司保證東洋公司會將CaelyxⅡ之一切權利授權予Inopha AG，並保證與FK之合約及相關授權，皆為有效。林榮錦為使Inopha AG與FK公司能順利簽約，更違反證券交易法第36條之1、公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則及東洋公司章程、背書保證辦法等法令規定，未經董事會同意與授權，於101年2月24日，擅自以東洋公司名義簽署聲明書，保證東洋公司會將CaelyxⅡ之一切權利授權予 Inopha AG，並保證Inopha AG對於FK公司有關CaelyxⅡ之上市販賣之授權均為有效。基此，101年3月16日，Inopha AG 與FK公司順利簽署上開FK合約（Phamaceutical Dossier License Agreement）後，FK公司依約支付Inopha AG簽約金300萬歐元，里程碑金600萬歐元俟達成里程碑事件即行給付，使Inopha AG獲取不法利益，並致生損害於東洋公司。又依FK合約，權利金於Inopha與轉授權人之間並不存在。故在賣予FK之產品，東洋即無法收取權利金。林榮錦復未於次月月初將此保證事項公告，而違反證券交易法36條之1的規定。四、FK合約之主要內容計：㈠合約Inopha AG係於2012年3月5日簽署，FK公司係於2012年3月16日簽署，惟合約前言記載雙方係於2011年12月30日自行並代其關係企業簽訂。Inopha AG及東洋公司所開發之 Caelyx學名藥產品之法規文件，預計於2012年7月1日前完成。Inopha AG已向東洋公司取得專屬及永久權利及授權，得基於區域內GPLD（與原廠藥Caelyx/Doxil具備相同定性及定量組成之微脂體小紅莓學名劑型）各別GPLD檔案使用，要約、銷售、開發、製造及由他人製造產品。FK取得使用檔案並向Inopha AG購買產品之權利。（前言部分）㈡FK合約附件3授權地域為全球，但排除或限制如下： 1.非授權地區：台灣、越南、泰國、香港、澳門、韓國、馬來西亞、新加坡。 2.非專屬授權地區：斯里蘭卡、中國、印尼、菲律賓、印度、巴基斯坦、伊朗、沙烏地阿拉伯、南非、墨西哥。 3.其餘地區為專屬授權（日本、美國、歐洲、加拿大、中美洲、南美洲、非洲、大洋洲、澳洲、紐西蘭）㈢Inopha AG於合約條款及條件之前提下，依據第5條之規定，於合約期間，在授權地區內有償授權予FK公司檔案學名藥使用之「專屬授權」。檔案「學名藥使用」之權利包含申請上市許可、於區域內輸入、輸出並使用產品進行銷售，於區域內行銷、經銷、推廣、銷售、要約銷售或商業化產品，或於區域內維持並修訂檔案及未來上市許可之權利（第2.1.2條）。專屬授權係指依據合約授與或移轉之權利，Inopha AG 不得自行行使權利，且將不授權他人於區域內行使該權利。（第1.16條）。而所謂學名藥使用（Generic Use）係指「原廠，即J&J公司及其關係企業或被授權人」之使用以外之任何學名藥之使用或商業開發。（第1.22條） Inopha AG提供一個硬碟，內有全部之電子檔，如經請求，並可有一份紙本予FK公司，沒有Inopha AG之同意，不得揭露予第三人。（第2.1.1條） FK在合約屆滿後，方可自由製造產品。（第2.2.5條）除合約另有其他約，FK將自行並依其本身或其關係企業之名義申請所有上市許可。FK應為所獲得之一切上市許可所有人。（第2.3.1條）未得Inopha AG事先明示授權，FK不得將合約授權與之任何權利向第三人進行轉授權或授與。（第2.1.3條）㈣倘有必要，FK應針對非歐盟市場進行所有相關生物相等性研究及其他任何臨床研究，並有權存取Inopha及/或其夥伴就 GPLD所產生之一切臨床及非臨床資料。FK所產生之所有資料皆應視為FK之專門知識。（第3.2.1條）㈤FK應盡商業上合理努力，完成所有必要臨床研究，俾於開發計畫所定時程內，域內所有國家/區域申請產品之上市許可。（第3.3.1條） Inopha AG應盡商業上合理努力，俾於開發計畫所定時程內，針對GPLD完成製造場所有必要之CMC開發、商業製造及核准。（第3.3.2條）於取得歐盟上市許可後兩年內，FK應申請區域其他國家之上市許可，惟需要額外人體臨床試驗其他人體研究之國家除外。（第3.3.3條）㈥FK應支付Inopha AG授權費用900萬歐元簽約時應付簽約金300萬歐元（歐洲100萬元、美國100萬元、日本50萬元、其他地區50萬元）。里程碑金600萬歐元，分別為： 1.歐盟上市許可登記程序第一日，150萬歐元。 2.歐盟取得上市許可，150萬歐元。 3.於美國提出上市許可，100萬歐元。 4.於美國取得上市許可，100萬歐元。 5.於日本提出上市許可，50萬歐元。 6.於日本取得上市許可，50萬歐元。（第5.1.1條）㈦Inopha保證並擔保Inopha及TTY完全遵循台灣作為製造國及區域衛生主管機關核准檔案所載之製程及產品特性概要（ SMPC's）（第6.1條） Inopha保證並擔保Inopha及東洋公司現在及未來都將依據歐洲監理機關要求及2011年技術水準進行開發工作。FK於生效日前，檢查了檔案CMC部分之初步版本，並判定具有適當CMC部分之充分基礎。然而FK要求完成檔案並解決特定不足之處，以配合臨床研究取得適當檔案，並歐洲取得上市許可。（第6.3條）㈧合約期間自生效日期開始，並於CDP第210日或2015年12月30日屆滿（以較晚發生者為準）（第7.1條） FK合約第1.3條（DCP）指歐盟分散式審查程序規定。㈨倘合約依7.1條屆滿，且產品供應合約依當事人同意作為產品供應合約部分之各別一般終止條款而屆滿時，依本合約授權FK學名藥使用專屬權利之限時授權，應依本合約條款立即轉換為永久及非專屬授權。Inopha AG應可自由向任何第三方出售或授權供學名藥使用之檔案，而無論本合約是否有其他規定，且無義務補償FK依第5.1條界定之各別款項任何金額或其他任何付款義務。（第7.5條）㈩Inopha保證並擔保Inopha可自由將本合約所載權利授與FK，而不違反Inopha與其他供應商及TTY之任何契約義務。（第 3.5.1條）（三方合約中有關之其他合約之限制，先滿足J&J公司，90%東洋之產能給J&J公司，其他合約必須具有相同條款之規定，即與此處有不相符合）五、Inopha AG藉第一次修正合約，解除轉授權限制，再將「藥證檔案」專屬授權FK公司，再牟取FK合約之利得：㈠依2008年東洋公司與Inopha AG所簽訂共同開發合約，東洋公司將Caelyx學名藥之配方在特定之6個區域，專屬授權予 Inopha AG，合作之方式為東洋公司製造、生產學名藥，並製作CMC文件，將藥品及CMC文件交付予Inopha AG，由 Inopha AG進行藥品開發之後段工作，Inopha AG（與AET公司合作），出資委託CRO於摩爾多瓦進行臨床試驗，並於 2011年4月間臨床試驗計畫書通過核備後，開始進行人體臨床試驗，以確認學名藥與原廠藥具有生物相等性。倘人體試驗成功，則以CMC文件、實驗數據及其他主管機關要求之資料，申請商業化許可，獲得藥證，由東洋公司生產，InophaAG於授權區域行銷，東洋公司獲得生產學名藥之製造利潤及學名藥在授權區域內行銷淨銷售額（扣除成本及費用後）之5%，而Inopha AG向其關係企業、被授權人、經銷商、代理商之銷售，或主述主體間之相互銷售，均不在權利金款項之計算範圍內，權利金款項之累計，僅適用在Inopha AG或其關係企業對第三人之銷售（6.1條）。㈡因Inopha AG之資本額僅有10萬瑞士法郎，亦無專職專業之受薪人員，無力單獨完成合約之履行，因而邀同AET公司共同合作進行人體試驗，復藉著J&J公司Caelxy原廠藥產品污染事件機會，再邀同J&J公司參與學名藥之人體試驗及其後申請藥證之開發，J&J公司因而於三方合約中將學名藥與原廠藥併列為開發之產品，提供簽約金、里程碑金及權利金予二種藥品之開發。J&J公司因而獲得原廠藥、TTY配方以外配方之全球專屬授權，TTY配方之全球非專屬授權。㈢而Inopha AG再將後段申請藥證之契約履行責任，以專屬授權「藥證檔案」之方式，將申請歐洲地區藥證之合約義務，轉嫁予FK公司，由FK公司申請歐洲地區及其他授權地區之藥證，及其他授權地區為申請藥證所必須之人體臨床試驗，將生物相等性試驗及藥證申請等義務，直接轉嫁予FK公司，客觀上已無承擔任何生物相等試驗及申請藥證之成本及風險，由FK公司以該公司或其關係企業之名義取得藥證，於每一授權地區第一次商業銷售起三年內，FK公司僅得向Inopha AG 購買，由Inopha AG獨家供應由東洋公司所生產之學名藥，而供應價格固定，是FK公司預期「平均售價之35%」，且 20mg小瓶包裝不得低於35歐元，50mg小瓶包裝不得低於85歐元。較諸Inopha AG依授權合約支付予東洋公司之以「銷售淨額之5%」相差甚遠。林榮錦為東洋公司之負責人，亦未東洋公司爭取，而由Inopha AG獨得「轉手」買賣之鉅額利益。而依2008年授權合約第3.3.2條規定，Inopha AG必須以合理之商業努力完成所有必須之CMC研發、商業製造及製造工廠符合GPLD。而此合約義務之履行，又依2008年之授權合約，全部轉嫁予東洋公司，故Inopha AG藉由修正之授權合約轉授權條款之修正，解除轉授權之限制，以專屬授權「藥證檔案」之方式，自FK公司獲取300萬歐元之簽約金。再得按取得藥證及上市販賣進度，再請求給付600萬歐元之里程碑金。卻把東洋公司完全排除於契約主體外，東洋公司更承擔FK合約中Inopha AG應履行之全部義務。六、FK公司於2012年12月間給付Inopha AG上開300萬歐元簽約金（本院認東洋公司應得款175萬歐元，詳如理由欄所示），摩爾多瓦實驗在2013年5月間失敗，FK公司在2013年12月間要求終止合約，終止合約草稿前言記載，因Inopha AG提供給FK醫藥檔案（dossier）及相關技術文件（documentation）及資訊（information），於授權區域內無法成功獲取藥政機關之核准，雙方同意終止合約，Inopha AG應返還200萬歐元之簽約金。惟契約終止後，Inopha AG亦未返還簽約金。又Inopha AG曾於101年12月27日給付東洋公司2筆各 184,000歐元（共計368,000歐元），名義為日本及其他區域之簽約金。故Inopha AG應償還東洋公司1,382,000歐元（計算式：即FK公司支付300萬歐元，扣減支付東洋公司2筆款項共368,000歐元、Inopha AG可得125萬歐元後之金額），即 Inopha AG此部分不法所得尚未逾新台幣1億元。陸、案經東洋公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、就辯護人爭執如下證據之證據能力，表示意見：㈠供述證據部分：證人廖朝仁、劉乃菁於偵查中之供述，業經供前具結，在檢察官面前所為之證述，檢察官原則上均能遵守法律規定，不至違法取供，又偵訊時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，偵訊筆錄內容亦翔實紀錄，自其等接受詢問之外部情況以觀，其可信性極高，並無顯有不可信情況，其後證人於審理時到庭具結後作證，接受檢察官、被告或辯護人之詰問或對質，賦與當事人交互詰問之防禦權行使機會，復經本院於審判期日進行調查、辯論，辯護人復未釋明證人於偵查中陳述有何「顯不可信之情況」，為究明犯罪事實所必要，應認證人於偵查中所為證述，具有證據能力。㈡文書證據部分： 1.東洋公司於105年1月派員至瑞士Inopha AG登記地址拍攝之照片影本（告證6，本院卷二第170-177頁）：照片係基於照相機之機械功能作用，攝錄當時客體形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，自屬物證，而無傳聞法則之適用，所拍攝內容現實情狀一致性，係透過機械原理加以還原，自有證據能力。 2.郭美慧工作紀錄（告證52，告訴人書狀卷五第210-213頁），惟此係自東洋公司PLM產品生命週期管理電腦系統機械性列印之紀錄，業據告訴代理人陳明在卷，承辦人即證人郭美慧亦結證其為工作紀錄製作人（見本院卷五第32頁，105年 11月7日審判筆錄），應為業務人員於執行業務上日常、例行性登錄工作內容之業務文書，且取得證據過程經公證人在場徵信，無證據證明顯有不可信之情況，核屬刑事訴訟法第159條之4第2款規定之文書，與本案待證事實具有關聯性，亦有證據能力。 3.湯森路透（THOMSON REUTERS CORTELLIS）資料庫有關LIPO-AB全球銷售及評估資料（104偵3378卷二第187-195頁），本院引用此部分資料說明LIPO-AB的生產藥廠及全球銷售情形，作為認定背景事實之依據，應無證據不適格之情。 4.行政院衛生署102年7月5日核發衛署藥製字第057992號藥品許可證（調一卷第103-106頁），此係公務機關依法定程序核發之許可藥證，復無形式上不可信情形，亦能佐證東洋公司取得Lipo-AB藥證事實，應具有證據適格。 5.AET人員Dieter訪台之會議紀錄（告訴人書狀卷五證物袋內錄音光碟、本院卷二第205-207頁譯文），辯護人不爭執譯文與錄音內容是否相符，惟認此係被告以外之人於審判外之陳述，而認無證據能力。然按譯文屬依據錄音結果而予翻譯之文字，具文書證據之外觀，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該錄音譯文即與播放錄音有同等價值，應有證據能力（最高法院102年度台上字第2938號、99年度台上字第6410判決理由參照）。 6.2014年10月3日電話會議Tony與Luc確認付款紀錄（103他 12393卷一第133頁），本院援之作為認定J&J公司就三方合約已支付150萬歐元簽約金、1300萬歐元里程碑金之基本事實，進而計算應宣告Inopha AG沒收金額，沒收量刑事項應屬自由證明事項，並無嚴格證明法則之適用。㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告。辯護意旨固爭執中華無形資產鑑價股份有限公司評價報告之證據能力，惟上開報告檢察官於偵查委託鑑定後之結果報告，依刑事訴訟法第206條規定，均有證據能力。㈣其餘下列所引傳聞證據之證據方法，當事人均未爭執其證據能力，本院審酌其作成時之情況，認為並無不法取證情事，且為發現真實採為證據認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，得作為證據。㈤另其餘引用非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，況當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。乙、被告之供述及辯護意旨一、林榮錦否認有違反證券交易法背信等罪名，辯稱：㈠東洋公司連續每年約25%複合式成長至2005年，但2005年健保財政惡化，市場規模複合成長僅約3%，台灣GDP成長太低，使得健保無法支撐支出，2008年因金融海嘯、國際價格競爭更惡質化，東洋公司本身工廠規模太小、每批次數量太小（成本太高）、取得原料速度慢又貴、處方開發速度太慢（不易做到第一個上市的學名藥），過去完全以台灣市場為中心，GMP、CTD、DMF完全依台灣法規而自外於先進國家，所以2008年以前在台灣申請的藥證均無法使用於先進國家，包括Lipo-dox及所有簡單學名藥。東洋面臨諸多困境，經營策略要尋求共同開發邁向國際市場，而選擇數量較少但單價較高的困難學名藥，又困難學名藥的產品生命週期較長，但台灣市場太小，需要以更大的市場為基礎，才能分攤開發成本，且必須與他人共同開發、分攤研發的高成本（原料藥及三批確效成本）。㈡在2008年前曾持Lipo-dox及Lipo-AB試圖找過Becan,Sandoz , Teva,BBrown,Midas,Radiopharm, Hospira等國際藥廠，惟送上dossier後沒人要、笑話一堆，甚至連面都見不到。在中國也因dossier不合格被退件。微脂體學名藥的開發法規還非常不明確，沒人敢投資。另台微體公司將Lipo-AB技轉給TTY後，從1998到2008十年間在台灣歷經了毒性動物實驗、執行兩次BE或臨床都失敗，台灣法規單位也不知如何審查，韓國的Kuhnil公司也不想冒險，只表示東洋公司先在歐美拿到第一張上市許可證後，由其在韓國代理銷售。又 Caelyx學名藥的臨床試驗成本及風險非常高，癌症病人的臨床試驗特別昂貴，一個病人的成本大約是10至15萬美金，在歐洲做一個比較有規模的困難學名藥的臨床試驗，大約要3 至5億新台幣。後來Inopha/AET估計後續在歐洲進行臨床試驗，大約要1,000多萬歐元，美國市場也是1,000多萬歐元，這跟東洋公司過去評估特殊學名藥臨床試驗大約需要5億元台幣，大致相符。重點是並不是投入5億元或1,000多萬歐元就一定會BE成功。㈢Inopha於2008年建議跟TTY共同開發Caelyx學名藥、Lipo-AB，我當時心想太好了，過去找不到人願意投資困難學名藥，現在有人要出錢與TTY共同開發，投資在TTY開發的製劑上。在與他人共同開發，如能夠控制風險的情況下，嘗試有無成功的機會，以求擴大東洋公司的利益。我對於共同開發原則的要求有三：製造留在TTY、亞洲市場保留給TTY、TTY於對方不繼續開發時能夠無償使用對方的資料繼續開發，2008年的議約過程，我從未指示郭美慧、廖朝仁、胡宇方要如何處理，也沒有接受對TTY不利條款，而是由公司各部門爭取對 TTY合理的條件，從最後簽約的內容（亞洲權利+5%的權利金+20%生產利潤）來看，應該是合理的。㈣於2008年間與Inopha簽約合作開發13項產品部分 1.簡單學名藥：我原本認為只能以台灣為中心，但是紫杉醇3 瓶變1瓶在歐洲上市，讓我認為Inopha、AET、FK的模式值得一試。部分品項是Inopha提議，由TTY決定是否開發，部分品項尚未開發，台灣已經上市的品項，由他人後續開發，試進入歐美市場的機會，惟成本太高、速度太慢，迄今仍無法成功。 2.困難學名藥：經與別人合作開發，TTY用in-house人力、設備和少量原物料費用投入初步處方開發，再由別人負擔後段較高臨床試驗成本和風險，當然利益的高低要與承擔風險高低對等。TTY藉由學習在歐美市場合作開發困難學名藥所需的經驗和知識後，可以選擇專利即將過期的其他困難學名藥，逐漸從前端的投入推進到後端的投入，TTY才有機會掌握更多的權利。㈤2012年三方合約，為東洋公司從「賺取代工費」到「賺取代工費+授權金」： 1.在J&J公司陌生拜訪TTY前，我已決定把TTY在Lipo-dox的生產線從原本800針放大到6,000針，另TTY跟Inopha合作開發的Caelyx學名藥已經在Moldova執行臨床試驗到第6至7名病患。J&J公司第一次拜訪我時即告知J&J公司至少有2家代工廠，只能承諾給TTY約20%的市場量，但不高於40～50%，另一家可能的代工廠的批次是2萬針，TTY代工成本上沒有優勢，我心想TTY惟有速度快，使J&J公司的藥證變更，在更多的國家登記製造廠為TTY，才有機會拿到更多訂單，賺取更多代工費。 2.TTY當時只知道跟J&J公司談代工，廖朝仁經過內部程序後，也提出代工費的報價（當時的評估就是使用JJ配方），但 J&J公司仍然嫌太貴。我認為能夠跟國際藥廠合作對TTY是很重要的經驗，要爭取合作機會，因此指示全力配合J&J公司的要求。後來Denis建議可以考慮把Caelyx學名藥授權給J&J公司，由TTY和Inopha AG共同領取簽約金、里程碑金和權利金，我心想如果能把J&J公司、FK公司這種大公司拉進來，將是TTY好機會，TTY當然願意合作。 Denis在與J&J公司討論合約條款時都有把相關草稿送TTY的法務、工廠、財務等部門審閱修改，我只有要求盡快把J&J 公司綁住，相信相關人員會維護TTY公司合理的權利。 3.是以，TTY為他人代工，只能取得代工費，因為有2008年的共同開發合作、2011年開始在Moldova進行BE臨床試驗的優勢，才有機會額外爭取授權金。如果不是因為J&J公司2011年發生罕見原廠汙染意外（我在生技界40年只聽過2、3次類似事件），而對外尋求新的代工廠，使TTY及Inopha有機會把 Caelyx學名藥的開發授權給J&J公司，TTY/Inopha2008年的合作開發案到2017年的今天，仍然處於未成功的燒錢狀態，Lipo-AB也是如此。㈥成立歐德門公司與Inopha合作始末：為了協助台灣製藥業打開通往歐美市場之門的商業模式，在2010年成立歐德門專案管理公司，當時將TTY定位為癌症藥品的專業製造廠，晟德公司定位生技工業銀行，因此設在晟德公司底下，主要目的，就是想把類似AET這樣專案管理公司導入台灣。歐德門於2010年底成立及於2011年3月時開始規劃投資架構，均遠早於J&J公司來拜訪的時間，跟Okle協商來來回回兩三年，預定晟德公司取得不高於30%的股權， 70%以上股權由Inopha股東持有。2014年1月最後同意將宜諾法公司全部股權出售給Inopha，僅留下未來增資認股優先權，但也從未執行。不論以不高於30%的股權或優先認股權，晨德公司都必須以高價認購。我的目的是單純希望在台灣可以有一家專案管理公司，因為自己沒有專案管理公司的經驗，所以同意由別人主導，甚至將整個公司賣掉，只要它留在台灣，讓我們有學習的機會。 ◎辯護人之辯護意旨係以：二、被告並無起訴書主張的客觀犯行及主觀不法意圖：㈠起訴書主張犯罪事實摘要及其結構： 1.2008年的Caelyx學名藥、Lipo -AB及2009年Risperidone、 Leuprorelin：意圖為自己不法利益，明知東洋公司投入大筆成本研發Caelyx2等藥品，且明知Inopha AG僅有Okle—人，而無任何雇員，竟利用東洋董事長及總經理職務，主導東洋對外商業交易機會，與Denis謀議逕行簽署授權合約。然東洋公司僅能取得CaelyxⅡ淨銷售金額5%、Lipo-AB淨銷售金額10%的權利金以及製造利潤。 2.2012年第一增補合約：被告知悉J&J公司主動洽詢東洋代工生產Caelyx可能性，明知此項代工生產可為東洋帶來可觀的授權金收入，竟與Denis共同意圖損害東洋之利益並牟取自己之不法利益，由被告代表東洋與Inopha AG簽約，將原本授權之六個區域擴大至全球，授權期限由原本10年延長至15年。 3.2012年三方合約：合約中有約定授權金，被告竟於「三方合約」中另行約定關於J&J公司支付權利金之支付對象、支付金額及支付時間，J&J公司及Inopha AG均得對東洋公司保密，無庸對東洋公司揭露等不合商業常規之條款。 4.FK合約：FK公司原以東洋為交易對象，被告與Denis共同牟取不法利益，將交易對象改為FK公司。 5.歐德門公司（更名後之宜諾法公司）：將宜諾法持股由玉晟賣給InophaAG，並取得最多30%增資認購權，由晟德公司繼受取得。被告與Denis復為了實際掌握宜諾法公司，由Denis擔任宜諾法公司董事長，另指派前東洋公司員工黃淑芬及唐清玉為掛名董事。將四項藥品之利益侵吞入己，造成東洋公司的損害。㈡起訴書與事實不符之處： 1.東洋公司2009年才開始正式立案研發CaelyxⅡ，胡宇方估計研發費用新台幣2百萬，依據奕隆會計師事務所查核結果，微脂體小紅莓於91至96年投入之成本僅有3百多萬元。是以，共同開發合約將最花錢的臨床試驗等工作交由Inopha AG 負責，故東洋當時認為胡宇方的估計尚屬合理，且東洋公司僅需支付少許研發費用，日後可以賺取製造費及5 %權利金，尚可保留亞洲等地區的銷售權，故認共同開發合約的商業模式對東洋公司有利。 2.簽署第一增補合約，實際上是因應J&J公司的要求而增補（見參證30）。 3.三方合約保密條款，J&J公司表示付款條件無須告知東洋公司，是因瑞士律師審閱時始增加上述條款，但J&J公司並未承諾負保密義務，故東洋還是可以藉由詢問得知各授權金條款。況實際審閱合約的陳穎杰並未發現此情形，更未告知被告有此情形，被告自無從得知。 4.FK合約交易對象改為FK公司，實際上是2008共同開發合約已將CMC專屬授權給Inopha，且臨床試驗資料由Inopha AG所有，故FK的藥品查登資料授權合約原應由Inopha與FK簽署，但日後FK會另與東洋簽訂供貨合約。 5.歐德門（宜諾法）公司部分，實際上被告對宜諾法的人事、營運並無置喙，宜諾法人員就公司營運事項也不曾對被告報告。玉晟取得不超過30%的增資認股權尚需要支出大筆金額，不可能藉此手法將四項藥品之利益侵吞入己，且目前行使認股權的期間也已經超過了。三、企業負責人的角色應係公司營運的掌舵者，決定公司的大方向，著眼於公司最大的利益，至於公司日常營運的執行、細節事項，均有各部門具有專業知識的人員負責執行與把關，並非企業負責人所應負責的範圍。被告的商業決策理念與本案各合約的關係：㈠2008年共同開發合約（Caelyx、Lipo-AB學名藥）： 1.簽約的背景事實：東洋公司從2002至2008年間，已經接觸許多大大小小的廠商，但當時各公司對東洋技術都沒有興趣，原因在於當時東洋對於國際法規、文件檔案的能力不足，無法與國際市場接軌。 2.被告簽約時的商業策略：研發工作利用現有的人力及資源，盡可能壓縮需要額外支出的研發費用、臨床試驗的錢坑由他人負擔、若能成功上市，製造權留在東洋、另若Inopha無法成功開發，則須將資料返還東洋，且Inopha不得再利用東洋的資料繼續開發，東洋再另行找他人合作開發。 3.與Inopha AG議約過程，被告及東洋人員就草約均表明「希望要使用東洋工廠製造產品，以免技術外流」、「希望合約期滿後，東洋能使用Inopha的Know-how。Lipo-AB應與 Caelyx學名藥分開簽約，原因在於東洋尚需要付5%權利金給台微體公司，若Lipo-AB權利金也只有5%，東洋將無權利金收入」、「合約期間改為產品上市後10年，才能確保東洋的收入。若Inopha未能成功而終止合約，則Inopha不能使用東洋授權的權利及know-how」等修正意見，努力爭取東洋的利益，最終的合約條文皆係朝對東洋有利的方向修改。 4.2008年共同開發合約沒有簽約金、里程碑金，符合交易常規：檢察官並未舉證在藥品開發初期的授權合約，就能取得「簽約金、里程碑金」為交易常規，顯然未盡證明犯罪的舉證責任。依國家衛生研究院產品發展程度授權金比率表，東洋公司針對Caelyx、Lipo-AB學名藥分別取得5%、10%權利金，優於市場的一般商業條件。廖朝仁、胡宇方、郭美慧於締約前內部討論的結果，亦認為Inopha AG要花費鉅資行臨床試驗費用很高，所以東洋沒有里程碑金尚屬合理，但希望可以把製造權留在東洋，爭取製造利益。㈡2009年共同開發合約（其他11個學名藥）： 1.簽約前的背景事實：Inopha於2007年開始協助東洋研發一瓶裝的Docetaxel，並協助東洋進行藥品查登作業，並有初步成果。故東洋覺得Inopha確實具有藥品查登能力，彌補東洋的不足，故循2008年共同開發合約的模式，將一些不符合東洋以「癌症用藥」為本的數支學名藥授權給Inopha（大多是價值較低的簡單學名藥），希望由Inopha出資進行臨床試驗，東洋則僅須以現有的人力及資源進行研發，無須另外支出。倘若日後有幸開發成功，則雙方共享利益。 2.被告簽約時的商業策略：標的大多是簡單學名藥，根據經驗，東洋在歐洲沒有機會，如有人願意讓東洋學名藥嘗試有無機會進入歐美市場，對東洋公司亦可嘗試。若能成功上市，製造權留在東洋，若Inopha無法成功開發，則須將資料返還東洋，且Inopha不得再利用東洋的資料繼續開發，東洋再另行找他人合作開發。 3.議約過程中，合約初稿原將全部藥品放在同一份合約，李文琦審閱並與Denis做第一輪協商後，再與被告討論，林榮錦為東洋利益要求進行四項修改：Inopha AG再授權仍須以東洋為唯一的產品供應商、開發智財若是共同開發的則應由雙方共同擁有、若Inopha無法在合理被期間推出產品，東洋得終止合約或改為非專屬授權、行使選擇權的價格應由30萬元提高到150萬歐元。最終合約條款約定：如果Inopha AG未能在專利到期後2年內取得藥證，則東洋公司得將專屬授權變更為非專屬授權，若東洋公司提前終止合約，東洋公司仍得使用所有Inopha AG的資料。 4.2009年共同開發合約同時授權11份藥品、均無授權金符合交易常規：東洋對此11款藥品並無專利，且許多僅在構想階段，風險難以預測沒有授權金實與交易常規相符。11藥品的授權也沒有造成東洋公司的損害，而且使東洋仍保有共同開發該11項藥品的未來利益。㈢2012年三方合約： 1.簽約前的背景事實：J&J公司於2011年7月間詢問東洋公司代工事宜，在廖朝仁報價後，J&J公司拜訪東洋公司即告知至少會找兩家代工廠，另一家在歐洲的代工廠，其每批次產量大約是東洋公司的4、5倍，表示東洋公司的生產成本相對比別人高。J&J公司也表示其僅能承諾給東洋公司最少百分之20%的訂單。而市面上有能力的生產廠商有數家，且J&J公司原代工廠於2012年中就已經回復正常供貨。 2.被告簽三方合約時的商業考量：被告因此認為東洋公司要儘速與J&J公司訂約，盡可能爭取先成為J&J公司的代工廠，使J& J公司在越多的國家的藥證變更上先將東洋公司列為製造廠商，東洋公司才有機會爭取較大訂單量及代工利益。 3.三方合約議約過程：經J&J公司進行法律及智財的盡職調查，並了解東洋與Inopha間之關係及權利義務分配，來回審閱、修改約款，最後確定以Inopha AG為seller，東洋公司為 Manufacturer；另由Inopha AG領取簽約金、里程碑金，但代工費用則由東洋公司領取。 4.三方合約的授權金給付對價為「Moldova臨床試驗相關資料」：告證117Term Sheet議約過程、三方合約條文、由參與議約人員的郵件往返觀之，均可得此結論。 5.「製造方技術與智財權」是附屬於Moldova臨床試驗的 Caelyx學名藥的CMC。「賣方及製造方技術」則是建構在 2008共同開發合約、2012年三方合約下，結合東洋（製造方）的CMC資料，及Inopha AG的Moldova臨床試驗數據、分析方法。J&J公司要取得的是東洋的CMC，原因是因為CMC需要不斷更新，而J&J公司要求的是最新的資料，自須由東洋公司提供，惟J&J公司審閱後發現東洋公司所提供資料均不合用。 6.三方合約約定使Inopha單獨受領里程碑金等，屬於合理之契約安排，無違交易常規：由於J&J公司在三方合約所須取得的製造方技術、智財，均已由東洋經由共同開發合約與第一增補合約授權給Inopha，故東洋雖未於三方合約直接受領里程碑金等，但得依共同開發合約、第一增補合約與Inopha進行利益分配。㈣2012FK合約： 1.議約前的背景事實：東洋與Inopha與J&J公司議約當時，FK 公司亦表示有興趣開發TTY配方，TTY配方已於2008年專屬授權給Inopha，故被告將此訊息轉知Denis，請其處理。由於 FK與東洋的合作架構像先簽署藥品查登資料的授權合約，而共同開發合約中的藥品查登資料為Inopha「所有」或「具有東洋的專屬授權」，故Denis始將其締約主體由東洋改為 Inopha，但日後供應合約則由東洋逕與Inopha簽署，東洋公司則得與FK公司簽署產品供應合約。 2.被告當時的商業考量：Inopha能與FK簽約，則東洋產品即可多一個銷售通路、多一個成功可能性，有助於Caelyx學名藥開發成功，並對於東洋營收將甚有助益。 3.FK公司知悉其取得dossier專屬授權不可以排除另授權給J&J公司使用：依Denis於2011年12月31日寄予FK人員David的電子郵件，已告知授權內容排除所有原有藥商使用下的專屬性，FK保有專屬性，但以學名藥使用為限。FK公司於締約時並未陷於錯誤，本案自無探討刑法詐欺取財罪，故FK合約 2.1.2的專屬授權（...an exclusive licence for the Generic Use），例外允許J&J公司開發銷售TTY配方，即FK 合約與三方合約是併存相容關係，而非互斥關係。㈤2012第一增補合約： 1.議約前的背景事實：由於J&J公司於審閱東洋與Inopha間的 2008共同開發合約後，發現與三方合約未盡相同，故要求應簽署增補合約。 2.被告當時的商業考量：東洋與Inopha在2008年時不可能預知針對Caelyx學名藥的成果日後有機會用在原廠藥上，故對於Inopha與AET共同出資進行的Moldova臨床試驗相關資料究竟能否用在JJ配方。在共同開發合約的條文下可能並不明確，為能取得三方合約的商業利益考量，故配合J&J的要求延長授權時間、擴大授權區域、並使解釋上的授權範圍不限於用在學名藥。此僅係商商業模式變更所做的調整，東洋就此調整同時已與Inopha達成依2008年架構共享利益。此外，東洋對此商業模式變更不需要多支出任何費用，亦未受有任何損害。反之，倘若東洋不同意配合變更，將導致J&J不願意簽署三方合約，最終使東洋連代工的機會都失去。㈥以東洋的規模，公司負責人實不可能事必躬親。否則負責人終究力有未逮，不僅阻礙企業成長，更造成實際承辦業務的同仁無法勇於任事，反而適得其反，造成管理品質下降。東洋公司各部門均有專業人員對其權責範圍內事項進行把關，故財報上臚列哪些契約、契約條文細節，並非被告所應、亦非被告所能逐一關注者。（以上詳106年7月24日綜合辯護意旨狀）四、本案相關合約之簽訂未致生損害於東洋公司㈠非常規交易及特別背信罪關於損害之要件：依最高法院102 年台上字第1768、4712號刑事判決，具體損害認定標準及金額，須於判決內明確加以認定，並說明憑以認定之證據理由，始足為論罪科刑之基礎。㈡檢察官起訴之「損害」及「證據」：起訴書依中華無形資產鑑價公司估算，認定，Caelyx2（Liposomal Doxorubicin）部分損失金額為25億9,782萬2,000元，加上東洋公司投入 LIPO-AB、Risperidone、Leuprorelin3種藥品之研發成本4 億495萬6,116元，共計造成東洋公司30億277萬8,116元之財產損害。即以該鑑價公司鑑價人呂建安評價報告及會計師呂淨君協議程序報告認定上開金額。然事實上，東洋公司故意提供不實資訊予鑑價人員及會計師，鑑價者接受錯誤資訊，或係故意配合，提供錯誤不實之鑑定報告給檢察官，檢察官未經查證，逕予起訴。㈢呂建安評價報告荒謬不實，顯不足採：呂建安二份評價報告評價基準日分別為2008年3月31日、2012年2月29日，以收益法-權利金法節省法為評價方法，分作「為J&J公司代工生產CaelyxⅡ模式」、「授權予他人銷售CaelyxⅡ模式」計算「Caelyx學名藥製劑配方（含相關製程專利）」之價值。其中，表4.7「授權予他人銷售CaelyxⅡ模式未來銷售權利金價值」是根據東洋公司所述以2012年通過試驗，2016年上市作為前提，另財務預測、研發成功機率高達87.5%、GaelyxⅡ 其銷貨收入及銷貨成本結構與Lipo-Dox相似、標的物無形資產貢獻比100%等資料亦係東洋提供，並以原廠藥和學名藥功效為由用Caelyx原廠藥的全球收入來預測學名藥價值。惟：1.鑑定人欠缺鑑定知識經驗：呂建安自述生技相關評價僅受訓3小時、癌症開發中藥物評價經驗僅1件、亦看不出具有財務金融的背景。 2.鑑定方法錯誤：其2008、2012年鑑定報告均採用收益法下的權利金節省法，惟依證人台大會計系教授王泰昌證述，該法主觀假設過多、未考慮彈性、採取相同折現率錯誤，應採實質選擇權法進行評價較為客觀。 3.鑑定依據事實錯誤：其對評價標的、2008東洋開發狀態、與Inopha AG間權利義務認識、2012各合約授權標的等情均認識不清，全憑東洋告知錯誤資訊，未經查證，照單全收。 4.前述通過臨床試驗時間、上市時間、87.5%之成功機率、基與原廠藥藥效相同以預測營收等情之前提假設均屬錯誤，於2008年時不可能知道2013年J&J公司會來代工，亦有事後諸葛的錯誤。㈣東洋公司尋求呂淨君進行協議程序報告，則因非依一般公認審計準則查核，財務資訊協議程序不對受查財務資訊整體是否允當表達任何程度之確信，且會計師於執行程序時得不具獨立性，係由委任人作最後決定，如委任人提供資料錯誤，會計師無法確認結果是否正確，本身即有侷限。再承辦會計師欠缺生技業協議程序執行經驗，完全依賴東洋資訊，未加查核，此外各份報告尚有諸多謬誤，顯不足採： 1.第一份協議程序報告：依吳金地會計師回函(陳證95)，查核結果東洋公司代工Caelyx藥品，於102年度之毛利為新台幣 2,909,760元，不僅未虧損，尚有毛利，然協議程序分攤基礎由實際生產38批人工，改為預計生產之88批人工，墊高 Caelyx分攤比例，製造虧損，顯不合理。 2.第二份協議程序報告：故意將微脂體小紅莓產品之不精確名稱，未區分Lipo-Dox、Caelyx、CaelyxⅡ，將Lipo-Dox權利金、為了代工Caelyx原廠藥的支出全部灌入，CaelyxⅡ研發專案（編號LDIA09）是於2009年才開始，卻將90年起之投入工時、原料、廠房改建、支付台微體公司權利金等費用全部灌入，有虛增成本情形。 3.第三份協議程序報告（Lipo AB、Risperdone、Leuprolide 營業成本及費用支出）：Risperdone係由晟德付費委託東洋研發，Lipo-AB等藥品均有科專補助及投資進存研發，東洋均未告知呂淨君。此外，工作底稿所列成本費用支出亦有諸多與本案無關聯性。㈤2008、2009年與Inopha AG簽訂合約無損害東洋公司： 1.臨床試驗的藥品只有不到10%最終被開發成藥，與低成功率相伴的是高沉沒成本，不僅收益為零，先前的投入會成為淨損失。東洋公司開發13項藥物沒有開發成功，此為沉沒成本，豈能夠以此估算藥品價值，更遑論計算損害，否則燒了越來越多錢，反而讓藥品價值越來越高。又本件屬共同開發合約，前階段開發成本應由東洋公司自行負擔，豈能以此計算損害。依胡宇方於98年提出關於CaelyxⅡ之KPI報告亦記載成本僅為200萬。 2.13項藥品2008（、2009）年締約時開發狀況： ①困難學名藥Liposomal Doxurobicin尚未進行製劑開發、Lipo AB、Risperidone、Leuprorelin尚未完成製劑開發，支出係沉沒成本，且簽立共同開發合約後不再支出，非損害。 ②簡單學名藥Docetaxel、Irinotecan、Gemcitabin，簽約時已取得台灣藥證，欲至歐洲銷售，支出開發成本是為自己要在台灣取得藥證，未來Inopha負擔申請藥證費用，無損害。③簡單學名藥Voriconazole、Zoledronic Acid，部分進行製劑開發，未取得臺灣藥證，支出係沉沒成本，且簽立共同開發合約後不再支出，非損害。 ④簡單學名藥Pemetrexed、Capecitabine、Bendamustine、 Naltrexone，則完全未開發，只是一種概念想法之階段，僅係未來欲合作開發之概念，無支出，更無損害可言。 3.2012年簽訂三方合約、FK合約並無損害東洋公司：三方合約有利益分配機制，由Inopha AG領取，是因為商業模式的變更（原本開發學名藥，現在也可用在原廠藥上），重新調整架構，利益分配仍回到2008原初共同開發利益共享精神（東洋保留亞洲區域、製造權留在東洋、製造成本可高於同業 20%以內、另獲銷售權利金5%），東洋公司不會有損害。㈥綜上，本件不符合非常規交易、特別背信罪關於「重大損害」之要件。（以上詳106年7月24日「本件相關合約之簽訂未致生損害於東洋公司」簡報內容）五、起訴書主張：被告及Denis共同圖不法利益由渠等共同掌控之公司享有，遂透過玉晟創投公司及歐德門公司併購InophaAG，復為避免渠侵吞Lipo-dox等四項藥品後續之商品化利益遭人質疑，而變更交易架構，並由Denis代表Inopha AG擔任宜諾法公司董事長，另指派前東洋員工黃淑芬、唐清玉為掛名董事、黎昌洲為掛名監察人。惟：㈠歐德門公司擬與Inopha AG合作，與三方合約之簽立係獨立事件：自2010年12月晟德出資成立歐德門，至2014年由 Inopha AG買下玉晟創投公司所持宜諾法股權，晟德投資 Inopha AG宣告終止，晟德雖於開始時有意投資Inopha AG但最終簽約只取得宜諾法公司未來增資的優先認股權（不超過30%)，但從未執行，迄今已逾執行期間，林榮錦先生從未持有Inopha AG任何股份，若被告實質掌控Inopha AG，且能透過證人黃淑芬至Inopha AG擔任董事、COO，豈會需花近3年時間洽談合作事宜及增資。㈡林榮錦個人或晟德集團對Inopha AG均無控制權，有五大證據： 1.Denis聲明書記載「Mr. Lin, as far as I believed,had no idea about the "beneficial ownership”of Inopha. 」，被告不知Denis為實質所有人。 2.司法互助資料中：Okle筆錄稱「我與Jung-chin Lin先生私下並不認識...我個人跟Jung-chin Lin沒有任何工作或委託上關係，我就是單純以行政委員身分與他作為TTY Biopharm代表會面。...我是在Denis的委託下受託設立這家公司的。...Lin先生與Inopha AG的設立完全沒有關係。...Opitz先生自從設立Inopha AG起到今日也是唯一的經濟上的受益者，且操控著Inopha AG的事務。..林先生從未以任何方式涉入」（瑞士司法互助卷79-81頁），Inopha AG商業登記資料亦無林榮錦，由Inopha AG在UBS、Commerzbank銀行帳戶中，亦無與被告有關之資金往來資料。 3.參與人所提供之2008年相關電子郵件（參證20-22），Denis告知胡宇方、曾天賜、李文琦其為Inopha AG投資者。 4.林榮錦指示蔡雅菁於2011年12月14日以電子郵件通知Denis ，催促儘快完成交易，若Inopha AG是林榮錦所有或實質控制，又何須催促Inopha AG盡快履行。 5.2014年4月28日之後宜諾法公司董監均由Denis指派，與被告無關：此有證人蔡雅菁106年1月16日、董事唐清玉106年2月7日、董事黃淑芬106年4月10日審判筆錄 6.依第一階段投資架構，約定2011年歐德門先併購Inopha AG ，再由Inopha AG股東隨即投資歐德門，雙方持股比例為晟德30%（分次增資）、Inopha AG股東70%（2011年11月9日蔡雅菁與Denis電子郵件），惟同年年底即因Inopha AG告知瑞士稅務問題，第一階段買賣合約即確定不執行，故「三方合約簽署當時」，晟德集團對Inopha AG並無控制權，雙方即非公司法第369-2條、第369-3條所稱之關係企業。 7.是以，林榮錦個人對Inopha AG無任何股份；也從來沒有所謂「晟德集團或玉晟創投公司要100%合併Inopha公司」的規劃，晟德集團持股無論在任何階段均不超過30%；三方合約簽署時，第一階段股權買賣未簽署，Inopha AG股東亦因稅務考量決定不履行，故林榮錦個人或所掌控公司對Inopha AG均無實質控制權。㈢晟德集團認購價格係依邊際貢獻計算，並非以便宜價格取得：經設算後，假設晟德集團增資Inopha AG，最終取得30%股權，截至2014年間，所需支付資金為新台幣1.128億元（ 347.25萬瑞士法郎）。又如起訴書所述，若晟德集團入股 Inopha AG係為取得三方合約及FK簽約金、里程碑金利益，查收入總額為FK200萬歐元（假設FK未成功討回）+J&J1067 萬歐元（扣除TTY份額後）=1,267萬歐元，扣除AET應分得 25%=317萬歐元，所餘950萬歐元x30%=285萬歐元（1.14億台幣），扣除1.128億元資金成本後，投資僅獲利3,504萬，林榮錦依其在晟德集團持股比例12.24%，可分得利益為429萬元。㈣三方合約、FK之簽約金、里程碑金利益留在東洋公司對被告更有利：假設三方合約之簽約金（150萬歐元）、里程碑金（1450萬歐元）、FK簽約金（300萬歐元）利益（共1900萬歐元）全歸東洋公司，依林榮錦於0000-0000年間持有東洋約13%之股份，可分配9880萬元新台幣。假設三方合約、FK 之簽約金、里程碑金利益全歸Inopha AG，林榮錦持股比例分配約3.672%，可分配2,790萬元(尚未考慮晟德集團之入股資金成本）。（以上詳106年7月24日「被告或晟德集團從未對Inopha AG擁有控制權」簡報內容）六、關於TTY、Inopha AG間之利益分配問題㈠2012年三方合約之授權金分配架構與執行情形：自三方合約自2011年7月29日至201年3月9日洽商、締結、其後支付簽約金、東洋請款等歷程及三方往來郵件觀之，2011年J&J公司代工廠汙染，Denis建議代工+「授權」模式，將Caelyx學名藥授權給J&J公司，同年8月下旬J&J公司參訪時，Denis提出Caelyx授權學名藥對價（里程碑金）為2000萬歐元（參證63），8月26日J&J公司向Denis要求提出歐洲臨床試驗計劃書（參證64）。9月23日Denis前往比利時討論授權對價時，已向J&J公司說明與合作夥伴利益分配之架購（參證65），J& J公司於9月28日回覆郵件願意以1500萬歐元，接管Moldova臨床試驗，2012年1至2月間被告與Denis就授權事項利益分配進行磋商，里程碑金及權利金雙方依2008年合約，TTY區域 /Inopha區域劃分，Inopha原提出管理費為10%，經被告講價希降為8%（參證33手稿），2012年2月27日被告要求Denis就FK合約授權保留亞洲區域之非專屬授權，仍係在2008年共同開發合約利益分配之模式，進行磋商。足徵東洋公司確實已於FK合約締約前，就東洋公司與Inopha AG之利益分配達成協議。2012年2月23日至3月7日間，Denis多次通知陳穎杰於第一增補合約內要放入附錄A，附錄A即是Inopha與TTY就里程碑金分配之相關協議（參證34、辯證89），可證當時東洋公司與Inopha間的第一增補契約要納入附錄A，因三方合約、FK合約擴大2008年合約區域而須調整商業條件，即係後來的第二增補協議。且證人陳穎杰證述，商業條款即是關於里程碑金、授權金的金額，而該附錄A的簽約當事人是東洋與 Inopha所指之里程碑金、授權金，當然是指關於金額之分配。2012年底下旬被告請蔡宗霖通知Denis盡速完成第二增補合約，Denis並通知東洋公司領取已收受之款項，2012年12 月27日東洋公司開立發票向Inopha AG請款（參證37）， 2013年12月15日被告通知Denis請他向Inopha確認過去雙方合意仍依2008年的合約進行。2014年3月20日蔡宗霖負責彙整其所草擬第二增補協議，並提出董事會報告。㈡2008年共同開發合約與2012年三方合約利益分配架構之比較：前者保留製造權在東洋，製造成本可高於同業20%以內，亞洲區域全部及歐美銷售淨利5%權利金，後者因非專屬授權學名藥給J&J公司，對其他合作對象可再獲得簽約金、里程碑金等，東洋原有區域簽約金、里程碑金屬於東洋。2012年三方及FK合約，係突發性的商業模式轉變，利益分配之價值，事實上難以精確比較，亦不應以事後評價角度取代公司決策者當時之商業判斷。且TTY與Inopha AG，於2008年合約已建立緊密之合作關像，一方均無法任意排除一方。此外，簽約利金、里程碑金之給付均源自於授權標的之給付，且不論Moldova臨床試驗成功或是失敗，對J&J公司均有不同之使用價值。該契約關係之對價不會因此而有所變更。是以，三方合約僅是2008年合約雙方合作，豐收成果之轉型，公平且合理，使得東洋得利，亦未造成損害，實無非常規交易或者背信之可言。（以上詳106年7月24日「關於TTY&Inopha間之利益分配問題及回應」簡報）七、本案之證據構造及證據評價分析：㈠本案之證據評價優先順序：郵件〉契約〉手稿紀錄〉證人。㈡本案敵性證人之證據可信性分析： 1.證人胡宇方部分：自Denis於2008年1月14日寄發電子郵件串（參證20）、2008年3月28日共同開發合約的討論郵件（辯證9）與廖朝仁及郭美慧證詞互核、東洋公司2008至2009年間多次研發會議（辯證62、陳證64系列），均可認胡宇方早於締約前已知道Inoph公司之存在，竟於審理中供稱「我一直到2014年才知道有Inopha AG」，顯有不實。 2.證人曾天賜部分：自2008年9月11日Denis與曾天賜往來郵件（參證21），其早在2008年就已經知道Inopha公司的存在，參以其有偽證前案品格證據，可認其於審理中供證是到2011年底看到FK郵件，詢問Inopha AG屬性、跟東洋關係，才知道Inopha AG，亦有不實。 3.證人張志猛部分：2011年1月6日Denis與廖朝仁郵件（陳證2）提及「Jimmy Chang有看AET供應合約」、2013年10月17日三方合約修正合約用印申請單（告證151）表示應對Inopha 的授權關係有所知悉，可證明張志猛於審理中供證在2012年才知道有這家Inopha AG，沒有印象審閱過Inopha相關合約云云，即有不實。依證人呂建安證述，張志猛另有告知評價人員錯誤資訊。 4.證人蕭英鈞部分：東洋公司提出2013年3月26日董事會記錄及譯文，惟林榮錦發言內容並無一字提及「宜諾法公司是做醫療器材」，其證述被林榮錦所騙，實避重就輕。另依中時電子報2015/1/8新聞報導（陳證134），蕭英鈞證述否認與林榮錦有約定輪流擔任總經理，亦非事實。㈢關於本案負面書證之證據評價分析： 1.告證108：告訴人就宜諾法公司已完成藥物開發五大冊所列事項之東洋支出費用統計表，為告訴人片面所擬具的表格，且添附告證108之證據資料經形式比對發現，有文不對題、缺漏不全的情形，又完全沒有說明資料與各附表標題間之關聯性，實無從揣測其待證事實為何。加以所提供之資料有部分並無東洋公司經辦人員的簽名、用印，所提供的又全部都是影本資料，均無從驗真，且屬傳聞證據，本無證據能力。2.告證161：告訴人將Intial contact誤譯為「簽署合約」。 3.告證224（39萬4,000歐元發票）：發票單價是以Caelyx原廠藥的市價填寫報關單，而非東洋公司生產成本，告訴人主張其花費鉅額費用，惟均屬灌水虛報。（以上詳106年7月24日「本案之證據構造及證據評價分析」簡報內容）丙、參與人代理人之意見：一、2008年Generic Caelyx合約之授權架構：㈠該合約僅為「限定使用目的」之授權（合約第2條第1項），純係授權參與人於特定時間、特定區域內，為「Caelyx學名藥開發與商品化」之目的使用東洋公司相關技術及know-how，參與人不得踰越系爭合約所設之授權目的，為其他目的使用東洋公司之相關智慧財產。東洋公司未將無形資產「處分」予參與人，東洋公司相關技術、專利、know-how仍屬東洋公司所有，自無不合常規可言。㈡「專屬授權」之法律效果：至於該合約所謂之「單獨專屬授權」，其法律效力僅係拘束東洋公司於合約有效期限，不得於授權區域內自行或委託第三人從事Caelyx學名藥品之開發，並不發生資產由授權方「處分」轉往被授權方之效力。㈢合約之授權標的為「配方設計」(Formulation)，並非僅指單純之「配方」(Formula，產品之化學組成)，而係指涉與該配方之產品相關所有技術、專利、know-how等智慧財產。合約第1.7條即明指：「『配方設計』意指如後附附件B所示之化學組成以及由該配方設計所表彰，經由某些專利或TTY-KHOW-HOW所涵蓋或發展者（由東洋公司或其關係企業所擁有或控制）」。再者，2008年締結合約當時，東洋公司實際上尚未開始系爭Caelyx學名藥之開發，絕非如告訴人所言者，於締約當時即有價值高昂「無形資產」可供轉移予參與人。㈣合約之轉授權範圍並不以「產品」為限： 1.合約第2條第1項所指之轉授權限制，係指Inopha僅得就與「產品有關」（原文：relating only to Products）之權益為轉授權，係重申Inopha公司僅得為開發系爭產品之目的，而使用東洋公司技術資料意旨。非謂轉授權標的僅以「產品」為限。 2.如謂轉授權之標的僅為「產品」，則學名藥產品於開發成功前既不存在，則此項轉授權又有何適用之可能。且若此項產品已經存在，即無約定轉授權開發必要，僅有是否委託他人代工生產產品之問題。㈤合約並無簽約金及里程碑金之約定： 1.締約當時，此一學名藥計畫純屬嘗試性之開發方案，縱使該合約之授權標的本身（即Caelyx學名藥配方設計），於締約當時實際上亦尚不存在，絕無要求Inopha公司為此支付簽約金及里程碑金之理。且AET公司與Inopha公司之合作合約，亦無任何簽約金或里程碑金之約定。 2.以風險負擔分配而言，東洋公司倘因Caelyx學名藥開發成功，即可收取供貨利潤以及權利金；縱使失敗，因臨床實驗及後續開發之成本係由Inopha公司承擔，東洋公司本無任何損失可言。惟就Inopha公司而言，此開發案一旦失敗（以東洋公司之技術水準而言，此為可能性極大之情境），Inopha公司所投入勞力、時間、費用付諸流水，雙方風險分配非對等。詎東洋公司僅就學名藥「如果成功」之假設性商業價值大加渲染，就實現商業價值所需費用、風險卻避而不談，顯非公允之論。二、三方合約之授權架構：㈠合約授權態樣可分為三大類，分別規定於第2.1.1條第i款（開發或商品化基於JJ Formulation產品之授權）、同條第ii款（開發或商品化基於其他具生體相等性Formulation產品之授權及第2.7.1條（開發基於TTY Formulation產品之授權），至於第2.1.1條第iii款、第9.5.1條實為第2.7.1條之特別規定。惟不論何項授權態樣，其授權之標的均為「參與人與東洋技術」以及「參與人與東洋公司智慧財產」，其範圍均包括Inopha AG於摩爾多瓦所進行之臨床實驗所產生研究資料，不同授權態樣之區別在於「授權目的」不同，「授權標的」則無差異（均包含Inopha AG摩爾多瓦實驗資料）。㈡又三方合約於2012年締結時，2008年合約之存在為既成事實，J&J公司若欲取得摩爾多瓦實驗資料，或欲一併取得以此為基礎以開發學名藥之權利，當然必須將參與人納入三方合約為締約之主體。因參與人參與三方合約之締結，始能順利促成學名藥授權之交易，J&J公司因而同意支付簽約金、里程碑金及權利金等授權對價予參與人及東洋公司，絕無損及東洋公司之利益。如排除Inopha，三方合約即無締結之可能。㈢J&J公司於締約之初，尚未確定以何項產品生產上市，故三方合約遂以「包裹授權」之方式，將不同使用目的之授權賦予J&J公司，俾J&J公司得視締約後之具體情事，決定以何項產品投入生產，至於影響J&J公司決策之關鍵因素，厥為摩爾多瓦實驗進展，摩爾多瓦實驗資料對於J&J公司有至關重要價值： 1.如摩爾多瓦實驗資料確能證明實驗藥品（即三方合約所謂基於TTY Formulation之產品）具有與原廠藥相同之生體相等性，即表示東洋公司之製程、技術可堪採用。其即可免除另外進行臨床實驗寶貴時間，繼可援用摩爾多瓦資料，向各國主管機關提出該實驗資料，作為呈遞製造廠及製程變更申請之關鍵證據，此一路徑自屬較為迅速，有助於加快J&J公司產品重返市場之步伐，為J&J公司締約當時最為期盼之方案。 2.因三方合約締約當時，摩爾多瓦實驗之前景未明，故J&J公司遂預為不同準備，亦即將J&J公司之製程技術移轉予東洋公司，要求東洋公司變更製程，改為依照原廠技術進行生產，其技術轉移亦將多費時日，為取得各國主管機關就Caelyx製造廠變更之核准，仍有必要。即縱使摩爾多瓦實驗未能證明基於TTY Formulation製造之產品具生體相等性，J&J公司亦可藉由該資料，作為評估東洋公司製程如何調整依據，並作為設計下一個臨床實驗之基礎，事實上J&J公司於獲悉摩爾多瓦實驗未能證明生體相等性後，已決定採用其原廠技術作為生產基礎，仍然於2013年1月11日積極要求Inopha AG繼續完成實驗，並直接提供其庫存之Caelyx原廠藥供人體實驗使用，以確保摩爾多瓦實驗之順利進行，摩爾多瓦實驗資料對J&J 公司之重要性，不言可諭。 3.是以，J&J公司於三方合約締約之初，係同時進行「以TTY Formulation」以及「以JJ Formulation」為基礎之兩手準備。惟因2012年下半年摩爾多瓦實驗之進展未如預期，J&J 公司遂決定啟動「原廠技術方案」，最後投入生產上市之產品，係以J&J公司原廠自有製程技術為基礎，其技術來自J&J公司移轉予東洋公司，且東洋公司與J&J公司洽談合作之初，僅為J&J公司代工生產而收取一定代工費，毫無觸及權利金或授權費，故東洋公司謂因原廠藥代工需使用其技術、故J&J公司需對東洋公司支付授權對價云云，顯屬欺飾之語。㈣三方合約授權對價關係：三方合約之簽約金（第8.1.1條）、里程碑金（第8.3.1條）與權利金（第8.4.1條）均為「開發及商品化授權」（第2.1條與第2.7條授權）之對價，而非「原廠藥代工製造」（第9.13條）之對價，原廠藥代工並無收取授權對價之理，二者互為不同原因所發生之給付，無從混為一談。實則，J&J公司支付該等簽約金、里程碑金及權利金之關鍵，誠為摩爾多瓦資料，此有J&J公司2013年5月9日電子郵件（參證24）鐵證可考。㈤三方合約第8.3.3條「不揭露條款」之說明：此條款並無實質意義可言，純係Inopha法律顧問於合約審議過程所增列之制式條款，嗣因合約往返版本眾多，Denis未及逐條查對，從而未經細查納入定稿。惟Inopha絕無隱匿東洋公司之意圖，亦無隱匿東洋公司之可能。蓋Inopha提出里程碑金動議之初，即係於東洋公司面前當眾提出，東洋公司就此早已知之甚詳，自無從予以隱匿。東洋公司仍可隨時向J&J公司查詢里程碑金給付狀況（第8.3.3條後段），是知此等徒具形式之「不揭露條款」並無任何實際保密效果可言。另因Inopha 公司為商議兩公司間款項分配，均有將款項收取時程通報東洋公司（參證73蔡宗霖提出J&J公司簽約金、里程碑金之給付列表），可知此一條款實際上亦未曾付諸施行。三、FK合約之授權架構：㈠其合約授權標的為摩爾多瓦實驗所採配方設計（即三方合約下之TTY Formulation）之「學名藥開發使用權」(generic use of Dossier)，供FK公司為申請上市許可輸入、輸出、行銷、銷售、經銷等商品化之目的使用該等文件（第2.1.2 條約定），此係參與人基於2008年合約授權於歐洲進行相關開發之成果，本應以Inopha AG作為授權主體與FK公司締結該合約，當然不可能構成任何不法。㈡依三方合約第2.7.1條之約定，J&J公司就此所獲取者本為「非專屬」之授權，Inopha自得另與他人就TTY Formulation之商品化締結合約，而無牴觸三方合約之疑慮。再者，FK合約之授權態樣雖以Inopha授與FK在約定區域內微脂體小紅莓之藥事檔案（Dossier）為「學名藥使用」之「專屬授權」為基礎，惟FK合約第1.22條即已明示該合約所謂之「學名藥使用」，並不包含原廠藥商J&J公司或其關係企業就藥事檔案之使用在內，是J&J公司依三方合約就Dossier文件之非專屬使用，自始即非FK合約「學名藥使用專屬授權」之範圍所及，三方合約與FK合約間無任何抵觸可言，且FK公司對於Inopha公司另將系爭藥事檔案授權給J&J公司乃屬知情。另Inopha 與東洋公司可藉此同時保有與J&J公司及FK公司合作之空間，並視實際藥品開發進展收取相當之對價，對於參與人與東洋公司共享微脂體小紅莓學名藥之全球市場利益而論，此商業決策對於東洋公司，實百利而無一害。（以上詳106年5月8 日陳述狀及簡報、106年6月6日陳述意見四、五、六狀、106年5月22日陳述意見二狀、106年6月29日陳述意見十一狀）四、東洋公司與Inopha AG之利益分配：㈠參與人為瑞士公司，擔任三方合約及FK合約締約主體及授權對價收款窗口，乃因藥品之跨國合作開發為多方參與之事業，對外授權時擇由一方擔任締約主體及單一收款窗口，俟款項收取後再於合作夥伴間（包括TTY、AET）進行內部分配，就法務、財務、稅務而言，均屬最為簡便合理之事務性安排，亦屬藥事產業之常規。（以上詳106年5月22日陳述意見一狀）㈡第一增補合約：考量歐美地區為J&J公司銷售Caelyx之主力市場，其學名藥開發權益歸屬於Inopha所有，當時已進行至臨床試驗階段，且為J&J公司所最為關注和在意者，兼以瑞士公司Inopha先行收受款項再行分配於稅務上將較為優惠等情，雙方互約以Inopha公司作為全球地區之授權及款項受領代表，依照2008年合約地域劃分為原則進行利益分配之共識，俾與三方合約相容，遂簽訂第一增補合約，以共享全球市場利益，並無任何損害或犧牲東洋公司利益： 1.訂授權地域為全球地區：東洋公司將原屬其歐美六國以外地區之學名藥開發權利一併授權給正於歐洲進行臨床試驗之歐美地區開發權人Inopha公司，使其得與要求「全球市場」之J&J公司洽談學名藥之授權合作案，自有必要。 2.修訂授權期間為15年：東洋公司與Inopha公司2008年授權開發合約之授權期間為10年，而三方合約下之授權期間為12年，為使J&J公司在三方合約下獲得授權之期間得以確保，故有修訂之必要。 3.修訂Inopha轉授權權利：修訂意旨僅須簡要重申Inopha具有轉授權之權利，而不再就轉授權約定之權利性質加以限制，同時刪除轉授權須包含2008年合約所有重要條款之限制，如此J&J公司自Inopha公司取得之學名藥開發權即不受限於2008 年合約框架，使三方合作更形靈活且更有效率。 4.修訂附件A：係J&J公司為盡可能確保其權利並免日後產生侵權爭議，遂要求將該二項製程專利納入附件A，以求周延。 5.東洋公司與Inopha公司依照J&J公司需求，在第一增補合約下就地域、時間等為相應調整後，確實獲取締結三方合約，使東洋公司與Inopha公司（供貨利益、簽約金、里程碑金與權利金）及J&J公司（取得摩爾多瓦試驗檔案以加速原廠藥轉廠及學名藥上市許可程序，及取得學名藥在全球市場之開發與商品化權利）各取所需互蒙其利。而東洋公司迄今亦確實依其與Inopha公司間利益分配之約定，先後於2013年2月11日收取701,103.48歐元（FK合約下日本與其他區域之簽約金各184,000歐元、三方合約簽約金333,103.48歐元）、2014年2月6日收取230,000歐元（J&J公司在日本申請上許可之里程碑金），以及2014年6月東洋公司拒絕受領J&J公司在日本取得上市許可之里程碑金1,610,000歐元。顯見東洋公司不因簽署第一增補合約而受有不利益，反使其無須支出開發與市場化Caelyx學名藥之成本，即可依2008年合約之地域坐享利益。（以上詳106年6月7日陳述意見七狀）五、Inopha與東洋之關係：㈠Denis於2003年至2004年間雖曾應東洋公司之邀短暫任職，惟自2004年下半年即離職自行創業。本件相關合約締結時（即2008年至2012年間），Denis之身份為東洋公司外部獨立顧問，僅於受東洋公司請託時，提供蒐集市場資訊、協助談判交涉等勞務，係單純之「委外代辦」關係，自不具有東洋公司經理人或員工身分。㈡依東洋公司與eusia公司之顧問服務契約，eusia公司所提供之服務，僅止於準備市場資訊、尋找合作夥伴、協助授權談判、評估於歐洲設立東洋子公司等事項，不包括「產品開發」，更遑論有何自掏腰包辦理實驗。至Inopha依與東洋公司2008年共同開發合約出資辦理相關實驗及產品開發之義務，係相互獨立之業務，自不能謂Denis基於顧問身分即有義務自行出資為東洋辦理臨床實驗、執行專案管理、申請查驗登記、建立行銷通路等事務。㈢Denis與東洋公司於本案議約期間，從未曾思及隱匿即已開誠佈公向東洋公司時任董事長林榮錦、國際開發事務承辦董事曾天賜、研發主管胡宇方、法務主管李文琦等人，告知其為Inopha公司之投資者，胡宇方等人無不深感歡欣（參證20至22），上情早已為東洋公司管理高層所明瞭，自無理由指摘Denis有何違反商業倫理之情。是以，於Inopha與東洋公司議約期間，東洋公司係基於「Denis為Inopha公司之代表」之認知，而非於「Denis為東洋公司之代表」之認知下協商，相關利益均已充分揭露，且東洋公司係由當時董事長作成決定，亦非由Denis代東洋公司為之，自無所謂雙方代理可言。㈣Denis僅為東洋公司之獨立外部顧問公司負責人，並不受東洋公司所「僱用」，且Inopha公司為Denis所獨資經營企業，東洋公司或林榮錦均未持有Inopha公司任何股份，Inopha公司財務、業務亦不受東洋公司或林榮錦指揮監督。另查，2012年3月當時Inopha公司並未與玉晟創投公司簽訂股權買賣契約，首份股權買賣契約係於「2012年5月9日」方始簽署（參宜諾法函復卷三第148頁），且玉晟創投公司依約至多僅於不超過30%之範圍內取得認募Inopha公司股份之權利，縱於該股權買賣契約履行後，Denis仍握有Inopha公司絕對多數之股權，而有充分之控制力，林榮錦對Inopha公司終無控制關係，可認Inopha公司自非東洋公司之「關係人」，本件三方合約當無構成關係人交易之餘地。（詳106年6月6日陳述意見三狀）㈤Inopha與東洋公司自2008年起的合作： 1.於2008年前後，東洋公司僅為一地區性之後進公司，其發展領域係以臺灣、東南亞、中國大陸等地為主，其水準遠低於已開發國家主管機關所要求水平，根本難以打入已開發國家之藥品市場，亦罕有知名國際廠商願與其往來合作。曾天賜、胡宇方得知Denis竟願自行出資成立公司，承擔東洋公司開拓已開發國家市場之風險，於東洋無異雪中送炭。 2.東洋公司之Caelyx學名藥開發計畫，係因Inopha提議方始起步，且東洋公司於「締約前」尚無已發展配方設計，於「締約時」亦無其他國際知名藥廠願出資與東洋公司合作，且 Inopha公司於「締約後」積極承擔開發管理公司職責，延攬合作夥伴AET並張羅實驗費用，自無從指摘Inopha公司有何「欠缺履約能力」而導致東洋公司遭受損失之情。東洋公司竟將Inopha之付出完全抹煞，甚至故意混淆Caelyx學名藥與Lipo-Dox差異，進而將其Lipo-Dox用支出虛灌為「因Caelyx學名藥所費之支出」。 3.東洋公司與Inopha公司合作，係因林榮錦不願以東洋自身之資金出資涉險而起，此一「風險外包」之考量，乃東洋公司與Inopha公司締約之關鍵緣由。按所謂背信者，皆係將公司現實存在財物據為己有，惟Inopha所獲者，僅為一成敗難言之開發機會，且尚需為此承擔極可能無法回收之成本費用，縱使東洋公司之授權存有一定商業價值，惟其價值能否抵償為實現該價值所需之勞力、時間、費用，亦屬難言，豈有此等「高風險、高負擔」之背信行為。 4.東洋公司研發團隊根本無力依合約第4.1條之約定，於2008 年12月30日前提出堪用之技術資料，交付予Inopha從事開發，其開發遂告嚴重延宕；又礙於東洋公司之實際水平，廠商多不願參與此一合作計畫，直迄AET公司於2010至2011年遭 Inopha公司說服，從而逐步加入合作後，東洋公司始於AET 公司之技術指導下獲得明顯進展，終得獲准進行人體實驗，且該實驗亦未能證明東洋產品之生體相等性！若非J&J公司代工廠發生意外，致使J&J公司為重返市場而急欲付費獲取摩爾多瓦實驗資料之使用授權，且FK公司對Caelyx學名藥之商機亦因此趨於積極，Inopha公司迄今根本未能回收分文之開發成本。（詳106年6月7日陳述意見八狀） 5.摩爾多瓦臨床試驗，自試驗計畫書之擬訂、臨床試驗之設計、執行與統計分析，均為Inopha公司與AET公司出資為之，臨床試驗所需之原廠對照藥品Caelyx，亦為Inopha公司與 AET公司負責取得，經AET公司預估尚須逾1000萬歐元之費用以為後續生體相等性研究與相關試驗之執行。東洋公司除提供試驗用藥Caelyx II外，別無貢獻，無須出資執行臨床試驗，亦無須負擔臨床試驗結果未如預期之風險，一無所損，即可坐享2008年合約下之製造利益與權利金。（詳106年6月7日陳述意見九狀）丁、得心證之理由壹、背景事實一㈠林榮錦係股票上櫃交易之東洋公司前董事長兼總經理（任職期間自83年至103年6月間），亦係晟德公司董事長、玉晟創投公司（於103年12月15日為晟德公司合併）、玉晟管理顧問公司之董事長，及宜諾法公司前董事長（任職期間自99年12月8日公司設立登記至101年2月22日董事會改選派王素琦接任）、董事（任職期間自101年2月22日至103年3月31日）。此為林榮錦所不爭，復有相關公司登記資料（調一卷第64-88頁；本院宜諾法公司登記卷宗）在卷。㈡Denis係東洋公司駐歐洲及北美業務總代表，東洋公司歐洲首席談判代表，於2006年在瑞士設立Inopha AG，資本額10萬瑞士法郎，設址瑞士Baarerstrass 112,6302 Zug，僅為一租用之設籍信箱（以一年1,000瑞士法郎支付 Caminada Treuhand AG Zug，作為與行政機關往來的代理地址與信件轉送），另自2010年1月起始以每年3000士法郎租用附有會議室的裝潢辦公室。Denis為唯一之出資者，沒有任何受薪之職員，Denis僅將股份信託登記予Okle，仍為實際之負責人，亦為實質之受益人，所有營運均是由Denis 做成，Okle係在Denis指示下活動，Denis對於Inopha AG有實質上控制之關係。此有： 1.Denis於本院審理時提出書函："I am the chairman of Aimpharma Limited,... and also the beneficial owner of Inopha AG","I founded Inopha in 2006... I chose to make a trust agreement and management agreement with Mr. Andreas Okle "，此有自述狀、公證書、駐德國台北代表處驗證證明在卷（本院宜諾法函復卷一第1頁、第4頁、第21頁），已自承為Inopha AG實際受益人，Okle只是名義人。 2.Okle於2015年5月29日在瑞士Zug州經濟犯罪勤務部調查時供證：「我和Denis Opitz間沒有任何直接或間接的家族或朋友上的關係。我是因一個部門同事的轉介認識他的。理由是Opitz先生在瑞士想要成立一家公司。為此，透過他的顧問，他與位於Zug的Caminad a Treuhand AG建立聯繫。」、「Inopha AG的設立是在2006年8月22日於位於Zug的Caminada Treuhand AG辦公室進行的。我是在Opitz Denis的委託下受託設立這家公司的。資本是由Opitz先生（作為經濟上的受益人）付給位於蘇黎士的UBS AG銀行的股本支付帳戶。」、「Inopha AG沒有員工，但他有一個有在活動且有員工的子公司【參照後述，係指台灣的宜諾法公司】」、「所有營運上的決定都是由Opitz先生做成，我僅是在Opitz先生的指示下活動。Opitz先生自從設立Inopha AG到今日也是唯一的經濟上的受益者，且操控著Inopha AG的事務。」（參見瑞士司法互助卷一第79-80頁），並有Okle於95年10月31日簽署給瑞士UBS銀行之「確認財務上權利人」書面為佐。（瑞士司法互助卷一第130頁，同告證136，告訴人書狀卷九第205 頁） 3.並有Inopha AG工商登記資料（103他12393卷一第31頁、瑞士司法互助卷一第83頁反面）、Caminada居籍約定與辦公室租賃契約（瑞士司法互助卷一第77頁正反面，同告證134、 135，告訴人書狀卷九第203、204頁），東洋公司於105年1 月派員至瑞士Inopha AG登記地址拍攝之照片影本（告證6，本院卷二第170-177頁）可證。可見，Inopha AG開始設立之初僅為紙上信箱公司，確未有實際的營運行為及工作人員，迄自99年起始承租辦公空間。 4.Denis亦係宜諾法公司董事長（任職期間自103年3月31日起迄今），並為實際負責人，有本院調取宜諾法公司登記卷可認，並據Okle於上開瑞士司法調查中供述：「Aimpharma Inc.是一家Inopha AG,Zug的台灣子公司。在2014年僅僅進行了Aimpharma Inc.的增資」、「（問：為何您有意讓 Kathleen Tarng女士【唐清玉】和Denis Optiz先生，在 Aimpharma Inc.的行政委員會中代表Inopha AG？）出於 Opitz先生的指示，且因為他們兩個都領導Aimpharma Inc. 運作的活動」（瑞士司法互助卷一第81頁）。㈢Denis先後在東洋公司擔任管理顧問、歐美業務代表之工作，係東洋公司之受僱人，兼為東洋公司之經理人，於業務執行範圍內應為東洋公司之負責人。此有： 1.Denis與東洋公司簽署92年6月至94年9月間之僱用契約（ Contractual Employer Agreement），擔任管理顧問工作，年底薪（base salary per year）3萬歐元，每月支給2,500歐元（payment per month），另有紅利7千歐元（bonus compensation）及與東洋公司員工同等的福利（benefits）。嗣Denis再與東洋公司簽署於94年10月至103年12月間顧問契約（Contract about the performance of services），均有上開各年度之契約影本可參（東洋公司函復卷第6-15頁，顧問契約中譯版見告訴人書狀卷八第141-154頁）。是以，自Denis與東洋公司簽立合約及續約，與東洋公司間維持逾十年之穩定僱傭關係，未曾間斷，其因此領取薪津、費用，依約對外進行工作職務內容，自具有東洋公司受僱人及經理人身分。再者，顧問契約第1條主要內容為Denis Optiz擔任東洋公司顧問應為東洋公司提供之主要義務及工作，即約定Denis應為東洋公司準備進入歐洲市場所需商品訊息，篩選及評估在歐洲可能的合作夥伴，與夥伴支援東洋公司在中、韓、台灣出資產品在歐洲授權之管理（接觸、代表東洋等），及評估組織、設立TTY歐洲代表處。此外，Denis對外使用東洋公司名片（104他2445卷第101頁），其上記載頭銜即係「歐美首席業務代表」（Chief Representative Europe and North America），Denis以為東洋公司產品拓展進入歐洲市場為其主要業務之執行內容。 2.Denis擔任駐歐業務代表之特殊薪酬：東洋公司一般聘用外部顧問慣例或顧問契約，除應支付之顧問費用或報酬外，不會支付相關房租或其他雜支費用，惟 Denis之顧問合約，每年度除支付10萬至11.1萬歐元不等外，尚支付Denis差旅費、開會雜費、租車費用、網路費，甚至房屋租金（所謂TTY歐洲辦公室租金實竟為Denis私人租賃房屋租金），此業據東洋公司以104年11月30日104(法)字第110037號函陳報在卷，復有相關之傳票、報帳收據、付款憑證及相關支付明細為憑（東洋公司函復卷第18-202頁；另參告證102，告訴人書狀卷八第155-159頁）。又依顧問契約，有關雜支，應以實支實付之方式，亦向東洋公司辦理核銷，領取額外雜支費用，而從Denis核銷費用傳票觀之，係由林榮錦親自批示。再依東洋公司96年7月、97年12月間「員工」傳票或轉帳支出傳票之記載（告證215，告訴人書狀卷十二第14-18頁），Denis之員工編為0346，部門為「總經理室」，傳票之審核人欄或最終核決欄位由林榮錦親自批示，用以支付Denis 往返台灣、全球各地藥廠旅宿費、Denis辦公室及用車租金、郵電網路、購置文具、電腦設備、交際餐飲、車資、油資等支出。是以，Denis並非東洋公司外部顧問，而係承總經理林榮錦指示為東洋公司處理事務，因此領有諸多應專屬於東洋公司正職員工方得享有之津貼給付，故Denis確係受東洋公司有償委任、支給報酬之經理人。 3.另Denis於94年改任業務顧問後，東洋公司管理部人員及人事部人員早於95年2月間曾與Denis就Denis名片（business card）上之頭銜究竟應為歐洲總經理（general manager Eurpoe）或是歐洲首席代表（Chief Representive Eurpoe ）即有所討論，Denis當時要求冠以TTY Biopharm Eurpoe總經理（general manager Eurpoe）之頭銜，惟因東洋總經理須經董事會之通過，且東洋公司在歐洲並無分支機構，因而改以歐洲首席業務代表印製名片，堪認定Denis自視為東洋經理人。由此亦可得證，Denis對於東洋公司類此重大事件須經董事會決議，有明確認知。此有下列郵件可佐（告證 199，告訴人書狀卷十一第158頁，東洋公司回覆Denis之郵件均有副知林榮錦）： ①2006年1月24日，Denis電子郵件致Chu-Lan Tseng，記載「 ...如同昨天所討論的，請準備如下的名片（business card）：Denis Optiz，General Manager Europe，TTY Biopharm Eurpoe ON-Zentrum...（以下為德國地址及電話、傳真號碼）。」 ②Roy Chang於2006年2月3日電子郵件致Denis，記載「Denis ，如同Chu-Lan所說的，指派總經理必須得到董事會之認可，但是東洋公司目前在歐洲沒有註冊之分支機構，這令林先生很不好對董事會解釋。......我建議你使用歐洲首席代表的頭銜，對你及東洋公司都比較好。為了長遠的需求，我建議你與林先生討論建立歐洲辦公室的可能性。」 4.Denis參加高階經理人會議，並依東洋公司國際事業部經理廖朝仁要求，提出KPI（key performance indicator）報告，此據： ①證人陳穎杰於本院審理時供證「資深經理人會議，基本上只要公司經理級以上的都會參加，協理、副總都會參加。一次參加3、40人。一個月或三個月開一次」、「我參加過幾次，他沒有在裡面。我現在想不起來Denis當時職稱，應該是在經理級以上，應該有資格參加。」、「以我的理解， Denis職位高度，我相信是可以（算是東洋的經理人）。」（106年6月13日上午審判筆錄，本院卷十一第57頁反面、第58頁），亦有東洋公司提出Denis出席公司策略會議照片為佐證（告證103，告訴人書狀卷八第160-167頁），故以 Denis在東洋公司層級，及其拓展歐美市場業務對東洋公司策略發展的重要性，自可參與公司高層會議討論公司要務，只是在國外未便定期回國與會，而多以電子郵件與公司相關業務經理人聯繫。 ②廖朝仁於簽署授權合約當年度，即曾於2008年9月23日以電子郵件請Denis填具附件內容以利公司於11月召開KPI會議，此有電子郵件及Denis覆郵可參（告證198，告訴人書狀卷十一第157頁）。 5.Denis長期使用東洋公司的郵件信箱（denis@tty.com.tw），與東洋公司人員或其他廠商進行業務上聯繫，有本院依保全證據程序自東洋公司伺服器內扣案該信箱的電子郵件可認（僅複製其中95-105年度之郵件），足見，Denis對外洽商業務，亦係以東洋公司代表或被授權人身分自居。 6.本件Denis經手東洋公司13項藥品授權與Inopha AG締約，均提出東洋公司用印申請單，並在其上申請人欄位簽名，其中97 年6月合約編號TTZ000000000亦經總經理林榮錦親簽覆核，此有用印申請單在卷可佐（告證197，告訴人書狀卷十一第144 -156頁；告訴人書狀卷二第21、45、74、103、132、161、190、219、248、277、306、335頁），亦顯示Denis於本案授權或共同開發契約亦遵循公司內部作業流程辦理，益徵其對本案海外授權業務具有東洋公司經理人及受僱人身分，依公司法第8條第2項之規定，在其執行職務之範圍內，亦為公司負責人。㈣至Denis基於賦稅考量，自94年8月起，要求東洋公司改以其在香港所設立之Eusia Business Consultancy Ltd,作為與東洋公司簽署顧問合約之對象。又該公司負責人即為Denis ，且資本額僅有一萬港幣，有Eusia公司與東洋公司間顧問服務契約（Contract about the performance of services，參證19，參與人書狀卷一第178頁、宜諾法函覆卷一第 23-33頁）、香港政府商業註冊資料為佐（告證104，告訴人書狀卷八第168-169頁）。惟此僅Denis個人稅務考量將勞務契約為形式上變更，無從改變Denis個人與東洋公司實質間有償之僱用關係。㈤因Denis曾於94至97年協助東洋在歐洲進行「歐洲紫杉醇」（Taxtere，剋癌易）學名藥之申請（98年順利取得藥證），亦完成東洋另一藥品Irinotecan之歐洲藥證申請，並協助歐洲藥廠赴東洋查廠，林榮錦認為Denis精進東洋公司製程技術及打開東洋公司知名度，使東洋公司學名藥之製造研發能力受到肯定，對於Denis之能力頗為肯定（調查卷第480頁被告於偵查中答辯意旨狀），亦據林榮錦於調查中供述其與Denis在歐洲開發上開藥品市場之經過情形在卷（104年1月 7日調查筆錄，他卷三第47頁）。林榮錦因而對於Denis之建議，多所尊重及聽從，重要之事項，亦必諮詢Denis，以為決策之參考，Denis成為東洋公司拓展歐美業務之窗口，對外接觸談判均透過Denis，而Denis並成為東洋公司對外傳達意思表示之人員，並由Denis代受意思表示，傳達予東洋公司。諸多重要事項，林榮錦均徵詢Denis之意見，Denis亦多直接向林榮錦報告討論，此有卷附之眾多電子郵件在卷可資佐證。Denis其後並擔任晟德集團投資之澳優乳業之CEO，復擔任澳優乳業旗下多個投資子公司之董事或負責人，有晟德公司104年度財報在卷。㈥被告及參與人Inopha AG均否認Denis為東洋公司之經理人，辯稱Denis僅為東洋公司外部之顧問，並沒有為東洋公司簽名之權。又東洋公司有關之登記、財報、表冊上有關之經理人，均不曾有Denis列名其上。而Denis所參加之會議，參加者亦非僅止於資深經理人云云。然查： 1.按經理人職務執行範圍之確定，對內固得以公司章程或以契約自由訂定，惟事涉對外市場上交易安全，是依公司法第36條規定：「公司不得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第三人。」，即公司法上經理人之設置及選任，係採對抗要件，並非以登記為生效要件，故尚難僅以東洋公司歷年財報表冊上均無Denis未曾列名經理人而逕以否定其為東洋公司經理人身分。 2.又查公司財務報告應充揭露關係人交易之資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係，「證券發行人財務報告編製準則」第18條定有明文。而是否具有控制、聯合控制或重大影響者，則為判斷標準。 3.經參酌上述Denis與東洋公司聘僱及顧問服務合約之時間超過10年，所受之待遇較諸東洋之經理人有過之而無不及，再由Denis自詡並爭取「東洋歐洲總經理」之頭銜經過，復由對林榮錦於Denis之能力頗為肯定、對於Denis之建議，多所尊重及聽從，重要之事項，亦必諮詢Denis，以為決策之參考，Denis實際上成為東洋公司拓展歐美業務之窗口，對外接觸談判均透過Denis，而Denis成為東洋公司對外傳達意思表示之人員，並由Denis代受意思表示，傳達予東洋公司。於FK合約之議約中，FK質疑Inopha AG之角色，並質疑東洋可因此獲取多少利潤，林榮錦竟將FK公司之質疑，直接轉予Denis，並由Denis代擬回覆意見，林榮錦進而以Denis代擬之意見回覆FK公司，並於回覆函文中表示「東洋與Inopha AG，已合意由Denis代理東洋與Inopha AG處理國際授權事宜」，此乃公然向第三人表示東洋公司授與代理權予Denis處理東洋公司之國際授權事宜。林榮錦所為，使Denis成為東洋公司之全權代理人，得為東洋公司處理授權範圍內之一切事務，自有為東洋公司簽名之權利，自應堪認係東洋公司之經理人。又林榮錦於100年8月2日以電子郵件致J&J公司人員EHasethl（103他12393卷一第280頁；告訴人書狀卷十一第 198頁反面），記載「Denis可代表我們合作開發團隊，他在東洋公司迄今工作數年...」，亦堪認林榮錦亦對外向J&J公司公開表示授予代理權予Denis處理東洋公司之國際授權事宜。㈦按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（公司法第23條參照），即負有「忠實義務」、「善良管理人注意義務」。「忠實義務」為解決負責人與執行公司職務間所既存或潛在之利益衝突，立法上亦有具體規定，公司法第223條規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」民法第106條本文亦規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」，此為禁止「自己代理」、「雙方代理」之具體明文。另「經理人或代辦商，非得其商號之允許，不得為自己或第三人經營與其所辦理之同類事業，亦不得為同類事業公司無限責任之股東。」、「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。」、「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。」民法第562條及公司法第32 條、第209條第1項亦分別定有明文，則為「競業禁止原則」之彰顯。是以，林榮錦及Denis於本件行為時俱為在我國登記之東洋公司負責人，基於與東洋公司間之有償委任關係，自應遵循上開規範。㈧然而Denis為東洋公司篩選及評價在歐洲可能的合作夥伴，竟是其實際掌控之Inopha AG，並先後於97、98年間將東洋公司所有包括CaelyxⅡ、Lipo-AB在內的13種藥品專屬授權予Inopha AG，東洋公司全無簽約金、里程碑金以彌補早期開發過程中的成本，甚至有部分藥品東洋公司尚未著手開發，亦將未來開發之學名藥製劑配方專屬授權予Inopha AG，屬意圖為自己不法之利益，而悖於經理人忠實義務。二、林榮錦於98年4月間成立玉晟創投公司，由晟德公司持有玉晟創投公司逾半股權，復於99年12月間，以晟德公司獨資設立歐德門公司，100年12月間，晟德公司將歐德門公司百分之百持股出售予晟德公司子公司玉晟創投公司。換言之，晟德公司係母公司、玉晟創投公司係子公司、歐德門公司係孫公司，董事長均係林榮錦，此有公司登記資料（調一卷第72-81頁）、晟德公司財務年報（同卷第230-235頁、本院晟德東洋財務報告卷第6頁、第34頁反面、第75頁）在卷可稽。三、林榮錦辯稱係於審理中經辯護人閱卷得知宜諾法公司函覆卷一內Denis自述聲明內容，始知Denis係Inopha AG之實際受益人云云（被告答辯書狀卷二第2頁），與事實顯有不符：㈠Denis於2006年9月18日下午2時56分以電子郵件（標題： Addition note meeting outcome Europe）致林榮錦，內容記載「為遵循法令之故，我再一次提醒你，我於瑞士設立了Inopha AG，Inopha將供服務給亞洲的藥品公司，並且幫助他們進入歐洲市場，我慇切期盼也能有機會未來與東洋公司合作。我並不認為與我在東洋顧問之角色衝突，如果你認為有衝突，請讓我知道。容我再次強調我很樂於提供諮詢予東洋公司，我也確實享受與你一起工作，希望很快得到你的回音。」而林榮錦於收受閱悉電子郵件內容後，旋於2006年9 月18日9時59分回郵Denis，仍稱「Just go ahead（英譯有許可放行、繼續下去及帶有鼓勵加油的意味），並讓我知道你的最新狀況，我支持你，祝好。」有上開郵件可參（參證87，參與人書狀卷三第257-258頁），可見Denis在歐洲為東洋公司拓展商務或參與談判中，因於95年間另行自創InophaAG從事相同開發亞洲藥品業務推展，慮及恐與自己原任東洋公司顧問角色有所衝突，特地再次致意請示林榮錦之情形，林榮錦明知此情，仍表達許可支持Denis運作Inopha AG，並繼續與東洋公司合作之意，更要求Denis隨時回報最新狀況，因而其後Denis繼續履行其東洋公司歐洲業務代表職務，亦同時兼代表Inopha AG與東洋公司人員洽談合作，並於雙方交易、締約過程中重要訊息以電子郵件聯繫、回報林榮錦。㈡此外，2008年間，Denis曾先後至少如下三次，將其為 Inopha AG投資人及實際受益人之事實，告知林榮錦及東洋公司之董事曾天賜、重要經理人胡宇方、李文琦： 1.2008年1月4日上午9時16分給東洋公司研發部門負責人胡宇方、標題為"Generic Caelyx development"之電子郵件，副本給林榮錦（參證20，參與人書狀卷一第179頁），內容記載：「胡博士你好，我聽林先生說，你在Caelyx（原文誤寫為Caeyx）學名方面有進度了，目前已經有時間表了嗎？可否請你提供一些細節，以便與潛在夥伴及客戶討論。如同你也許已經知道的，東洋正在跟Inopha討論這種學名方設計的微脂體小紅莓的授權與合作開發。幾個月前，【我代表 Inopha】向林先生提議，額外開發東洋Lipo-Dox這個產品。我知道目前要符合進入歐洲市場的所有條件是非常困難的，但我還是希望我們在這種產品上也許能有一點機會。順帶一提，不確定你有沒有聽說，我也有個人利益要讓Inopha與東洋之間這個計畫成功，【因為我是Inopha的投資者】。我們一起讓它成功吧。」 2.2008年9月11日下午9點7分，寄件人Denis、受件人為東洋公司董事曾天賜之電子郵件（參證21，參與人書狀卷一第181 頁），內容記載如下：「...我不確定有任何人告知你，我有個人的利益以促成東洋及Inopha間之這個豐盛成果的合作，【因為我是Inopha的投資者】。」 3.2008年11月3日上午9時59分寄件人Denis，收件人為東洋公司法務部門主管李文琦之電子郵件（參證22，參與人書狀卷一第183頁），內容記載如下：「我不確定你否已經知道有關此刻正在進行合約討論之Inopha的背景，【幾年前我在瑞士設立了Inopha這家公司】，以便利用我的人脈及在醫藥領域之專業知識，從事諮詢工作。Inopha正重新自我定位為自亞洲授權學名藥，再開發對外授權產品。...目前Inopha由 Okle為代表人，【我是幕後的投資人】，並刻正與Inopha之授權人及開發夥伴從事談判。」㈢因Denis之告知，林榮錦或東洋公司董事曾天賜及經理胡宇方等人知悉Denis與Inopha AG間之關係，東洋公司與Denis 間名為顧問合約、實質係僱傭合約之關係固不受影響，惟倘Denis執行其顧問工作內容，即「為東洋公司篩選及評價在歐洲可能的合作夥伴」時，則應遵守商業上交易之常規，並須遵循商業倫理，倘所篩選及評價可能之合作夥伴與InophaAG有關，除應謹遵迴避原則，誠實告知其與Inoph AG間之一切有關之事項（包括人事、財務、業務狀況及其後更新資訊），更應秉其商業專業經理人的智識，提醒東洋公司涉及屬關係人交易，進而送有權機關董事會或股東會同意，及注意於公司財務報告上揭露義務。林榮錦身為東洋公司之負責人，亦從事生技藥業數十年，對於Denis之才能固多所倚重，亦予Denis創業誠心祝福，惟對於涉及東洋公司重大利益及合作夥伴評選，更應遵循商業上常規，站在東洋公司立場予以嚴格審視。因而Denis雖4次告知，並不因此減輕其應有之告知（包括其為實質上之受益人、公司相關運作、財務及業務狀況）及作為義務。而林榮錦對於Denis之告知，則應本於善良管理人注意義務及忠實義務，於決策程序中對InophaAG交易善盡覈實查核、利益衝突迴避，以維護東洋公司之實質利益。四㈠小紅莓（Doxorubicin）為一種廣泛使用及對多種癌症均有治療效果之抗癌藥物，經由螫合DNA、抑制topoisomerase Ⅱ與產生氫氧自由基等作用來毒殺細胞，惟對細胞產生劇烈損害與嚴重副作用。因而以微脂體作為載運藥物之載體，亦即將小紅莓包覆在微脂體（liposome）內，避免藥物與正常組織直接作用，即可有效減緩副作用並可能減低小紅莓在人體中累積之毒性。（參與人書狀卷二第3頁反面），並據證人即東洋公司研發部門主管胡宇方於審理中結證在卷（105 年10月24日下午審判筆錄，本院卷四第113頁），亦有林榮錦於101年10月接受專訪陳述內容可證（本院卷一第88頁，天下雜誌報導）。美國嬌生公司製造並有專利之微脂體小紅莓，用以治療乳癌及卵巢癌之藥物Liposomal Doxorubicin（在美國及其他地區係以Doxil/Caelyx商標行銷），於84年首次於美國食品藥物管理局登記取得上市許可，此即J&J公司之Caelyx原廠藥。Caelyx原廠藥上市後即熱銷，各大學名藥廠無不克盡全力，嘗試製造出相同或相似的學名藥以分佔市場，經過20年現仍無一個正式之微脂體學名藥在先進市場上銷售供患者使用，足徵研發微脂體學名藥之困難，且開發風險與投入之時間、成本，均有高度之不可預測性（104偵3378卷一第76頁刑事辯護一狀）。㈡Lipo-Dox為東洋公司自台微體公司授權，而自主研發製造抗癌藥，於87年取得藥證，89年台灣上市，其主成份與美國J&J公司生產販售之Caelyx原廠藥相同，但其他賦形劑均不同，且未進行人體實驗。Lipo-Dox僅能在台灣、泰國、越南、斯里蘭卡、菲律賓等地銷售，在其他國家則未能取得藥證不能銷售。Lipo-Dox與原廠藥Caelyx二者消售地區及金額差異並大。歐美國家認為東洋之Lipo-Dox所使用之脂質元素與J&J 公司製劑配方不同，差異在微脂體藥品中被認為是關鍵的問題。歐美國家不承認Lipo-Dox是Caelyx之學名藥，因而無法取得歐美各國藥證商品化上市銷售（104偵3378卷一第76頁刑事辯護一狀），此據被告林榮錦於偵查中供述（104年1月21日訊問筆錄，他卷四第3頁），及證人張志猛、廖朝仁等人於審理中供證在卷（105年10月3日下午審判筆錄，本院卷三第177頁；105年10月19日上午審判筆錄，本院卷四第58頁），另有東洋公司與台微體公司86年11月1日、90年簽署之委託試驗與授權契約書（調一卷第89-91頁）、95年5月15日台微體公司與東洋公司簽立之技術移轉合約（他卷一第24 -29頁）、Lipo-Dox（力得微脂體注射劑）智財及藥證基本資料（調一卷第92頁）可佐。㈢94至97年，東洋公司在歐美推展Lipo-Dox毫無斬獲，且因微脂體學名藥研發困難當時尚無微脂體學名藥在先進市場研發成功取得藥證前例，歐美各國亦無明確法規可供依循，經諮詢英國藥政主管機關結果，確認微脂體學名藥須主成份、賦形劑及生體相等性均與原廠藥相同。東洋公司斯時已執行許多實驗，在英國藥證機關眼中不具任何價值，而無法採用作為Caelyx學名藥在歐洲上市之依據。而英國官方回函稱「該公司簡報檔提出的毒性研究在這方面是不具價值的，因為它並未比較Lipo-Dox與Caelyx原廠藥毒性。東洋公司Lipo-Dox確實無法以微脂體學名藥取得藥證銷往歐美市場。東洋公司理解上述困境，急思如何開發符合歐美法規及當地藥證主管機關管制措施之微脂體學名藥。而微脂體學名藥之研究、開發與成本，遠高於一般學名藥，且能不成功開發具有高度之不可預測性（104偵3378卷一第76頁104年4月27日刑事陳報狀），此有林榮錦上開於偵查中供述，及證人胡宇方於偵查中（104年1月26日訊問筆錄，他卷四第156頁）及本院審理中（105年10月24日下午審判筆錄，本院卷四第122頁、第 125頁）及證人曾天賜、廖朝仁、胡宇方、郭美慧、劉乃菁於審理中供述可佐證（105年10月18日審判筆錄，本院卷四第19頁；105年10月19日上午審判筆錄，本院卷四第59頁； 105年10月24日審判筆錄，本院卷四第122頁反面；105年10 月31日下午審判筆錄，本院卷五第6、10頁；105年11月7日上午審判筆錄，本院卷五第169頁），另有英國藥品健康食品管理機關（Medicines and Healthcare products Regulatory Agency，簡稱MHRA）於97年8月18日回函及詢答內容在卷（告證8，本院卷二第181-182頁、偵一卷第87-88 頁）。五㈠Liposomal Amphoteracin B（下稱：LIPO-AB）係主要用於治療「嚴重系統性黴菌感染」及「發燒性重度嗜中白血性球缺乏症」患者所罹患黴菌感染症之藥物，美國國際大廠 Gilead Sciences,Inc.與Nexstar Pharmaceuticals,Inc. 就該藥物之配方擁有專利權，全球年平均銷售額近美元3億 8千餘萬元。該專利權將於109年到期，由於全球迄今尚無同類型學名藥問世，製造技術及臨床執行困難，此有湯森路透（THOMSON REUTERS CORTELLIS）資料庫有關LIPO-AB全球銷售及評估資料（104偵3378卷二第187-195頁），並有證人胡宇方於審理中供述（105年10月24日下午審判筆錄，本院卷四第119頁、第123頁反面）及證人即前東洋公司專案管理經理劉乃菁於審理中供述（105年11月7日下午審判筆錄，本院卷五第168頁）可參。㈡86年台微體公司將技術移轉，並給付全額開發費用，委託東洋公司試行量產Lipo-Dox、Lipo-AB及申請藥證。Lipo-AB開發難度比CaelyxⅡ高。東洋公司自86年向台微體公司取得技術，87年成立專案，研發至97年止，仍無法做出與原廠藥相同的產品，因其毒性太大及安定性不佳易變質，另迄今臨床試驗結果亦屬失敗，有劉乃菁於審理中之供述可證（105年 11月7日下午審判筆錄，本院卷五第172頁反面、第173頁反面）。貳、2008年授權合約（CaelyxⅡ、Lipo-AB）一、在確知Lipo-Dox無法以微脂體學名藥取得歐美藥證商品化，Denis乃向林榮錦建議東洋公司開發Caelyx學名藥，並表示如果東洋公司能夠開發出Caelyx學名藥，Inopha AG願意負擔全部之費用，承擔在歐洲進行人體臨床試驗之任務。東洋公司因而由研究部門主管胡宇方開始進行Caelyx學名藥之研發。由於東洋公司經由多年微脂體研發之技術累積，於2008年3月5日有所突破，研發部門主管胡宇方於同年月15日告知林榮錦：「林先生，我們的實驗室已經可以成功製造，通過老鼠生物相等性試驗的Caelyx學名藥，之後我們要在中壢廠生產三個批次（每批次500瓶），以供動物、人類生物相等性試驗、穩定度試驗，以及CTD文件的製作，我們正在安排生產製造的排程，一定會向您報告的。」此有寄件人胡宇方、收件人林榮錦2008年3月15日電子郵件在卷（他卷四第148頁反面），並據證人胡宇方審理中供證：「這是我寄的。重點是跟林榮錦（我當時的主管）報告說這個產品藉由LIPO- DOX的方法來做的話，改為CaelyxⅡ，我認為是可以成功」（105年10月24日下午審判筆錄，本院卷四第116頁反面、第117頁、第128頁反面）。二、本件未依程序進行實地查核及專業評估：㈠依東洋公司取得或處分資產處理程序第4條第3項規定：「有關資產之取得，屬研發合約係由研發部門進行可行性評估後，經提報研發專業評估會議後，再報經董事長（或董事會）核准」、「有關資產處分，屬研發合約（或藥證）係由相關業務部門進行評估。評估單位於評估作業完成後，將資料呈送董事長核閱後視實際需要召開董事會決議之」；同程序第7條（專家報告之取得）規定：「本公司取得或處分資產，應按資產種類依左列規定分別委請客觀公正及超然獨立之專家出具報告」，有東洋公司所訂上開程序內規可參（告證 142，告訴人書狀卷十第57-58頁），故內部評估或對外查核程序亦為一般公司處分資產實務上之常規。對於東洋公司與Inopha AG合作共同開發Caelyx學名藥，林榮錦因Inopha AG係Denis投資公司，竟與Denis基於共同意圖為Inopha AG不法所有之意圖，不依一般藥品研究開發及授權之常規，在未實際派遣專業人員赴Inopha AG進行交易對象資本、財務、智慧財產等重要事項之實地查核（Due Diligence），而逕以Denis報告取代之，Denis於97年3月將Inopha AG準備的合約草稿提供給時任國際事業部經理廖朝仁，並與法務及專案研發管理處長郭美慧、處方研發處長胡宇方等人共同討論，再由Denis與林榮錦討論。㈡東洋公司相關部門主管2008年5月9日就合作開發案進行評估會議，由Denis先介紹Inopha AG之概況，林榮錦稱曾經拜訪過Inopha AG，與Denis皆認為Inopha AG為合適之夥伴，面對與會者提出「授權範圍除亞洲外，幾乎都包括，是否太大？建議依milestone達成情形，再分階段授權。」之質疑，林榮錦仍當場回應「僅為歐洲授權，因投入多但市場小，對方意願不高。所以，為提高Inopha AG合作意願，同意 Exclusivity & Territory」，此有郭美慧製作LAIA98工作紀錄（含公證書正本）乙份可佐（告證52，告訴人書狀卷五第210-213頁），證人郭美慧於審理中亦結證為其所製作紀錄，林榮錦於討論過程中為上開表示（105年11月7日上午審判筆錄，本院卷五第32頁），林榮錦前於調查中亦供述：「Inopha AG登記負責人我一時忘記，但我有見過該公司負責人一次面」（103年12月26日調查筆錄，他卷二第16頁反面）、「（問：綜合你上述，就Inopha AG公司相關資料，你聯絡窗口都是Denis Opitz？）是的，他也是唯一窗口。經貴處這樣詢問，我想起來Inopha AG公司的代表人是Okle。東洋公司與Inopha AG剛簽立雙方合約時，我基於拜訪客戶的想法去歐洲見過他一次次面」（同卷第21頁反面）、「（問：Inopha AG是一人公司嗎？在端士登記資本額若干？ Inopha AG臨床試驗費用資金來源？在歐洲哪一個法人機構或地區執行？）我不知道。」（同卷第22頁），其對於 Inopha AG基本狀況及履約能力事後仍認知有限，亦係簽立契約始得會見Inopha AG的登記負責人Okle，有關Inopha AG資訊均賴窗口Denis的提供。東洋公司內部單位及Denis經數月之評估，東洋公司內部主管統合意見討論完成交予Denis ，將相關之意見分別彙報予Denis，再由Denis佯為代為轉達予Inopha AG，惟實由Denis逕為Inopha AG決斷，再佯為傳達Inopha AG之意見予東洋公司相關部門主管，有相關電子郵件可佐（宜諾法公司函覆卷一第56-218頁，97年3月至5月間電子郵件）。三、東洋公司相關人員廖朝仁、郭美慧、胡宇方於97年3月至4月授權合約締約前有關草稿之討論過程中，有2008年3月15日至2008年4月22日廖朝仁、郭美慧、胡宇方與被告間之電子郵件（104偵3378卷一第233-235頁、第110-112頁）。㈠2008年3月28日廖朝仁寄給Denis的電子郵件，副本給郭美慧和胡宇方，主旨為RE：Generic Caelyx之電子郵件） 1.記載「After talking to Dr.Hu and Meihui…2.We concern about Inopha AG may use the "know how"free of chargeafter agreement expiry(Please see the 11.2)... no any milestone payment and no quantity promise... oursuggestion is that possible delete manufacturing rights in the agreement」（經廖朝仁和胡宇方、郭美慧討論之後，在電子郵件的第2點提到，「我們擔心Inopha AG公司在合約到期之後，可以免費使用東洋公司的Know how（請見11.2）...沒有任何里程碑金也沒有數量的承諾...東洋建議可能要刪除製造權的協議」 2.證人廖朝仁於偵查中結證：「（問：郵件有討論到合約，你是否覺得合約內容對東洋公司的權益上有問題？）我當初主要任務是幫DENIS OPITZ跑流程，讓法務郭美慧、技術部門的胡宇方看有無問題，他們反映問題之後我再彙整給DENIS OPITZ。信件內容主要討論，擔心Inopha AG在合約過期之後可以無條件取得東洋的KNOW HOW，以及我們沒有向他們取得里程碑金及最低的承諾訂單量。」、「（問：以你的經驗，這樣的合約是否對東洋公司不利？）是，就KNOW HOW部分的確是。」（他卷四第256頁反面，104年2月2日偵訊筆錄）、「（問：你在電子郵件中提出的疑慮，有被採納到合約修正嗎？）在12.4條，如果Inopha AG無法上市這項產品，就必須把KNOW HOW及資料都無條件返還東洋公司。」、「（問：里程碑金部分？）合約後來沒有加進去。」（同卷第257頁）。 3.證人郭美慧於審理中供證：「廖朝仁主動找我討論，但那時我暫代法務主管，所以所有合約會有諮詢與討論。、「第3 點主要是說這個案子Inopha AG公司後面要負責做臨床試驗、查驗登記，其投入成本與承擔風險也是非常大的，所以共同開發模式下，事實上是對雙方可以有比較有機會成功，所以在沒有簽約金、里程碑金情形下，也算是一種合理的合作模式。」（105年10月31日審判筆錄，本院卷五第14頁）㈡2008年4月2日Denis回覆廖朝仁電子郵件（104年度偵字第 3378號卷一第235頁正面）： 1.內容為：「Inopha同意於合約期間及合約期間後產品應於東洋的製造廠製造，如果廠房及產品符合區域之品質與安全標準，且東洋之製造費用為相當或未高於其他競爭製造商百分之20。」， 2.郵件有副本給郭美慧和胡宇方，Denis在第2點中表示InophaAG同意修改製造權規定，提到東洋公司的製造成本須不高於其他製造商的百分之20（Point 2）。㈢2008年4月3日04：10廖朝仁寄送Denis，副本給郭美慧和林榮錦等人的電子郵件中（偵一卷第234頁下方、第111頁） 1.廖朝仁告訴Denis：「We still cannot agree the revisedsentence. From TTY's point of view , this case seemslike technical transfer case.However, TTY will not receive any upfront payment or milestone payment andmay lose our core technology without any compensation, because we are not sure when we can receive the royalty and 10 years later Inopha can have this technology.」（關於第2點，我們還是不能同意修訂版的條件。從東洋公司的觀點，這個案子似乎是技術移轉的案子。然而，東洋公司不會收到任何簽約金或里程碑金，而且可能會喪失我們的核心技術而沒有獲得任何的補償，因為我們不確定我們何時可以收到權利金，且10年後，Inopha AG將擁有這項技術）廖朝仁又寫到：Therefore, we suggest, 1. Delete 11.2.We don't agree they can use our technology after agreement expired. 2. If theydon't agree to delete 11.2, please ask them to agree that TTY also can use their "Know-How" 3. Or your idea. （因此，我們建議：第一，刪除11.2，我們不同意他們可以在合約到期之後使用我們的技術。第二，如果他們不同意刪除11.2，請要求他們也要同意東洋公司也可以使用他們的 Know how。第三，其他想法。） 2.可見，雖然Denis表示Inopha AG同意將製造權留在東洋，但附加了製造成本不得高於同業20%的條件之後，東洋公司依然不覺得有解決11.2當中所指合約期滿後的技術外流問題，因此，東洋公司相關人員仍然不同意在合約期滿後，InophaAG可以無償繼續使用東洋的技術的11.2條款。因此，東洋公司提出的解決可能方案中，第一是不同意，第二是東洋公司也要用Inopha AG的Know-how。四、東洋公司與Inopha AG於2008年6月23日簽訂Caelyx學名藥授權合約（LICENSING AGREEMENT），同日亦簽署Lipo-AB學名藥授權合約，此有合約全文在卷（他卷一第263-270頁、104他2445卷第17-31頁；104偵3378卷二第33-38頁），又二份合約之東洋公司用印申請單，均由Denis掛名為經手人，林榮錦亦在CaelyxⅡ申請單上覆核（告證197，告訴人書狀卷十一第144、145頁）。合約均溯及自2008年4月1日生效，條款共計14條，主要內容除前段所述外，略如下述：㈠東洋將Caelyx、Lipo-AB學名藥之製劑配方專屬授權予 Inopha AG，（所謂專屬授權，乃指東洋公司在授權地區，不可行使授權之權利，亦不授權第三人行使該權利），使 Inopha AG得以在授權區域取得use（使用）、offer for sale（買賣要約）、sell（販售）、develop（開發）、 manufacture（製造），及have manufactured the PRODUCTS（製成產品）、sublicense（再轉授權）之權利。東洋公司工廠設備在授權區域符合品質及安全標準，產品由東洋公司製造，東洋公司製造成本得高於其他競爭廠商20% 以內（成本費用可提高同業價格成本加計20%）。（第2.條）㈡由Inopha AG於歐洲進行動物實驗、與原廠藥間之人體生物相等性臨床試驗，並申請藥證查驗登記。（第4.2條）㈢1.授權地區為歐洲、土耳其、俄羅斯、前蘇聯共和國成員、美國、加拿大等六個地區。（第1.13條） 2.授權期間為藥品正式上市與六個地區個別販售起算，時間十年。（第11.1條）㈣產品由東洋公司製造，轉授權之權利限於「產品」，以保障東洋公司微脂體小紅莓之核心製造技術不致外流。（第2.條後段）㈤東洋公司會盡其商業上合理之努力，於2008年12月30日前提供Inopha AG所有之技術（know how），包括但不限於製劑配方之化學及製程資料。（第4.1條）㈥Inopha AG負責執行為使產品在授權區域內之註用登記及商業化，就製劑配方所需或被建議必須進行之臨床及其他實驗。（第4.2條）臨床試驗所獲得資料之所有權歸Inopha AG，但東洋公司有權使用該資料用以向潛在之被授權者展示脂質體產品之安全與效果。（第4.5條）㈦締約雙方應共同於一定時間內約定「開發計畫」，Inopha AG應盡其合理上之努力，在開發計畫約定時程內完成為申請在授權區域內銷售Caelyx學名藥產品所需之一切臨床試驗。（第4.3條）㈧Inopha AG支付東洋公司年銷售淨額5%（Caelyx）、10%（ Lipo-AB）之權利金。惟不包括Inopha AG向其關係企業、被轉授權者、經銷商、代理商之銷售。（第6.1條）㈨合約期滿後，雙方均有權免費繼續使用對於因本合約而取得技術即know how（第12.2、12.3條）。㈩合約及其附件為雙方就本合約事宜之完整合意，並取代先前所有口頭或書面合意、表示。（第13.5條）五、林榮錦最終決定不依一般藥品共同開發實務之作法，不向 Inopha AG收取簽約金，對於開發過程亦無里程碑金之收取，僅於未來Caelyx學名藥開發成功，取得藥證，行銷販賣後，由東洋公司製造（即林榮錦所稱東洋公司保留製造權），Inopha AG支付製造費用予東洋公司。雖形式上可以支出高於其他藥廠生產成本20%，惟實際上因其他藥廠生產成本為各自機密，外人無法探知，復因如增加20%成本，將使未來之售價提高，不利於競爭，實質上無任何實益。況因InophaAG在授權區域取得銷售、製造、再轉授權等諸多權利，依第6.1條約款，淨銷售額之計算基礎係排除Inopha AG向其關係企業、被轉授權者、經銷商、代理商之銷售金額，致使東洋公司獲得權利金，實質上將遠低於5%（Caelyx產品）、10% （Lipo-AB產品），相較於台微體公司專屬授權東洋公司同屬的委託試驗與授權契約書約款（見調一卷第91頁第7條），授權標的微脂體技術（LIPSOME-TECH）尚在發展初期，然被授權人東洋公司投入試驗費用，尚須支付台微體公司每年未稅淨銷售額12%（Lipo-Dox）、8%（Lipo-AB）之足額權利金，對照同屬微脂體藥品之授權，東洋公司持續開發至動物實驗階段後，將Caelyx學名藥製劑配方專屬授權Inopha AG ，由Inopha AG負責後續之研發、行銷，授權人東洋公司僅可獲得Inopha AG淨銷售額之5%之權利金，林榮錦前後決策行為，亦難謂衡平。因此，東洋公司不但未能於簽約之際，先行回收部分研發成本，而東洋公司對於臨床試驗，尚須支出費用用以製造供實驗用之針劑，製作CMC文件，倘學名藥研發未能成功，東洋公司將完全無法回收先前投資研發之費用，而未收取簽約金（所失利益）、後續支出製造臨床試驗用之針劑、製作CMC 文件等費用，合計損失超過新台幣500萬元以上。六、林榮錦代表東洋公司簽署2008年授權合約，未經董事會決議，事後亦未於當年度財務報表揭露關係人交易：㈠東洋公司內部有關資產處分及核決權限之規定： 1.依東洋公司章程第17條之規定，公司一切業務方針及重大事項，以董事會決議行之（告證69，告訴人書狀卷六第204頁、卷十第55頁）。 2.又依東洋公司96年6月21日修訂取得或處分資產處理程序之規定（他12393卷一第14-17頁、告訴人書狀卷十第57頁），無形資產（研發合約），金額超過新台幣5萬百元（應係5百萬元）以上須事後提董事會核備；新台幣1000萬元以上須事前提董事會核准，應由董事會之事先同意。該處理程序規範者為「取得或處分」之行為，並未以「支付費用」為要件，辯護意旨或證人郭美慧等人認為東洋公司簽署授權合約並未對外「支付」逾新台幣1千萬元，無須依取處規定事前提送董事會決議，無異限縮該規定適用範圍，不符規範本旨。 3.依東洋公司「內部核決權限辦法」及「內部核准權限表」（告證144，告訴人書狀卷十第63-67頁），該辦法規定：「本表係列舉方式，其未列舉之事項，如已在本公司各項規章、辦法或其他規定中有所規定者，照其規定辦理。」（第3.6 條）是被告如主張東洋公司授權合約未支付費用，不受內部核決權限規制，前開章程、處理程序仍有適用。又東洋公司98年4月15日版內部核決權限表「十一.4研發合約」之定義指「含委外試劑、委託CRO及執行臨床試驗等研發合約」（辯證36，被告答辯書狀卷二第111頁），其核決權限授權主管「董事會」欄均載明「1千萬1元以上（500萬1元以上，事後呈董事會決議）」，備註欄記載「依據辦法：取得或處分資產處理程序」，另「六5.無形資產（會員證及專利權、著作權、商標權）」之處分行為，其金額1千萬1元以上之核決權限授權主管亦為「董事會決議」（500萬1元以上，事後呈董事會決議）。堪認，東洋公司有關無形資產之取得處分，或研發合約金額逾1千萬者，均應事前送董事會決議同意。 4.另依東洋公司前於92年3月29日董事會決議，通過修訂「內部核決權限辦法」第11項之4研發合約，原核決權限為董事長，修訂後研發合約金額之核決權限為：A.合約金額在1千萬元以下由董事長核准，但合約金額在5,000,001元以上，須事後提董事報備。B.合約金額在10,000,001元以上，需事先經董事會核准，林榮錦即為當日會議主席，此有當次董事會議事錄可參（告證42，告訴人書狀卷五第167頁），益徵東洋公司修訂後即本件行為時之核決權限辦法，如合約金額逾1千萬元以上，應事先經董事會核准，不能由董事長或總經理一人核決。㈡按智慧財產權上之專屬授權合約，除有債權行為（原因行為），規範雙方當事人權利義務關係，亦包含權利授與之處分行為，二者同時發生，被授權人在授權範圍內即取得相當於授權人權利地位而得對抗第三人（包括授權人之後手），授權人亦不得再將相同授權範圍再授權他人，是被授權人所取得者不僅是基於債權相對性得對授權人主張權利，亦取得如對世效的權利，原權利人因不得再以相同授權範圍授與第三人，其完整權利既已有退讓限縮，應認該專屬授權契約具有物權（或至少具準物權）的效力。而生技藥品業為智識技術高度密集產業，2008年授權合約涉及CaelyxⅡ、Lipo-AB製劑配合的專屬授權，並已涉及相關專利及技術know-how等智慧財產權（參照授權合約前言開宗明義"Inopha desires to obtain from TTY an exclusive license of the FORMULATIONS which are developed or formulated undersuch PATENTS and KNOW-HOW to use...",及授權標的為 FORMULATIONS「製劑配方」，非單純配方，而係指與配方產品相關之專利、技術、Know-how，此有合約第1.5、1.7、 1.8、2等條款自明），自具有相當經濟上價值，Inopha AG 因此在授權期間內於全球六大區域內獨立行使自己權利，更取得再轉授權之權利，並非依債之本旨為他人（東洋公司）履約處理事務，已發生權利的移轉，況東洋公司已不能就同一授權內容再授權他人，原有完整權利已有欠缺，此由東洋公司日後於101年間因囿97年授權合約之拘束，因此不能再獨立自主與J&J公司、FK公司洽談合作條件，甚至於FK合約遭排除締約當事人資格，致受有重大損害甚明，因此上開授權合約之簽署，應屬「處分」東洋公司資產行為，應受東洋公司相關取處內規之規範。辯護意旨引用民法最狹義的「處分行為」法律概念，認為授權合約並非法律上之處分行為，進而無東洋公司取處程序之適用，即為本院所不採。㈢Caelyx學名藥及Lipo-AB學名藥為東洋公司研發之特殊學名藥，亦為林榮錦執掌之東洋公司，自2005年起集中研發經費，全力研發之項目（告證119，林榮錦在2013年2月27日清華大學演講，告訴人書狀卷九第120頁反面），內容敘及在 2005年決定18項產品砍掉14個，只留4個（即起訴書所載之4種學名藥），將錢灌注在最關鍵的兩個產品上，一個是微脂體小紅莓（CaelyxⅡ），還有一個叫兩性黴素（Lipo-AB）所有的研究發展，經費用都增加10%等語。綜上，可知 CaelyxⅡ、Lipo-AB為東洋公司關鍵的二項主力研發藥品，屆至2008年授權合約年度，仍增加挹注10%的研發經費。㈣東洋公司與Inopha AG於2008年間所簽訂之授權合約，東洋公司於99年間作出CaelyxII樣品及提供CMC文件，後續依約由Inopha AG進行臨床試驗。東洋提出樣本文件後，Inopha AG與AET合作，委託專業的臨床試驗機構（CRO）3S公司，於100年間進在歐洲Moldova進行CaelyxII的臨床試驗。核與上述東洋公司98年4月15日版之內部核決權限表研發合約之定義相同（後述之三方合約，繼續學名藥之臨床實驗，三方合約第4.1.8條記載「參與各方均認知此合約係一聯合研發合約」），因2008年之而授權合約，其性質為東洋公司至為重要之共同研發合約，而東洋公司自2001年起至2007年止， CaelyxII投入之研發經費為84,647,708元新台幣，2008年再投入40,481,074元（Lipo-AB於2001年至2007年投入新台幣 60,560,545元，2008年再投入21,862,045元（東洋公司106 年2月18日函送13種藥品投入總金額表，本院卷九第225-227頁），其為東洋公司至為重要學名藥，在專屬授權後，東洋公司於授權區域內即不得行使所授出之權利，亦不得再授權他人，未收取簽約金，亦無里程碑金，形同東洋公司收入減少，等同東洋公司對於Inopha AG為相等金額之支出，又2008年簽約後，試驗藥品針之製造，CMC文件之製作，均等同於對於Inopha AG為相等金額之支出，因而與東洋公司資產取得辦法及核決權限表上超過1000萬元之支出應屬等同。㈤再如前述，Denis為Inopha AG之設立人及實質上受益人，亦係該Inopha AG實際負責人，其對於Inopha AG有完全之控制關係，復因Denis係東洋之歐洲首席談判代表，等同東洋公司之經理人，與Inopha AG間之合約，本係Denis業務範圍內之事項，此為被告林榮錦所明知。依公司法之規定，Denis 於其業務範圍內，亦為東洋公司之負責人。公司負責人就公司與其實質控制之他公司間之交易，確屬關係人交易，該交易核決之權限，應為東洋公司董事會。因而2008年東洋公司與Inopha AG間之授權合約，確屬東洋公司董事會之權限，而非身為東洋公司董事長兼總經理之林榮錦所得為單獨核決之事項。㈥佐以，證人張志猛於審理中供稱開發權讓渡智擎公司事件，如認本件藥品授權合約或合作開發，林榮錦應送董事會事前決議同意，始符東洋公司交易常規。且本件事發後召開董事會，董事會亦表示不同意追認交易： 1.「我們本身是藥品公司，所以藥品開發對於臺灣東洋或任何一個藥品公司來講都是非常重要的，所以藥品專屬授權給任何一個公司任何一個第三者時，臺灣東洋整個權利就失去了，契約時間裡面我們是不能再去那個區域做任何發展，所以對於臺灣東洋來說是非常重要的無形資產，不管是整個轉出去，或一定時間放棄開發權利，都是無形資產的處分，所以要看他的價值，如果超過1千萬，本來就要經過董事會討論再通過，實際上這個案例在2003年成立智擎公司時就有這個的案例，當時我們也是微脂體的藥品，我們成立智擎公司把後面藥品整個開發權利讓渡給智擎公司，也是經過董事會開會討論通過，我記得智擎公司那邊東洋也投資百分之30，我們把開發的權利，我記得動物試驗都還沒有做，就把權利讓渡給智擎，那時林榮錦是董事長，所以藥品全部或某段時間讓給公司，都是屬於無形資產的處分，金額只要超過1千萬，都要上董事會，董事會通過之後才可以執行。」（105年 10月3日審判筆錄，本院卷三第156頁） 2.「依我們藥廠來說，我們把藥品在某個區域授權給別人，這是一個無形資產的處分，以Caelyx來說，我們從85年左右，從台微體引進LIPO-DOX，大家以為這是Caelyx的學名藥，我們一直研發，到2008年我們製造能力只有開發到一批1000針，我們不斷去探討，並投入很多研發、生產技術改良，到 2007、2008年我印象一年光要付錢給台微體將近2千萬，後來台微體瞭解這不是真正的學名藥，所以台微體跟我們談判他們也要去開發學名藥，所以這是非常重要的東西且我們以營收來說，臺灣不過是全球的0.5百分比，而全球大概有200倍的市場量在那邊，只有原廠有，所以誰能做出學名藥成功，是非常大的市場，原廠2008年最高賣到一年6億元美金，有問題發生一年也有4億元美金，如果誰能夠開發成功，是非常大的營收獲利，所以台微體跟我們說瞭解LIPO-DOX不是學名藥，東洋自己去開發學名藥，台微體也要開發學名藥，不願意被LIPO-DOX卡住，而東洋公司還是要付LIPO-DOX的權利金（後來付到快3千萬），但台微體不要求LIPO-DOX一定要去做全球，我們在幾個法規比較不嚴格的國家例如泰國、菲律賓、越南等做的非常好，我們東洋一年要付給台微體最高有3千萬權利金。」、「光是臺灣、越南、泰國這種小地方，我從台微體授權LIPO-DOX一年權利金都要付到兩千、三千萬元，何況這裡面是美國、加拿大、歐洲、土耳其、蘇聯、前蘇聯共和國等六個地區，開發權都讓給Inopha AG公司，大概佔全球的百分之70幾，我把權利讓渡出去這絕對超過1千萬，因為開發權讓渡出去就是無形資產的處分。」（105年10月3日審判筆錄，本院卷三第157頁） 3.「在2013年的12月17日，我記得董事們跟林榮錦要求說J&J 公司的代工是否已經開始了，那時還不知道是三方合約，說可否把合約拿出來，所以當時才拿出來，由法務整理了一疊約5、6份合約，裡面就有包括2008年授權合約、2012年的第一次修正合約、及第二次修正合約，跟J&J公司的合約，董事們才發現是三方合約，還有一份是品質合約、及三方合約的修正合約，總共六份，所以董事們那時才看到有CaelyxⅡ的授權合約、及其修正合約。」（105年10月3日審判筆錄，本院卷三第157頁）、「第一個反應是問說怎麼會有一個 Inopha AG公司跑出來，之前通通都沒有人知道有這個 Inopha AG公司，就質疑Inopha AG到底是什麼樣的公司， Inopha AG在整個合約裡面做什麼樣的貢獻，為什麼把所有的簽約金、Milestone Payments、Royalty通通都拿走，我記得林榮錦一開始是講說Inopha AG公司就是AET，蕭董就質疑說他有上網查，Inopha AG公司跟AET是不一樣的公司，且Inopha AG公司是只有一個人的公司，林榮錦就改口說 Inopha AG公司跟AET公司不同公司，負責人是Andreas Okle，他是AET公司的人，董事們還是一直爭議說為什麼2008年林榮錦要簽約簽給Inopha AG公司，且那時林榮錦回答說那只是一個合作案、不必送到董事會，還講說2008年時那東西都沒有人要。董事們就一直質疑說Inopha AG公司到底做了什麼事情，第二個就質疑為什麼跟J&J公司的合約會變成三方合約，第三個是合約裡面的Royalty、Milestone Payments、簽約金都跟東洋公司隱瞞，要林榮錦把附件1拿回來，這樣子董事會才會知道Royalty、Milestone Payments、簽約金是什麼情況，然後董事們認為這些東西通通都拿出來以後再來檢討，因為不知道Inopha AG公司在三方合約裡面到底做了哪些事情，也不知道Attachment是什麼東西、討論代工過程到底是什麼樣的狀況，要求林榮錦把這些東西全部提出來之後，在董事會裡面再來討論。」、「當時我是代理發言人，我是必須列席的，董事會會叫我列席。」（105年10月3日審判筆錄，本院卷三第161頁）㈦漏未於年度財報中揭露與Inopha AG之關係人交易： 1.按發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，證券交易法第20條第2 項定有明文。依同法第14條第2項訂定之「證券發行人財務報告編製準則」第3條規定：「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理」，再依94年09月27日修正同開編製準則第16條規定：「發行人應依財務會計準則公報第6號規定，充分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會計準則公報第6條規定，於財務報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。」（103年08月13日證券發行人財務報告編製準則【採國際財務報導準則版本】移列第18條），另財務報告為期詳盡表達財務狀況、財務績效及現金流量之資訊，對「與關係人之重大交易事項」，亦屬應加註釋之事項，證券發行人財務報告編製準則（採國際財務報導準則版本）第15條第17款（100年7月7日修正前列於第13條第 13款），亦可參照。而財團法人中華民國會計研究發展基金會公告之財務會計準則公報第6號（關係人交易之揭露）第2條規定：「凡企業與其他個體(含機構與個人)之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。…在判斷是否為關係人時，除注意其法律形式外，仍須考慮其實質關係」。而同公報第6號第4條復規定：「每一會計期間，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資料：1、關係人之名稱；2、與關係人之關係；3、與各關係人間之下列重大交易事項，暨其價格及付款期間，與其他有助於瞭解關係人交易對財務報表影響之有關資訊。」 2.另國際會計準則第24號「關係人揭露」亦規定，個體若符合下列情形之一，則與報導個體有關係：…受「為報導個體或其母公司之主要管理階層之成員」個人控制。關係人間資源、勞務或義務之移轉（即關係人交易），應予揭露。 3.是以，東洋公司經理人Denis實際掌控Inopha AG，此節已為發行人林榮錦所知悉，東洋公司於2008年將公司當時開發主力之藥品Caelyx及Lipo-AB學名藥授權與Inopha AG，Denis 亦有介入交易過程，自應在東洋公司該年度財報中予以如實揭露，始合於公司治理之法規要求。否則即屬隱匿重大之交易資訊，造成財務報告不實表達。㈧是以，東洋公司就Caelyx學名藥及Lipo-AB學名藥之授權合約，依上述說明，本屬董事會核決定之權限，惟林榮錦卻不依一般藥品授權交易常規及公司取處程序，先行對於交易相對人Inopha AG實地查核，以確定Inopha AG有足夠資力、物力及人才，足以負擔臨床試驗之花費，亦未提報東洋公司董事會，僅經由公司內部相關部門經理人之參與後，即逕自決定專屬授權予Inopha AG，復決策不收取簽約金、亦無里程碑金，復未於授權合約中明訂倘人體試驗失敗，東洋公司有權中止合約，取回授權標的，以確保東洋公司權益，致生東洋公司未能及時先行回收研發成本，致生超過500萬元新台幣以上之重大損害。復因專屬授權Caelyx學名藥及Lipo-AB 學名藥製劑配方均為東洋公司重大資產，對外授權屬重大之交易事項，本應於東洋公司97年財務年報中予以揭露，卻違反規定未予以揭露，東洋公司97年度年報查無此項交易內容之揭露（本院晟德東洋財務報告卷第135頁）。七、後續契約執行之情形：㈠97年簽署授權合約後，東洋公司於隔年成立開發CaelyxⅡ的LDIA09專案，並在99年間作出CaelyxII樣品及提供CMC文件，後續依約由Inopha AG進行臨床試驗。東洋提出樣本文件後，Inopha AG即覓得AET合作，委託專業的臨床試驗機構（CRO）3S公司，於100年間進駐歐洲Moldova進行Caelyx學名藥的臨床試驗。於2011年3月得到歐盟BE核准臨床試驗計畫，開始在歐洲摩爾多瓦進行人體臨床試驗，至2011年7月完成3名病患之人體之試驗，原本預計2012年7月完成全部24名患者之臨床試驗（參與人刑事陳述意見九狀，參與人書狀卷二第1頁反面），Inopha AG與AET公司2008合作開發契約及增補契約在卷（參證5，參與人書狀卷一第81-91頁）。惟其後進行不順，於2013年5月間始進行最後一名病患試驗，最終實驗未如預期，或因樣本數不足，而未能達到與原廠藥具備生物相等性之結果，此有證人劉乃菁審理中（105 年11月7日下午審判筆錄，本院卷五第172頁、第175頁）及證人胡宇方於本院審理中（105年10月24日下午審判筆錄，本院卷四第127頁）之供證，並有東洋公司100年及101年將 CaelyxⅡ藥品試製成品提供予3S公司進行生物相等性試驗之藥品費用統計表、Invoice及出口報單為佐（104偵3378卷二第181-184頁）。 Inopha AG與AET評估後續開發，仍需再投入約1200萬歐元，此亦有AET人員Deiter於2015年2月4日拜訪東洋公司與東洋公司人員會議紀錄可參（告訴人書狀卷五證物袋內錄音光碟、本院卷二第206頁譯文）。㈡東洋公司微脂體藥物之開發，係來自台微體公司有關於微脂體技術之授權，因而Lipo-AB開發成功，東洋尚須支付5%權利金給台微體公司，故Inopha AG依東洋公司建議同意權利金比例定為10%，此有郭美慧製作LAIA98工作紀錄，記載上開2008年5月9日會議中，郭美慧（MH，MeiHui）建議修改條件：「Lipo-AB因TLC合約包括5%royalty，所以再授權合約權利金應提高為10%」（告證52，告訴人書狀卷五第212頁反面）。東洋公司亦於100年12月開始提供樣品。Inopha AG復與AET 公司合作，將東洋公司第一批先導批次（Piolet Batch） 800針送至歐洲進行臨試驗，以測試歐洲主管機關對於Lipo-AB此類微脂體學名藥的審核標準。臨床試驗於101年完畢結果失敗，不符歐盟標準，惟東洋公司藉此了解研發方向，同時也以該次臨床試驗資料送至我國衛生署成功申請到附條件Lipo-AB台灣藥證。Lipo-AB在103年銷售無幾，相較於原廠藥每年全球市場銷售規模4億9千萬美金，簡直無法相比，此據證人胡宇方於審理中（105年10月24日下午審判筆錄，本院卷四第123頁反面、第124頁）及證人劉乃菁於審理中（ 105年11月7日下午審判筆錄，本院卷五第173頁反面、第174頁）之結證供述，及行政院衛生署102年7月5日核發衛署藥製字第057992號Lipo-AB藥品許可證（調一卷第103-106頁）在卷。㈢上述2份合約均規定由Inopha AG於歐洲進行動物實驗、與原廠藥間之生物相等性臨床人體試驗，並申請藥證。Inopha AG 公司負責執行為使產品在授權區域內之註用登記及商業化，就製劑配方所需或被建議必須進行之臨床及其他實驗。惟因Inopha AG係資本額僅有10萬瑞士法郎之信箱公司，且沒有任何之正職人員，因而上述學名藥有關之動物試驗及人體試驗，雖名義上係由Inopha AG與AET公司合作，惟實際上係由東洋公司胡宇方組成東洋公司之團隊，與AET公司之人員共同研商及計畫相關臨床試驗之執行。因Inopha AG無力負擔摩爾多瓦人體試驗之費用，亦係由AET公司先行代墊42 萬歐元，Inopha於2012年受領J&J公司及FK公司給付之鉅額簽約金，迄今仍未償還AET代墊款項，Inopha AG洵未實際進行臨床試驗。此業據： 1.證人胡宇方於本院審理中供證：「東洋的CaelyxⅡ後來有與AET公司合作進行臨床試驗。東洋與AET公司的臨床試驗，沒有Inopha AG公司的人參與。也沒有由Inopha AG公司提出實驗所需的資料或協助。」、「除了Denis Optiz以外，沒有見過Inopha AG的人」（105年10月24日下午審判筆錄，本院卷四第117頁反面）、「後來於2008年以後為了CaelyxⅡ而有接觸，因為當時我們尤其在歐洲已經找了AET公司合作做合作夥伴，變成CaelyxⅡ的權利似乎無法這麼有彈性，.. .，這方面是由Denis Opitz做策略上的考量，商業上談判不是我的職責，是Denis Opitz負責，我是技術上回覆與說服」、「Denis Opitz跟我說我們東洋公司在跟AET公司合作，且我們與AET公司電話會議絕對超過30次以上，且我也在AET公司辦公室待很多次，就是討論這案子，有一次還待了兩整天，所以我當然知道我們在跟AET公司合作。」（同卷第123頁）、「（問：你是否知道Inopha AG公司跟AET公司有簽署合作協議？）不知道。」、「（問：是否知道AET公司是 Inopha AG公司簽署的合作協議找來的公司？）不知道。」（同卷第128頁）；「（問：你有沒有交付CaelyxⅡ跟 LIPO-AB的cmc文件作為辦理後段歐洲申請藥證使用？何時？）有，有時是我直接寄給AET公司，有時寄給Denis Opitz。我想這都一直發生中，沒有單獨時間，cmc是廣泛詞句，一直在做、一直再更新調整。」（105年10月25日上午審判筆錄，同卷第136頁反面）、「（問：在歐洲進行人體試驗時，你還有參與其中，為何你要參與？照理說不是Inopha AG 在處理？）我不知道有Inopha AG公司，我一直認為我們是與AET公司合作，AET公司介紹moldova那家公司，大部分技術介紹討論一定要我參與。」、「在歐洲人體試驗裡面，東洋提供產品以外，血液分析方法是我們提供給moldova公司再做一些改良，台灣已經有做老鼠的血液分析，這是很困難的，文獻上不太有發表的，很少人做到，我們轉給moldova ，再由他們用到人體上作一些調整。原來動物實驗的資料可能發生什麼問題，我們轉到合作的moldova這家公司，及微脂體的特質要注意哪些事件我們要告知他。」、「（問： Inopha AG人員做了什麼貢獻？）我在這過程中沒有聽到、碰到Inopha AG的人。」（同卷第143頁反面） 2.AET人員Dieter於2015年2月4日拜訪東洋公司，與東洋公司人員就摩爾多瓦試驗相關事項之會議紀錄在卷。Dieter稱「讓我跟大家重覆一遍我昨所天談的，我們一直都是在跟TTY 工作，我們不了解為何有Inopha，我們有跟Denis及林先生聯繫，但對我們來說也是TTY的人。對我們來說，我們的問題是我們與Inopha有合約...，AET可以跟Inopha結束合約，任何事都可直接跟TTY合作。如我所說，我們跟Inopha沒有特殊關係，我們不想介入此調查事件，我們對Denis及林先生個人沒有意見，我們會與TTY配合，我們想跟TTY，我們是TTY的人，不是Inopha的人，對我們來說，Inopha只是個郵政信箱公司。」、「......我們以為Inpha是東洋公司的子公司之類的。我讀到報紙的時候很驚訝，Inopha跟東洋公司是沒有關係的，我們以為Inopha是東洋的信箱公司，而不是林先生的」、「......我是來這跟TTY繼續做生意的，...知道Inopha不是TTY的關係企業時，我也不是很高興」、「這是我們的錯誤，我們沒有確認，看到Inopha CEO的簽名及 TTY CEO林先生」，有會議紀錄可參（告訴人書狀卷五證物袋內錄音光碟、本院卷二第205-207頁譯文）。 3.另Okle於瑞士ZUG州司法機關調查時供證：「（問：Inopha AG之前有進行過醫學的實驗或是與藥品相關的動物實驗？）沒有，Inopha AG沒有。Inopha AG只有在開發合夥單位進行醫學測試時提供支助，並提出相應的委託。是否也委託過動物實驗，我不知道。」（參見瑞士司法互助卷一第79頁反面） 4.綜上，堪認被告林榮錦確有為Inopha AG不法利益之意圖及故意。八㈠林榮錦於2013年2月27日清華大學理學院舉辦「科技CEO下午茶」演講，提及「2005年到2008年，其實是東洋最Suffer的時候，2005年我決要國際化的時候，東洋那時有18個產品的新藥開發，但當時的新藥基本上只能賣臺灣，那我就一夜之間，告訴我的同事說，我等一下要全球化，所以在一個尾牙，就是在公司尾牙的第二天，我就把所有研發人員叫過來，說我們18個產品要砍掉14個，只留4個。這14個產品砍完以後，錢要灌注在最關鍵的2個產品上，一個叫做「微脂體小紅莓」，這產品要全球化，還有一個叫「兩性黴素」，這個產品要全球化，所有的研究發展費用都增加10%，但是品種少了3/4，但是都集中在這關鍵的兩個。其他的2個只是續做。」（告證119，告訴人書狀卷九第119頁譯文及錄音光碟），其亦認Lipo-Dox、Lipo-AB學名藥於2005年至2007年間為當時東洋公司最關鍵的2個藥品。㈡林榮錦於2008年一次將東洋投入最多，最有前景之2明星產品，授權給資本額僅有10萬元，沒有辦公室，只有一個郵政信箱，2008年12月31日資產總額僅223,160.45歐元（瑞士司法互助卷一第115頁），當年損益計算書之稅後年度盈餘僅有8,055.70元瑞士法郎（同卷第116頁），附件除了養老基金447.15元外，全部都列「沒有」（同卷第116頁反面），可處分之資產獲利亦僅有46,894.99元（同卷117頁反面），當年度銀行存款紀錄亦顯示並無資金流動情形： 1.2008年1月1日至2008年3月31日，存入27.32元瑞士法郎（利息），支出12.92元（服務費）。存款餘額66,525.39元（第136頁反面）。 2.2008年4月1日至2008年6月30日，存入27.33元利息，支出12.62元。存款餘額66,540.10元（第137頁） 3.2008年7月1日至2008年9月30日，存入27.63元利息，支出13.61元。存款餘額66,544.86元（第137頁反面） 4.2008年10月1日至2008年12月31日，存入27.64元利息，支出 13.61元。存款餘額66,568.89元（第138頁）突顯林榮錦對於依合約必須從事多項甚為費錢之生物相等性動物實驗、人體試驗之交易相對人的財務能力，未為符合常規性考量，亦顯現其對於Denis之高度信賴。㈢再由林榮錦擔任負責人之晟德公司104年度之財務報告（告證163，告訴人書狀卷十一第163頁以下），所揭露之關係企業相關資料（財報第283頁、284頁）、各關係企業基本資料（財報第285頁至第287頁）、各關係企業董事及監察人資料（財報第288頁至第294頁）可知Denis係下列澳優集團關係企業公司之董事長或董事： 1.Ausnutria Hyproca B.V.（董事長）兼Neolac NutritionB.V.（董事長） 2.Hyproca Nutrition East Limited（董事長）、 3.Hyproca Nutrition Canada Inc.（董事長）、 4.Neolac Nutrition（Hong Kong）Co.,Ltd.（董事）、 5.Hyproca Nutrition（Hong Kong）Co.,Ltd.（董事）、 6.Hyproca Nutrition USA Inc.（董事）。又查晟德公司於103年11月11日以新台幣30億元併購香港上市公司「澳優乳業有限公司」，該公司之附屬之「澳優海普諾凱公司於103年12月12日委任林榮錦為執行董事，104年4 月，Denis即由原任之執行董事改任為CEO。澳優海普諾凱公司之官方網站新聞稿網頁，亦有Denis擔任CEO之說明（告證164，告訴人書狀卷十一第49頁），益證林榮錦對於Denis間之深厚信賴。九㈠被告及參與人對於「轉授權限於產品」，均主張授權之內容，包括使用、買賣要約、販售、開發、製造，均與產品有關，故所謂轉授權限於「產品」，並不具意義，與一般所謂之轉授權無異。㈡惟查2008年12月1日李文琦電子郵件致Denis，記載「如之前討論，林先生同意東洋與Inopha間的開發及授權合約草稿中大部分之商業條件，但幾點除外：1.第2條第4項：Inopha得進行再授權，惟東洋需為該再授權人之唯一產品供應商。3.第5.4條，若Inopha無法於合理時間內推出產品，東洋得終止本合約或得選擇將授權改為非專屬授權。4. 第7.3條：行使該選擇權之價格為150萬歐元，且價格不應每年之過去而被減少。」（辯證15，被告答辯書狀卷二第31頁）。由電子郵件寄送之時間及150萬歐元之記載可知，此係針對2009年 11項藥品之授權，因而2009年11項藥品之授權合約均有轉授權之權利限於「產品」之規定，亦與2008年之Caelyx授權合約相同，故堪認所謂轉授權之權利限於「產品」，乃指東洋公司為「轉授權人產品之唯一供應商」，意即轉授權人沒有生產之權限，轉授權限於行銷。此與2008年授權合約第1.8 條規定產品係指任何一產品已完成藥品成型（pharmaceutical form），並包含「製劑配方」、「專利」、「TTY技術」，得以使用、販售者，適相配合，更可確認轉授權係於藥品業經研發完畢，經主管機關核發藥證准予商業化上市後始可能發生。㈢此復可由2008年3月28日廖朝仁以電子郵件致Denis記載：「....2. 我們擔心Inopha AG可能在合約期後及東洋讓其開發、行銷及製造後無付費使用know how，此外liposomal doxorubicin & liposomal Amphoteracin B為兩種典型產品，一個親水性的，而另一個是親脂性的，我們擔心如果在10年後Inpoha AG不想再繼續，東洋將失去技術無法得到任何東西甚至權利金。3.目前似乎看起來沒有任何里程碑金及數量承諾，而我們瞭解Inopha AG仍須投資很多。我們的建議是否能將合約裡的製造權利刪除，這樣也就是他們必須使用東洋之製造廠以生產liposomal doxorubicin。」（辯證9，被告答辯書狀卷二第23頁）㈣雖於授權合約之條款（第2條）規定，東洋將學名藥之製劑配方授權予Inpoha AG，使之得以在授權地區使用、買賣要約、販售、開發、製造組合產品及產品，惟Inopha同意在合約生效期間及之後，於東洋公司工廠符合授權地區之安全及品質標準之情況下，產品應由東洋公司的工廠製造，以避免東洋公司之技術外流，與前述廖朝仁之電子郵件中所揭示之用意相同。而為進一步確保東洋公司技術不外流，授權合約對於轉授權則僅限於產品（related only to Product），亦與前述李文琦轉述林榮錦之意「東洋需為該再授權人之唯一產品供應商」相互呼應。故被告及參與人所為之主張，容或有所誤會。十、東洋公司自行統計所受之損害（參東洋公司106年2月18日函送13種藥品投入總金額表，本院卷九第225-227頁）：㈠CaelyxⅡ於2001年起至2007年止，投入之研發經費為84,647, 708元新台幣，2008年再投入40,481,074元。㈡Lipo-AB於2001年至2007年投入新台幣60,560,545元，2008 年再投入21,862,045元。㈢學名藥自2009年起再投入之研發經費（包括摩爾多瓦實驗之3次針劑近40萬歐元）。 、被告及辯護人主張東洋公司對於Caelyx學名藥之研發，投入之金額僅有新台幣200萬元，惟查被告之主張固以製劑開發處胡宇方2009年10月14日在東洋公司之報告為據（本院卷三第54頁、被告答辯書狀卷一第37頁），惟胡宇方之報告，亦僅為2009年公司內部策略會議時引用報告中所為之統計，該200萬元係「預估費用」，依證人胡宇方於審理中供述：該金額為其初步預估，容係只有估算在實驗室的費用，後面量產費用可能5倍、10倍以上，當時認未涵蓋在內（105年10月25日上午審判筆錄，本院卷四第140頁），故僅為預估製劑開發部門內部實驗室做成CaelyxⅡ配方樣品及提供CMC文件須對外採購費用（告訴人書狀卷三第35頁反面、第38頁），惟其後東洋公司針對Caelyx學名藥之研發，繼續投入，製作試驗用之針劑，CMC文件之製作，至2010年底，將針劑及CMC文件交由Inopha AG，於摩爾多瓦進行人體試驗，此為被告所不爭，而此一進行中之過程，亦不斷地有研發經費之支出，而東洋公司最終送出之三批針劑，其價值近40萬歐元。又被告供承CMC文件亦會因其後不斷之修正而不斷有更新之版本，不斷地更新即有不斷之成本投入。再佐以林榮錦在清華大學演講時所為之關成本支出之自白，及東洋公司對於 Caelyx學名藥歷年來之成本支出統計表對照，益證被告及辯護人之主張實屬不可採信。再查，東洋公司於授權時，並未收取簽約金、亦無里程碑金，林榮錦固稱係其綜合考量商業判斷後之決策，惟不予收取，即屬負面之未予取得。又東洋公司所為授權係「專屬授權」，所謂之專屬授權，即使授權人在授權期間及授權區域內，無法為相同之權利使用，亦無法再授權他人為相同之使用。按自己無法行使相同權利，或再授權他人使用，均屬權利之限制，均屬實質上權利行使作用之限制，由經濟之觀點而言，自為財產上之損失，而不能再授權他人為相同權利之使用，亦將以第三人得給付之對價為損失（三方合約Inopha得晉身為當事人之地位參與締約，即屬東洋專屬授權予Inopha之對價損失）。因而在無簽約金、里程碑金之收入之情形下，東洋公司損失將視是否可以取得商業許可，如可得上市許可，是否損失將視為其全部投入研發成本之總支出，與未來權利金5%之比較，倘未能取得上市許可，則為全部之損失。、起訴意旨援引中華無形資產鑑價股份有限公司估算及評價師呂建安之供述，認為CaelyxⅡ（即Liposomal Doxorubicin ）部分之損失金額為25億9,782萬2,000元（起訴書第9頁）。經查，二份評價報告評價結果係認：㈠Caelyx學名藥之價值： 1.於97年3月31日之價值為新台幣5億7809萬9千元（104偵 10939卷第59頁），項下包括為J&J公司代工生產CaelyxⅢ模式108,926千元（第51頁）、授權他人銷售CaelyxⅡ模式469,173千元（第55頁）。 2.於101年2月29日之價值為新台幣24億1932萬2千元（第115頁），項下包括為J&J公司代工生產CaelyxⅢ模式548,456千元（第103頁）、授權他人銷售CaelyxⅡ模式1,870,866千元（第109頁）。㈡東洋公司因受97年4月1日授權契約及101年3月8日修正合約影響，致東洋公司無法向J&J公司及FK公司收取權利金，亦產生代工損失，其損失金額估算為新台幣25億9,782萬2,000元（第118頁），估算 1.損失總金額，其項下包括為J&J公司代工生產CaelyxⅢ模式548,456千元（第103頁）、授權他人銷售CaelyxⅡ模式1,870,866千元（第109頁），代工損失178,500千元。 2.已發生損失：J&J公司支付750萬歐元之權利金，約新台幣3億元；FK合約簽約金300萬歐元，約新台幣1億2千萬元；代工損失新台幣12,750千元。合計432,750千元。 3.潛在利益損失，則為2,165,072元。（即總金額2,597,822－已發生損害432,750,000）㈢惟查，評價報告有下列無法採信之原因： 1.評價報告「授權予他人銷售CaelyxⅡ模式」所據前提事實：「預期2012年可完成CaelyxⅡ臨床實驗，台灣東洋預估其業務及其他相關準備工作，至遲於2016年CaelyxⅡ可上市銷售」（同卷第48、54頁；第99、108頁），另成功機率以87.5%為計算基礎，係根據「經與東洋公司管理當局討論，CaelyxⅡ處於申請藥證至核准上市階段，並參考 Nature Biotechnology研究資料」（同卷第57頁註8），惟CaelyxⅡ學名藥於2011年進入臨床試驗，2012年仍在進行人體實驗期間，2013年5月間臨床試驗失敗，迄今未獲成功，評價報告卻依與東洋公司管理當局討論結果，認處於申請藥證至核准上市階段，至遲2016可上市銷售，而採用以87.5%的成功機率為計算基礎，前提事實及假設均有錯誤，且此情於評價當時均已得悉，而未列入考量，此經證人呂建安於審理中供稱：「（問：如果2012年沒有完成臨床試驗並成功通過，會否影響到所謂至遲於2016年 Caelyx II可上市銷售的時程？）在東洋公司的財務預測中，並沒有考量上市延遲的問題。」（106年1月9日上午審判筆錄，本院卷七第151頁反面）、「（問：在2015年你製作報告時，你當時手上的資料或者從東洋公司那邊不管是口頭、電話或電郵的資料，2015年製作報告時關於 CaelyxⅡ的人體試驗是沒有完成，也沒有成功通過？）是的。」（同卷第152頁反面）、「（問：製作報告時你知道不知道Inopha AG公司在moldova進行的人體臨床試驗，至遲於2013年已經宣告失敗的事實，有人告訴你嗎？）這部分在我們製作報告時已經知道，東洋公司說明僅人體測試的人數不足以致統計資料沒有辦法通過人體測試。是張志猛說明此事。」（105年12月12日上午審判筆錄，同卷第42頁反面）。 2.2008年為東洋公司開發CaelyxⅡ初始階段，2012年已在歐洲進行人體試驗，二者開發階段跟技術程度顯然不同，中間亦歷經藥品研發事件，第二份評價報告仍沿用固定的百分之87.5成功機率（另參104偵10939卷第113頁、第114頁註10），顯難認為合理。 3.「代工生產CaelyxⅢ」之價值計算，評估報告則以「因 CaelyxΠ為Caelyx之學名藥，其兩者藥效相同，故本次以Caelyx之全球實際營業收入暨未來預測營業收入為基礎評估標的無形資產之價值。」（同卷第51頁、第102頁），惟原廠藥與學名藥在市場上的定位、價值不同，原廠藥在專利期間經過後，即屬開放市場，已無獨占市場競爭優勢，學名藥定價策略與原廠藥間亦屬有別，此為醫藥市場之常態，評估報告以二者藥效相同具有生物相等性，即採行J&J公司原廠藥全球市場規模及營收作為計算Caelyx學名藥價值之基礎，採計市佔率及營收基準亦屬根本上錯誤，是評價報告估定「Caelyx學名藥價值」之金額，無以採信。參、2009年11項產品授權合約：一、2009年林榮錦再與Denis共同主導非常規交易，未經東洋公司董事會事前決議同意，由Denis擔任授權合約申請人，並由林榮錦代表東洋公司簽約（簽約日及合約主內容如事實欄），一次將就東洋公司具開發潛力如附表編號3至13所示之 11種學名藥品，專屬授權予Inopha AG，同未收取簽約金，亦無里程碑金，致東洋公司不得於授權區域內行使授權之權利，亦不得再授權他人行使，此有如附表所示11種學名藥品授權合約、譯文、用印申請單在卷（詳見告訴人書狀卷二全卷）。再者，該公司98年度財務報告中查無此項關係人交易內容之揭露，有當年度會計師查核報告為證（本院晟德東洋財務報告卷第160頁）。二、依各該合約第3.1條及3.2條之規定，東洋公司同意使InophaAG在各合約生效日後立即取得東洋的技術，包括但不限於所有製劑配方之化學與製造資料。（第3.1條）。在合約期限內，東洋應持續性向Inopha AG揭露由東洋所控制之有關製劑配方，並對Inopha AG在授權地區開發、登記、製造、使用和商品化產品有助益之其他專利及東洋公司之技術。（第3.2條）。又各合約並無簽約金，亦無里程碑金，致東洋公司於簽約前投入之研發費用，非至成功無以部分回收，而簽約後尚須製作CMC文件、製造臨床試驗之藥品或針劑樣品，尚須有研發款項之支出。而一次授權11種學名藥之配方，交由Inopha AG從事臨床試驗，以Inopha AG之資本甚小，亦無受薪之專業人員，並不具有雄厚之資本及足夠之專業人才，顯與商業常規有違。再由東洋公司自2001年起，上述11項藥品逐年研發費用明細表以觀，Capecitabine、Bendamustine、Naltrexone三項藥品，東洋公司自2001年起至2004年止，並沒有投入任何之研發經費，Pemetrexed於2009年與Inopha AG簽訂授權合約時，東洋公司亦不曾投入研發經費，於2011年始有研發經費 352,014元，亦與一般共同開發合約，係由一方先行研發製作配方完成後，再由他發委員CRO進行臨床實驗之合作模式有異，形同Inopha AG不用支付任何之款項，將東洋公司具有潛力之學名藥，先行圈定，以合約予以拘束，而合約中亦無具體確定期限，規定Inopha AG必須完成商業化之歷程，否則東洋公司可以解約之條款，亦無如臨床實驗失敗，東洋公司可以解除合約之規定，致使東洋公司完全被Inopha AG 所控制，致生東洋公司投資成本既無法回收，亦不能自行或再授權他人，形成致生鉅大之損害。此有李文琦於2008年10月24日寄廖朝仁，副本給林榮錦之電子郵件（宜諾法函覆卷一第147頁），即注意到第1.17條，並表示「一次授權區域涵蓋許多的國家並且跨洲，這是不尋常的，因為東洋是專屬授權給Inopha，如Inopha無法在這些區域取得藥證的話，這樣會限制東洋與其他有能力的伙伴工作的能力」。三、11份合約之用印申請單，均由Denis掛名為經手人（告證197）Denis為Inopha AG之實際負責人及受益人，並身兼東洋公司之歐洲首席業務代表，本應因利益衝突而迴避，竟不予迴避，代表締約雙方議定授權合約，自堪認與林榮錦間有共同之犯意聯絡。四、被告辯稱於97年底，Inoph AG與東洋公司就上開11項藥品之合作條件展開協商，東洋公司國際事業部廖朝仁、法務經理李文琦、呂姿宜、智財部吳萱均參與合約內容協商，屢有不同意Inoph AG所提出之合約條件，或提出修正爭取東洋公司有利的條件，例如Leuprorelin及Risperidone之製造利潤由15%提昇至30%。被告也常有不同意Inoph AG之條款，例如要求東洋公司於合約終止後，仍保留使用Inoph AG資料及數據之權利，以利後續有機會再找人續行開發，在Inoph AG之接受後始同意簽署。然查東洋公司之相關人員，對於公司對外事項，站在東洋公司之立場予以爭取及維護，此乃東洋公司人員本應盡之職責，而下屬盡力維護公司權益，亦無從取代依東洋公司內控權限，重大事項必須經過董事會之同意，故被告上開辯解，仍無解於其未送董事會決議而擅自簽署合約之違法。五、綜上所述，可以得悉Inopha AG及Denis運作之模式，即針對東洋公司研發之藥品，尚且在研發之初期，即以「合約」針對部分地區，取得專屬授權，因在研發之初期，而未要求簽約金及里程碑金，僅以未來成功銷售淨額之比例為權利金。待東洋公司將前期之實驗用藥及CMC文件準備妥適，再由 Inopha前往歐洲地區，以AET公司為夥伴，共同分攤人體試驗金額，而Inopha AG並沒有任何之專業人員參與，完全由東洋公司之專業人員參與。而Inopha AG之所以取得AET之信任並墊付費用，亦係因Denis給予AET人員錯誤之印象，認為Inopha AG是東洋公司之信箱公司，誤信實際上交易對象仍是東洋公司，亦據AET人員Dieter洽訪東洋公司陳明在卷，有上開會談內容譯文為佐。又雖與東洋公司訂立之合約中，雙方必須於一定時間內訂立計畫執行表，惟因訂立計畫執行表之先，東洋公司必須完成一定之前期工作，而東洋是否在一定期間內完成之前期工作，Inopha AG並不十分在意，因係在前期工作完成後60日內始由Inopha AG提出工作計畫。對於東洋公司遇有合約上之遲延，Inopha AG亦不據合約主張遲延，僅於日後東洋公司主張Inopha AG必須於一定時間內完成何項之計畫時，Denis往往以前此遲延為東洋公司，東洋公司如此堅持，Inopha AG如亦依合約主張，對於東洋公司是否有好處即屬未必予以回應。因Inopha AG資本過小，無力負擔鉅額之實驗費用，因而與AET合作之實驗，基本上規模偏小型，亦於失敗後，無力繼續進行，致多無成效。然俟後倘有其他機遇（例其後J&J公司Caelyx原廠藥代工廠發生污染事件），再以其與東洋公司間訂有專屬授權合約，據以主張權利。必俟機將其依合約應履行之義務，再依轉授權之方式，轉嫁授權予他人，並藉機收取鉅額之簽約金、里程碑金及權利金。六、東洋公司回覆法院自行統計所受之損害，以其投入之研發經費為據（詳東洋公司106年2月18日函送13種藥品投入總金額表，本院卷九第225-227頁）。肆、J&J公司三方合約（未經董事會授權）一、Caelyx為美國J&J公司生產微脂體小紅莓抗癌藥，100年中因J&J公司代工藥廠發生意外受污染事件，導致產品回收下架，J&J公司為尋求其他代工廠轉廠生產Caelyx/Doxil，乃於 100年5月間主動與東洋公司接觸，期能委由東洋公司代為生產Caelyx原廠藥，以求迅速重返市場，同年7月J&J公司人員拜訪東洋公司，探詢代工費，東洋公司廖朝仁回覆報價，此有證人J&J公司亞太地區委託製造管理部門Lee Dong-Ho於檢察官偵查中供述（104年1月15日偵訊筆錄，103他12393卷三第213-215頁），及Lee DongHo與東洋廖朝仁、胡宇方於100年5月28日至同年6月27日之往來電子郵件為佐（103他12393卷二第第170-176頁、103他12393卷四第223-226頁）。林榮錦於J&J公司詢價過程中，曾詢問Denis對代工費有何建議，Denis提供之建議報價遠高於廖朝仁，Denis為圖減輕 Inopha AG在歐洲摩爾多瓦Caelyx學名藥人體試驗之負擔，乃提出由其與J&J公司協商，並建議J&J公司共同參與授權開發學名藥CaelyxⅡ的談判策略。林榮錦以廖朝仁報價太低，且Denis建議的談判策略對東洋公司更有利，乃指定Denis接手後續協商事宜。此有100年8月18日至100年8月19日間J&J 公司Lee Dong-Ho與廖朝仁往來之電子郵件可佐（103他 12393卷一第277-278頁）。此外，林榮錦於100年8月2日寄送J&J公司人員Ms. Haseth（副本給Denis、廖朝仁）的電子郵件（告訴人書狀卷十一第198頁反面），亦稱：「我懇切要求你和Denis先生聯繫、協商（並提供Denis在東洋公司郵件地址），我將Denis列入郵件名單，Denis可以代表我們合作開發團隊，他在東洋公司迄今工作數年，熟稔美國及歐盟開發授權的法規。....Denis能會見妳或其他J&J公司代表」。二、2011年10月17日，J&J公司人員向東洋公司提出無拘束建議書（non-binding term sheet，告證117，告訴人書狀卷九第108-116頁更正版、第74-81頁），草擬合約內容，要點計：㈠當事人為J&J公司（註冊地為比利時）、東洋公司；授權區域為全球。㈡產品、授權/智慧財產權、專屬性：由東洋公司將所擁有或控制藥品之專利、專利知識、商標，專屬授權予J&J公司，並使用原廠藥完全相同PLD之方法及製程，用以製造原廠藥 Caelyx/Doxil產品。但不包括東洋公司Lipo-dox微脂體藥品。專屬性約款則約定，除非經J&J公司直接指示，東洋公司在區域內，不得自行授權或出售產品給第三人製造、供應、行銷、進口、銷售及分銷。㈢開發:臨床試驗、財務條款：J&J公司以自己費用進行臨床試驗，如實驗失敗，J&J公司有權立即退出交易。並願給予簽約金300萬歐元（簽約後15日內付款）、里程碑金1300萬歐元（依區域別於主管機關接受申請檔案或產品上市許可時領取：EMA接受申請200萬元、美國FDA及加拿大接受申請200萬元、日本接受申請100萬元、EMA上市許可200萬元、美加上市許可200萬元、日本上市許可100萬元、俄羅斯聯邦等國有其中4國上市許可300萬元）。權利金將來依淨銷售額以歐元計價支付，並於最後協議時議定。㈣開發:法規許可：J&J公司同時要求東洋公司提供原料藥生成所有臨床數據，包含在摩爾多瓦臨床試驗數據。里程碑金條款末項：倘摩爾多瓦生物相等性試驗失敗，J&J 司可自行決定，以自己費用重複該項研究，但將從J&J公司支付予東洋公司之里程碑金中扣除。㈤供應契約：當事人為供應產品予J&J公司，將訂定供應契約及服務契約。如J&J公司選擇以東洋公司供應原料藥製造產品，亦同。㈥附錄A：J&J公司對於東洋公司之供應價格，分別依產品規格（20mg、50mg）就以下三種情形，提出不同之供應價格： 1.東洋公司提供所有產品原料（如原料藥及賦形劑）及非特定性產品原料（如玻璃小瓶及橡膠瓶塞），並將執行所有製造及供貨活動。 2.東洋提供所有非特定性產品原料，並將執行所有製造及供貨活動。J&J公司提供特定品原料予東洋。 3.東洋執行所有製造及供貨活動。J&J公司提供所有產品原料及非特定性產品原料。㈦可知，Term sheet議約當事人僅有J&J公司與東洋公司，自始Inopha AG並未加入，且J&J公司目的是以東洋公司技術授權商品化自己產品，並由東洋公司供應產品，其所看重者應係東洋公司製程技術平台及商品化後產能，以求迅速重返藥品市場，J&J公司並因此願意支付簽約金300萬歐元、里程碑金1300萬歐元作為對價，此開金額與最後締立契約金額實相去無幾。至於摩爾多瓦實驗數據固屬應提出文件，惟倘若摩爾多瓦生物相等性試驗失敗，J&J公司得決定以自己費用重啟進行研究，並直接從里程碑金中扣除支出金額，於三方合約亦設有150萬歐元之上限，可見摩爾多瓦實驗數據並非J&J公司支付里程碑金之對價。㈧再依東洋公司與Inopha AG於2008年所簽訂之授權合約第4.5條之規定，Inopha AG雖取得自己進行臨床研究所得之所有資料所有權，惟東洋公司基於向潛在被授權者展示脂質體產品之安全與效果，亦有權使用使臨床研究所得之所有資料，僅須將資料上得以識別製劑配方及Inopha AG及其關係企業之相關資訊移除。因此，對於J&J公司之草約建議，東洋公司得以自行與J&J公司簽訂合約，完全由東洋公司取得J&J公司所提供對價，即簽約金300萬歐元及1300萬歐元之里程碑金。三、J&J公司上開之建議，因Inopha AG無法從中獲得任何利益，未為Denis所接受，並以Inopha AG係摩爾多瓦臨床試驗資料之所有人，且摩爾多瓦臨床試驗有可能成功，倘試驗結果，與J&J公司原廠藥具有生物相等性，則可由東洋公司生產與 J&J公司配方具生物相等性之學名藥組合產品（未貼商標前之瓶裝產品），交由J&J公司以學名藥形式迅速回返市場，減少鉅額損失，並供應市場上迫切之需求。進而建議林榮錦邀同J&J公司共同參與Caelyx學名藥之開發，以減輕Inopha AG之財務負擔。並以Inopha AG擁有摩爾多瓦臨床試驗數據所有權，復學名藥大部分地區經東洋公司專屬授權予InophaAG為由，因而堅持Inopha AG必須成為合約締約之當事人，而形成所謂之「三方合約」。Denis並堅持東洋為合約之製造方，J&J公司為買方，Inopha AG為賣方。而賣方及製造方合稱為授權方。因林榮錦素基於對於Denis之信賴，及後述受Denis設計以林榮錦掌控晟德公司之孫公司歐德門公司取得Inopha AG股權之誘因，完全委由Denis代表東洋公司與J&J公司、Inopha AG談判相關合約條款，未維護東洋公司之利益。林榮錦於審理中甚稱沒有詳閱合約條款，不知合約中有不得向東洋揭露之條款。四、J&J公司雖接受Denis之建議，惟為求慎重，乃於三方合約中採取原廠藥轉廠由東洋公司生產及學名藥開發同時併進，並保留由J&J公司自行決定採用原廠藥或學名藥回返市場，由 J&J公司完全獨立自主之原則，視未來情況之發展，而自行決定。又因學名藥倘成功上市，將對原廠藥之市佔率、銷售及J&J公司之獲利產生重大影響，併為防堵學名藥上市，J&J公司乃採取Caelyx原廠藥與學名藥競爭併行之方式，採取提供簽約金、里程碑金及權利金之方式，惟於里程碑金部分，由原廠藥與學名藥何者先達到里程碑事件而擇一給付。權利金部分則以國家為單位，倘有第三人之學名藥上市即停止支付權利金。此外，J&J公司為徹底防堵學名藥，將摩爾多瓦進行人體試驗之製劑配方稱之為TTY配方，而將TTY配方以外之Caelxy學名藥之其他製劑配方，倘經人體臨床試驗，證實與J&J公司之原廠藥配方具有生物相等性，併列為其他學名藥，成為合約之另項授標的專屬授權予J&J公司。因而合約擬定之授權標的有三（三方合約第2.1.1條）：㈠依JJ配方生產原廠藥，專屬授權予J&J公司。㈡TTY配方以外之學名藥製劑配方，倘經人體臨床試驗證實與JJ配方具備生物相等性，專屬授權予J&J公司。㈢TTY配方非專屬授權予J&J公司。並由三項授權標的，競爭里程碑金。惟因參與締約之J&J公司及Inopha AG對於摩爾多瓦臨床試驗有高度之期待，認為以學名藥返市場較為快速，並預期學名藥回返之速度可能較原廠藥為快，因而合約中附件一里程碑金表，竟記載「賣方（Inopha AG）交付予買方（J&J公司）最後產品之申登文件為有關主管機關接受」，為領請第二期以後之里程碑金之停止條件，明顯係指「學名藥」（賣方應更正為製造方，始符合事實上學名藥及原廠藥均為東洋公司所製造之事實，且才能表達學名藥與原廠藥係屬於競爭里程碑金之情況，先達成者可以領取里程碑金）。五、依上所述，東洋公司為J&J公司製造原廠藥，為三方合約三項授權標的之一（第二項實際上於簽約時尚不存在），故原廠藥之簽約金、里程碑金、權利金得請領之人本應為東洋公司。惟林榮及Denis竟共同為Inopha AG不法之利益，並規避董事會之權責，於三方合約中，將原廠藥、學名藥之簽約金、里程碑金、權利金之受領人，均規定為賣方Inopha AG公司（三方合約第8.1.1條、第8.3.1條、第8.4條），更於合約中明文記載「附件一所示之簽約金及里程碑金之支付與製造方（東洋公司）無關，係買方與賣方間之機密事項，製造方同意將不向製造方揭露。」（三方合約第8.1.2.條、第 8.3.3條），因權利金之費率，亦規定在附件一，因而東洋公司亦無從得悉權利金之費率為若干。東洋公司可以獲得者，僅有J&J公司給付之製造費用，對於東洋公司之權益有重大之損害。為配合對簽約金、里程碑金及權利金不向東洋公司揭露，簽訂之正式合約中，交予東洋公司之版本，並沒有附件一（簽約金、里程碑金事件表），東洋公司完全無法知悉J&J公司實際支付簽約金、里程碑金及權利金之費率。六、2008年授權合約之第一增補合約：㈠因2008年授權合約，授權地區並非全球，合約期間為10年，且有轉授權範圍之限制，而J&J公司於三方合約中要求係「全球」之授權，時間為12年，且要求有製造之轉授權，因而要求東洋公司與Inopha修訂2008年之授權合約，以配合三方合約中J&J公司之要求。因而林榮錦於2012年3月8日，未經董事會之事先授權（亦未揭露關係人交易，同前所述），在修訂之2008年授權合約上簽名及畫押，此有第一增補合約可佐（103他12393卷一第61-62頁，中文翻譯見104偵3378卷一第 117 -118頁）。修訂增補之授權合約，將Caelyx學名藥之授權區域改為全球，將轉授權限制為產品之限制，修正為 Inopha有完全再轉授權之權利，合約期間由原先之10年修正為15年。更且在修正授權合約中，增加了二項東洋公司之製程專利。修正之授權合約，東洋公司在上述各項目退讓，惟並沒有獲得任何之對價，尤其2008年授權合約，東洋堅持製造技術不移轉即無以確保，明顯對於東洋公司致生重大損害。㈡第一次修正合約之重要修正部分計有： 1.合約期限由10年延長為15年。 2.將轉授權限定為「產品」之轉授權，修改為一般全面之轉授權。（原先限定於僅與產品有關"only to Products"，且要求轉授權之合約，必須具備與授權合約實質上相同之條款。而授權合約於1.8有就產品為明確之定義，係指已製作完成具有劑型，含有配方及以東洋公司之智財及技術，用以使用及銷售之任何產品。因已具劑型，且供使用及銷售，明顯是指已完成開發，並取得商業化許可之藥證後之授權，亦即販賣及銷售之轉售權，並無研發、製造之轉售權。東洋公司藉此轉售權之限制，以確保有關產品之製造，係在東洋公司之工廠內進行，以避免技術移轉，而使東洋之技術外流。） 3.授權地區由六個地區擴大為「全球」。 4.附件A中增加2項東洋公司之製程專利之授權。（檢察官於起訴書認為係東洋公司將92年、93年取得之 Lipo-Dox之製程專利，無償讓與Inopha AG，或有誤會，被告辯稱係J&J公司為避免侵害將來被訴侵害專利，而增加之授權，實際上並未使用到此二項專利）。㈢又林榮錦在簽訂修正授權合約之同時，亦簽訂了一修正授權合約之附約（參證36：合約原文及其節譯，參與人書狀卷一第247-248頁），附約中規定，雙方同意如果三方合約及FK 合約均沒有簽訂或均未生效，回復先前2008年授權合約之權利義務狀態。如果FK合約因故終止，Inopha對於東洋公司沒有賠償之義務。附約係針對FK合約及三方合約不成立或中止之情形為約定，卻沒有對於修正授權合約，東洋公司之退讓有任何之補償。依第一次修正授權合約中，並沒有修正原授權合約第13.5條之規定，該條規定：合約及其附件為雙方就合約事宜之完整合意，並取代先前所有之口頭或書面之合意、表示。因而東洋公司就修正授權合約中之退讓，確定未獲得任何之補償。林榮錦未經董事會之事先授權，逕行簽署修正授權合約，致生東洋公司技術外流之重大損害。㈣此外，未於第一次修正授權合中訂定東洋權利之分配（而留待第二次修正合約），似因與三方合約及FK合約中，有鉅額之簽約金及里程碑金，東洋得分配之金額，已超過東洋取處辦法應由董事會核決金額，應報請董事會決議，為逃避東洋董事會之不同意見（三方合約中明文簽約金、里程碑金、權利金與東洋公司無關，明顯圖利Inopha，不法侵害東洋之權利），因而不在第一次修正合約中予以明訂，藉以逃避董事會之權限。（第一次修正合約，與JJ、FK之轉授權有關，其中有鉅額之簽約金、里程碑金及權利金，其金額超過1000萬歐元，應經董事會決議）七、合約中有尚有單方有利於J&J公司之條款。林榮錦及身為東洋公司經理人之談判代表Denis，亦全然接受：㈠J&J公司有選擇開發一種產品（a Product）之權利，即可選擇開發J&J公司原廠藥或Caelyx學名藥之權利。而賣方須盡合理上之努力開發學名藥配方（TTY配方）。 1.第5.1.1規定，賣方應盡商業上合理之努力開發TTY製劑配方。該製劑配方為賣方依據其臨床試驗計畫於摩爾多瓦執行臨床試驗所使用。賣方負責該臨床試驗，相關費用由賣方負擔。賣方應盡商業上合理之努力，使買方充分了解該臨床試驗之進度，並提供所有與臨床試驗相關之資料或資訊，以供買方覆核是否遵循相關法規。 2.第5.2.1規定，買方應於本合約有效期間內，於授權區域盡商業上合理努力開發一最終產品，為避免生疑，買方於授權區域內並無義務開發超過一個之最終產品。 3.第5.3.1規定，買方及其關係企業應負商業上合理之努力，基於本合約自授權方獲得之資訊，於授權區域內取得一最終產品上市許可，及取得許可後之維護管理。在部分法規壁壘過高的國家，買方不負申請或維護上市許可之責任。（此規定似應指學名藥？） 4.第5.3.2規定，買方應擁有所有藥品上市許可及查驗登記的全部送件資料，包含全部的數據，並擁有與該等所有權有關之相關權利，包含但不限於法規專屬權相關之權利。為避免誤會，縱藥品上市許可及查驗登記含有賣方、製造方授權專有技術與賣方及製造方技術之內容，並不會削弱授權方對於授權專有技術及賣方及製造方技術的所有權。 5.第5.5.1規定，授權方或其關係企業應及時、免費以英文撰寫之方式，於當法規許可範圍內，提供買方為取得或維護上市許可與最終產品商業化所需之資訊以及查驗登記文件，包含該等資訊或文件之更新或補充資料，以及最終產品製程相關資訊。若當地法規許可，授權方得選擇自行直接提交資訊予藥政主管機關，但應告知買方提交資訊、提文緣由，以及提交內容之摘要，惟該摘要不須揭露任何技術資訊。㈡製造方優先供貨J&J公司，並保留大部分產能予J&J公司。 1.第9.1.1規定，除本合另有約定外，於本合約有效期間內，製造方（授權方及其關係企業亦同）製造之組合產品應僅供應買方、買方之關係企業、被授權人及再授權方，以供區域內使用。製造方有義務依照買方對採用TTY製劑配方組合產品之商業需求供貨，對象僅有買方、其關係企業及再授權方。除了買方對採用TTY製劑配方組合產品之商業需求多餘部分外，未經買方書面要求，限制在授權區域內授權或販售組合產品，或指定第三方於全球製造、供貨、行銷、進口、販售或經銷組合產品。 2.第9.2.4規定，製造方應交付買方一次批量全數之組合產品，該批次係依照9.1.1條之規定製造。製造方保證供貨無虞，可滿足買方商業需求及為在全球任一國家取得上市許可所執行臨床試驗所需之數量。 3.第9.2.5規定，製造方應提供且買方應訂購買方年度全球預估銷量製造20%之組合產品，相關預估及訂購係依本段之規定。製造方應提供買方以不低於每季一次之未來產能預估。買方不得要求製造方超過產能90%之組合產品，但製造方同意基於商業上合理之努力，在遵循授權區域法令規定下，得提供90%以上之產能。㈢未來東洋公司與第三方之合約，必須附J&J公司有權查廠稽核之條款。 1.第9.4.1規定，製造方，包含其關係企業及第三方，負責製造、包裝及組合產品之倉儲，買方有權於合理時間前通知，並於正常之營業時間查廠，檢驗製造方是否依據本合約及相關法令執行。 2.第9.4.5規定，製造方同意將未來與第三方簽訂之每份書面合約，均含同意買方得依據本段之規定行使其權利之條文，製造方應修改現有與第三方之合約，使買方有權根據本條之規定行使權利，若製造方無法與第三方達成共識，應立即通知買方，買方與製造方應本誠信友好之態度進行協商以解決問題。㈣被迫技術移轉第三人。第9.5.1規定，當製造方無法供應9.8.3條所稱年度最低供應量時，授權方在此授權買方一全球、非專屬、得再授權之權利，買方得再授權賣方與製造方之技術予第三方，以製造組合產品或最終產品，供授權區域內銷售。第9.5.2規定，當買方執行支援製造授權時，授權方應依買方之要求，協助買方指定之第三製造廠進行技術移轉，授權方因該技術移轉所生之費用，應事先經買方書面核准，並由買方支付。授權方因技術移轉及滿足買方要求所耗費工時，按每人每小時100歐元計算，加計翻譯費、快遞費及其他事先經買方書面核准之費用，開立發票向買方請款。買方並無使用授權方服務之義務。㈤東洋必須免費提供組合產品供買方臨床試驗第9.10.1規定，授權方同意每年無償提供買方各劑量5000針組合產品，供買方執行臨床試驗之用，超過5000針部分，授權方同意按製造方之製造成本價提供買方執行臨床試驗之用。前述之供貨不得作為商業銷售使用。 9.10.2規定，授權方應提供一切技術上必須之支援，協助買方完成臨床前試驗、臨床試驗或其他試驗。而每劑量5000針，東洋公司自行估算之成本費用超過新台幣1000萬元。㈥買方得片面終止合約之條款第14.2.3規定，當下列事件發生時，本協議可能被終止，且對買方產生立即的效果 1.若買方未能成功完成將技術移轉給製造方，包括驗證批量。2.若買方終止產品的商業化。 3.若買方基於商業上合理之努力，無法在美國或歐盟獲得產品上市許可。 4.EMA不認為TTY配方與JJ配方具有生物相等性，或者在買方或其關係企業其中一方的意見，認為TTY配方與JJ配方不可能具有生物相等性。 5.不附理由於6個月前以書面通知賣方及製造方而任意終止。八㈠對於學名藥TTY配方於摩爾多瓦進行之臨床試驗，各方或有過高之期待，因而三方合約第9.3.3規定，在2012年5月31日前，授權方應與買方充分合作，完成組合產品製造之啟動行為，並獲一良好成果，包括依據品質合約執行試製、安定性試驗、確效報告撰寫、原料及產品檢驗。（在後述FK合約之前言中，則記載產品之開發文件預定在2012年7月1日完成）。因而以學名藥開發成功重返市場之期待，深深影響三方合約中條文文字之使用。三方合約附件一里程碑金事件表中第一期里程碑金其中一項即為摩爾多瓦人體試驗完成，PLD為 EMA所接受，並且與原廠藥Caelyx具有生物相等性。而第二期至第九期之里程碑金，均以「賣方提供予買方之產品」之MAA文件及通常藥證申請查驗登記檔案為主管機關接受，或「賣方生產提供予買方之最終產品」獲得商業許可。㈡惟此與實際上不論是原廠藥或學名藥均由東洋公司所製造之事實不相符合。而以東洋公司因修正之授權合約，將學名藥配方完全專屬授權Inopha AG，Inopha AG取得一切學名藥權利之觀點，顯然所謂「賣方提供予買方之產品」係指學名藥，而學名藥TTY配方已由Inopha AG在摩爾多瓦進行臨床試驗中，因而J&J公司以學名藥成功回返市場，東洋公司或僅為單純之「代工者」之角色，由Inopha AG取得合約之簽約金、里程碑金及權利金。或亦可認為相關之簽約金、里程碑金及權利金與東洋公司無關，亦可以不向東洋公司揭露附件一之簽約金額及里程碑金事件表。㈢又依三方合約約定，倘在摩爾多瓦臨床試驗TTY配方經歐洲藥物管理局（EMA）認定與J&J公司原廠藥製劑配方不具生物相等性，賣方（Inopha AG）即不再承擔商業上合理努力開發TTY配方，但買方（J&J公司）可自行負擔費用，由賣方協助買方持續開發TTY配方。......為避免誤會，賣方除於摩爾多瓦執行臨床試驗使用TTY製劑配方外，「不再執行任何其他臨床試驗」（第5.1.2條）。因而TTY製劑配方，最終未能獲得與JJ配方具生物相等性之結論，確定失敗，必須由 J&J公司續行人體試驗，並獲得生物相等性之驗證，始有可能。故在J&J公司亦不續行TTY配方之人體試驗情形下，學名藥即無可能如願成功上市，J&J公司亦無從憑以重返市場。㈣然三方合約授權之標的，除學名藥名，尚有「原廠藥」，此由三方合約第2.1.1條第1款約定已明。而J&J公司原廠藥之轉廠，經J&J公司技術移轉予東洋公司，仍由東洋公司製造，東洋公司製造完成，須具備相當之品質，原本依規定尚須經生物相等性之臨床試驗，此由三方合約上開第9.10.1條約定，授權方同意每年無償提供買方各劑量5000針，供買方執行臨床試驗之用，第9.10.2規定，授權方應提供一切技術上必須之支援，使買方得以完成臨床前試驗、臨床試驗或其他試驗，可以得證。㈤雖J&J公司對於以學名藥回返市場有高度之期待，惟對於其以原廠藥轉廠另行申請藥證回返市場，亦保留其選擇性，故於簽約後不久，因J&J公司以學名藥之準備及摩爾多瓦人體試驗未如預期順利，因而改變策略，開始進行技術移轉予東洋公司，東洋公司亦製定有J&J公司原廠藥回返市場預定工作時程表（告證157，告訴人書狀卷十第225頁），並於2012年第二季即已完成技術移轉進度（告證147第1頁時程表，同卷第83頁），由東洋公司製造J&J公司原廠藥，此開驗證批次已經在2012年9月於TTY進行，自10月5日後就在J&J公司簽約的實驗室測試產品的穩定性，此亦有2012年10月8日J&J公司人員Luc發給Denis的電子郵件可認（辯證77，被告答辯書狀卷四第23頁、第17頁），而東洋公司亦預計於2012年12月12日交付轉廠所需CMC文件（告證157），實際轉交轉廠文件可由2013年3月6日東洋公司中壢工廠品質文件申請單（告證158，告訴人書狀卷十第227頁）及提供其他文件檔案紀錄 CMC文件重要章節（告證159，同卷第233頁）可以得證。㈥復由三方合約之前言記載「買方茲欲移轉特定Doxil製造技術予製造方，使之獨家製造並提供預包裝之Doxil予買方，及為使製造方茲此替買方製造Doxil，買方欲意使用賣方及製造方之智慧財產權、技術及知識應用於Doxil製劑配方」，並三方合約第2.1.1條第1款記載「專屬、含權利金之授權，使用賣方與製造方技術與智財產權之權利，a.基於JJ製劑型之PLD配方，開發並商品化組裝產品及/或最終產品。b.得委由第三方完成上開事宜。」再由三方合約第8.1.1、8.3.1、8.4.1條等約定，簽約金、里程碑金、權利金之對價，均包括第2.1.1條第1款之使用賣方及製造方（東洋公司）之智財及技術，用以製造原廠藥。故東洋公司為J&J公司製造（或代工）原廠藥，自然可以獲得簽約金、里程碑金及權利金。然而，三方合約第8.1.2、8.3.3條竟稱簽約金、里程碑金與東洋公司無關，實與上開第2.1.1條第1款條文中明訂「使用東洋公司之智財及科技，以JJ配方為基礎，開發並商業化組合產品及/或產品」之規定相矛盾。㈦而權利金係依東洋公司生產之產品行銷之數量予以計算，亦與東洋公司有關，且第2.1.1條第1款明文記載「含權利金」。故身為東洋公司之談判代表Denis及林榮錦，意圖Denis及Inopha AG之不法利益，竟將三方合約東洋公司生產原廠藥應獲得之簽約金、里程碑金、權利金，任由Inopha AG領取，並不向東洋公司揭露，致生東洋公司重大之損害（損害金額計算如後，即全部之里程碑金、權利金及簽約金之半，更使TTY配方完全沒有未來之發展性，使東洋公司投入之研發費用5億餘元新台幣完全無法回收）。㈧因J&J公司向歐洲藥政當局申請免做生物相等性試驗，經歐洲藥政當局核准，Caelyx原廠藥於2013年9月19日歐洲轉廠成功。（告證205，告訴人書狀卷十一第201頁反面）其後日本亦採取相同之態度，未要求做生物相等性試驗而准許J&J 公司之Caelyx原廠藥轉廠上市。（而由告證147原廠藥轉廠時程計畫表可知，原廠藥之轉廠，J&J公司即預定有不須做生物相等性試驗與必須做生物相等性試驗之計畫時程表，在2012年第2季完成技術移轉，不須BE之情形預定於2013年第3季、第4季完成。）於不須進行生物相等性轉廠之情形下，即與摩爾多瓦試驗之結果無關。九、在三方合約及FK合約簽訂時，係在後述歐德門公司取得100%Inopha股權，而Inopha原始股東取得85%歐德門公司股權意思表示合致之情形，因此三方合約，東洋公司之董事長為林榮錦，而晟德公司將間接100%持有Inopha AG，嗣固未執行股權交易取得Inopha AG控制關係，惟當時仍有潛在之期待利益。又CaelyxⅡ學名藥為東洋公司投資甚鉅研發之項目，而為J&J公司代工生產原廠藥，並將學名藥（TTY配方以外）之配方，專屬授權與J&J公司，TTY配方非專屬授權與J&J公司，相關權利、義務之取得與付出，對於東洋公司係屬重大之事項，依東洋公司之章程，應經董事會之決議。林榮錦未經董事會之授權，擅自簽署三方合約，又於三方合約中，並未盡其應有義務維護及爭取東洋公司權利，致簽約金、里程碑及權利金全部由Inopha AG領取，甚對於東洋公司2008年授權合約於2012年修正時權利退讓部分，未爭取東洋公司應有之對價，均屬圖得Inopha AG之利益，致生東洋公司重大損害。十、三方合約，東洋公司並未經由內部控制之程序：㈠林榮錦於2011年4月28日批准東洋公司新修正之「合約審閱控管標準作業流程」與「合約審閱暨借閱電子系統流程」（告證184，告訴人書狀卷十一第96頁），而「合約審閱控管標準作業流程」（告證183，見同卷第92頁）第2.2點規定，本流程用於所有東洋公司與第三人間之交易所產生的合約須經法務部門審閱之合約。第6.1點規定，東洋公司管理階層、各行政單位和業務營運單位均須負責讓東洋公司員工和約聘人員了解本流程，並務必使東洋公司員工與約聘人員遵守。第6.2點規定，各相部門於本流程中所負之責任如下： 6.2.1合約申請人（各部門及單位） A.與對方協商相關交易之商業條件。 B.協調相關部門一併參與合約協商過程。 C.依本流程向法務部門及會計部門或其他相關部門或專案負責人提交合約草案，並提供商業條件及執行面之意見，供其參考與審閱。 D.為對外就合約協商之聯絡窗口，除應隨時提供對方就合約條款之要求或商業資訊外，並應參與對外合約協商；倘需法務部門協助對外合約談判事宜，應事先告知承辦法務案件詳情，並提供合約談判所需之詳盡資料，俾使參與談判法務能夠事先掌握談判策略及內部共識。 E.承辦法務提供之內部法律意見僅限於內部溝通使用，不得轉寄，以防合約談判底限被締約他方得知而影響談判優勢。 F.負責將合約重大議題（例如智慧財產權歸、損害賠償約定）與相關管理階層請示與溝通。 G.負責依本公司董事會決議或核決權限辦法之規定，就應「事前申請董事會核准」或「事後報備董事會」的合約，提交「議題立案」及「合約主要內容及條件摘要」予職掌董事會事宜之部門主管。 H.合約協商完成並於電子系統取得合約用印編號後，應將紙本送往法務部進行合約用印程序，並應負責使對方儘快完成合約之用印與簽署。 I.合約經雙方簽署完成後，依本流程之規定，合約書之正本及影本一份送交法務部門歸檔。...（以下省略） 6.2.2法務部門 A.於收受合約申請人依合約審閱電子系統提供完整資訊及相關合約後，回覆修改之版本及內部法律意見與建議。 B.於必要時，提供並解釋內部法律意見予合約申請人，俾合約申請單位能了解合約內容對其可能造成之利弊得失。 C.參與公司內部或對外之合約協商。 D.必要就雙方議定之簽約版本提出法律意見以供申請單位明瞭並確認相關法律風險。...（以下省略）㈡修正授權合約、三方合約、修正之三方合約之簽署時間，均在2011年4月28日之後，均應適用上開合約審閱控管標準作業流程，惟由以下之敘述可知，林榮錦並未遵守其自己核決之內控作業流程： 1.2012年3月7日20時33分，Denis電子郵件致林榮錦（副本給陳穎杰、唐清玉），記載：「親愛的林先生，我們現在有了與J&J公司之最終合約全部條款，然而J&J公司希望東洋公司與Inopha先行簽訂此封電子郵件之附件修正之授權合約，並將此修正授權合約簽訂日期明載於三方合約中。基於J&J公司之要求，原授權合約之規定被修訂，此修正版本與先前之修正版本沒有實質上之差異。此修正版本業經J&J公司認可。你可以明天簽署並寄送一份掃瞄本給我，我將提供給Okle簽署，再送至J&J公司。明天我會從J&J公司那裡取得新的三方合約草稿本，以便我們可以在星期五簽署。附帶一提的是附件亦有附約，是為了預防三方合約及FK合約未能保護東洋之安全而為之者，純是為了東洋公司安全，附約將不會對FK公司及J&J公司公開。請一併簽署附約。」（辯證133，被告答辯書狀卷六第381頁） 2.2012年3月8日下午6時4分，唐清玉電子郵件致Denis（副本給林榮錦、陳穎杰），記載「經過與陳穎杰及你的討論，林（榮錦）先生已經簽署了如附件所示修正授權合約及附約。」（辯證133，同卷第381頁） 3 Denis於2012年3月9日電子郵件致林榮錦（副本唐清玉、陳穎杰），記載「附件為與J&J公司合約之最終版本須簽署之版本，如果可能，今日就簽並寄送給我掃瞄本。⑴授權製造及供應合約（即三方合約）。⑵附表J品質合約。每個合約請給我三份原本並寄送至Inopha，之後再送至JJ。如有任何問題，請讓我知道。」（告證149，告訴人書狀卷十第96頁）㈢經東洋公司陳報，第一次修正授權合約及附約，均無合約編號，也沒有留存之用印申請單，而三方合約雖有編號，卻無用印申請單。（106年5月22日東洋公司補充告訴理由22狀，告訴人書狀卷十一第123頁），確與內部合約處理流程未符。 、東洋公司101年度財務報告未揭露締結三方合約之重大財務事項：㈠三方合約對於東洋公司而言，係屬重大有關財務及業務之事，依規定應於101年度之財務報告中予以揭露。東洋員工陳佩妤於2012年5月4日下午3時16分，以電子郵件致電法務主管陳穎杰，附件列舉財報應記載之重大契約清單，陳穎杰 2012年5月4日下午3時32分，以電子郵件致東洋員工陳佩妤，請陳佩妤就公開發行公司年報應行記載事項準則第18條規定之重要契約項目，再行篩選。陳佩妤於下午4時44分，將再行篩選之清單列為附件（共37件），請陳穎杰確認。附件中即有三方合約，於備註欄位記載「JJ委託東洋生產其US註冊品牌Doxil（Liposomal Doxorubicin），並與Inopha針對該相同學名藥部分授權東洋之地區權利達成License共識」，此有電子郵件可證（告證180，告訴人書狀卷十一第84頁）。然東洋公司2012年會計師查核財務報告（告證35，告訴人書狀卷四第183-265頁），竟無三方合約相關之揭露。㈡被告以東洋公司本欲依法公告，惟因J&J公司反對，致未於財務報告中予以公告，並提出J&J公司異議文件為佐。然依法律應公告事項之義務，不因J&J公司反對即得以不予公告，此依三方合約第10.1.1條規定，買方、賣方及製造方及其關係企業應遵循法規。又三方合約第10.2.3條規定，雖有10.2.2規定之保密協議，惟在法律要求的範圍內，當事人仍得向政府或主管當局揭露。故J&J公司之異議，不得為被告免於揭露之義務及免於刑事責任之依據。 、告訴人東洋公司對於三方合約之誤解：㈠告訴人主張三方合約第2.1.1條第2款之專屬授權，即係東洋公司為J&J公司轉廠生產之Caelyx原廠藥，並據以主張東洋公司應分得簽約金、里程碑金及權利金。然查第2.1.1第2款之專屬授權，其中明文記載係使用東洋公司之「TTY配方」以外之PLD配方。而東洋公司為J&J公司轉廠所生產之Caelyx原廠藥，係使用J&J公司技術移轉之JJ配方，故告訴人主張與合約之相關規定不符。㈡依本院之見解，東洋公司係依第2.1.1條第1款，將其所有之智慧財產權及技術，專屬授權予J&J公司，以開發及商品化原廠藥。東洋公司雖係接受J&J公司之技術移轉，但亦有使用東洋公司自有之智慧財產及技術平台，以為Caelyx原廠藥之開發製造，於開發製造完成，符合J&J公司要求之品質及相關數據之檢驗後，於不須要經過生物相等性之試驗之情形，即由J&J公司取得轉廠藥證許可後，進而大量生產供貨予J&J公司。於須具備生物相等性試驗之情形，則由J&J公司自行進行生物相等性之試驗，經試驗合格，取得藥證，亦由東洋公司為J&J公司代工製造原廠藥，以供市場之需求。東洋公司於完成上述之相關合約義務後，即可依三方合約領取簽約金、里程碑金及權利金。此可由告證117之無拘束要約文件中之記載並三方合約2.1.1之規定參照研析即可得證。有關生物相等性之試驗則為J&J公司負責之範疇。摩爾多瓦試驗雖對 J&J公司或有參考之價值，惟摩爾多瓦試驗未必能成功，而失敗之試驗數據，並不能對J&J公司有直接之效用。 、摩爾多瓦試驗數據之對價：㈠被告、辯護人及參與人均一致誇大摩爾多瓦試驗數據之價值，認為三方合約附件一表列所載之1450萬里程碑金係摩爾多瓦實驗數據對價。並舉2013年5月9日J&J公司外部供應部門經理Luc Ruenlens寄予Denis之電子郵件中記載：「這個授權合約是建立於TTY摩爾多瓦研究加上Janssen能透過參考摩爾多瓦研究來發展我們的產品，或做我們自己的生物相等性研究。」（參證4，參與人書狀卷一第48頁、第41頁反面），復認為東洋公司僅屬代工之角色，代工者僅得領取代工之報酬，而不得領取簽約金、里程碑金及權利金。㈡惟東洋公司得依據三方合約第2.1.1條第1款之規定領取簽約金、里程碑金及權利金，本院見解已詳如上所述。又查三方合約有關簽約金、里程碑金及權利金之對價條文規定，均顯示上述三種款項之對價，係三方合約第2.1.1條及第2.7條規定。而摩爾多瓦試驗係規定於三方合約第5條，約定Inopha AG必須完成該項試驗，故堪認摩爾多瓦試驗，並非三方合約簽約金、里程碑金及權利金之對價，否則三方合約應逕為明文規定。又J&J公司亦可單獨與Inopha AG簽訂合約，另行取得摩爾多瓦試驗有關數據或確效方法之授權，因而三方合約簽約金、里程碑金及權利金之對價，確係三方合約2.1.1及 2.7有關之授權。即原廠藥、TTY配方以外之學名藥與JJ配方具有生物相等性之PLD配方、學名藥之授權。是以，摩爾多瓦試驗之完成，應屬學名藥非專屬授權之附帶義務。又J&J公司願對授權標的給付簽約金、里程碑金、及權利金，乃著眼於配方經開發並商品化，取得藥證，得以行銷為其主要之目的，故Inopha AG不可能僅憑摩爾多瓦試驗之數據，據以向J&J公司主張里程碑金。又縱有摩爾多瓦試驗數據（成功BE之後），倘無東洋公司成功製造符合安定性品質之原廠藥、學名藥，各項授權對於J&J公司亦無最終實益，亦無從據以領取里程碑金及權利金。㈢摩爾多瓦試驗數據固為J&J公司所關切者，惟由告證117及其後正式之三方合約可知，J&J公司亦有預期摩爾多瓦試驗可能失敗之情形，即約定失敗後得由J&J公司繼續從事，或J&J公司另行進行人體實驗，將自里程碑金扣除另行實驗需費，僅於三方合約時，將扣除金額限定最多為150萬歐元。由此規定可知，失敗之摩爾多瓦試驗，其於J&J公司並沒有直接效益，必須另行之人體試驗成功達到BE之結果，才對J&J公司有直接效用，此即上述Luc電子郵件中之記載「這個授權合約是建立於TTY摩爾多瓦研究加上J&J公司能使用摩爾多瓦研究，或做我們自己的BE研究來發展我們的產品。」J&J公司能（直接）使用之摩爾多瓦試驗，必為成功BE試驗結果（即 J&J公司可憑以申請藥證之製程變更，用以回返原廠藥市場），摩爾多瓦試驗失敗，J&J公司無法為直接使用，對於無法直接使用之試驗數據，仍主張J&J公司係為摩爾多瓦試驗數據或確效、分析方法而支付1450萬歐元之里程碑金，或與事實亦有出入。㈣再由三方合約對於東洋公司保留隱匿之附件一，其中列有里程碑金事件表，就里程碑金支付之時間及應支付之里程碑事件，有明確之規定，其中第一筆里程碑金分為a、b二項，a 項之條件為摩爾多瓦人體試驗完成，並且成功，為EMA認定具有生物相等性。b項是以原廠藥為基礎之人體試驗，第三位受試病人給藥完成。而此a、b二項是基於競爭之關係，其中一項實現，另一項即不再有里程碑金。經查，領取a項之條件為摩爾多瓦人體試驗完成並且達到BE之效果，於摩爾多瓦人體試驗失敗之情形，並不符合里程碑金事件表上記載之受領條件，故辯護人及參與人以三方合約1450萬歐元里程碑金，全係以摩爾多瓦試驗數據為對價，並不能成立。（頂多稱第一筆150萬元歐元之里程碑金，係以摩爾多瓦試驗成功為對價）。至於失敗摩爾多瓦試驗數據，則不得領取里程碑金，亦不能成為其餘各里程碑金事件表上里程碑金給付之停止條件及對價。其餘各筆里程碑金均規定為產品（於本件係指原廠藥）之申登文件，為各地區藥政主管機關所接受，或發給商品化許可證，失敗之摩爾多瓦試驗數據，亦無從成為申登文件之一部分，故在摩爾多瓦試驗失敗之情形下， Inopha AG即欠缺可供授權之標的以供J&J公司原廠藥之轉廠，亦因失敗之數據無從成為產品之申登文件，無從為任何里程碑金受領之對價。㈤是以，如依被告及參與人之主張，將形成摩爾多瓦試驗成功，Inopha AG可以領取款項，與摩爾多瓦試驗失敗，僅有J& J公司扣除150萬歐元差別之不公平之情形。如此之主張亦忽略J&J公司在三方合約之安排，於里程碑金部分，係使原廠藥與學名藥處於競爭之關係，何者先達成里程碑事件，何者即可獲得該筆里程碑金，而東洋公司於原廠藥、學名藥雖均同居生產製造之角色，惟因學名藥部分，曾有2008年之授權合約，將部分地區專屬授權予Inopha AG，復於2012年有第一次修正授權合約之擴大授權區域，致使東洋公司在學名藥部分之權利，幾乎授權殆盡（亦未獲得任何之補償）；而於原廠藥部分，與Inopha AG之間，並沒有任何之授權，僅在合約上與Inopha AG同為第2.1.1條第1款之授權者。被告及辯護人如此主張，亦使東洋公司在J&J公司原廠藥重返市場過程中，不論展現如何努力，均無法直接獲得任何里程碑金之不公平現象。㈥再參以部分地區因J&J公司在原廠藥之努力，主管當局（歐洲、日本）免除原廠藥BE生物相等性試驗之要求，J&J公司原本有意不支付里程碑金，經Denis爭取結果，J&J公司同意繼續支付。此項決定應屬正確，因在三方合約，人體試驗原本即屬J&J公司應負擔之工作（Inopha AG對於摩爾多瓦試驗，本有義務繼續履行，惟於合約中爭取有只有負擔一次之義務），與其他契約當事人無關，主管當局免除BE試驗，係 J&J公司費用因之減少，而依合約J&J公司於試驗成功取得藥證須給付里程碑金之義務並無免除。惟因減少BE所得以成功取得轉廠藥證中其他角色之貢獻（即東洋之努力及相關CMC 文件之提供），仍應為里程碑金支付之對象。 、林榮錦、Denis在三方合約議約過程中，偏袒Inopha AG，未替東洋公司為權利爭取，致東洋公司只有付出，而無相當權利之取得。㈠代表東洋公司參與三方合約洽談協商人為Denis，而Denis係Inopha AG之最後受益人兼實際之負責人。三方合約之議約過程中，J&J公司最初僅將學名藥列為可能選項，其後才將學名藥併列為授權之標的。而合約之當事人，最初階段（ Non-Binding Term Sheet）僅有東洋公司，其後因Denis之介入，先將Inopha AG與東洋公司併列為「賣方」，復將東洋公司從賣方中予以排除，僅列Inopha AG為賣方，東洋公司僅得列為「製造方」。而簽約金、里程碑金及權利金，均係約定由賣方收取，東洋公司因而喪失契約上之給付請求權。甚至在合約之條文中，竟明文記載附件一有關之權利金、里程碑金事件表及權利金費率與東洋公司並無關係，東洋公司同意Inopha AG得不向其揭露。綜上，如此「非公平」條款，被告辯護人於審判中僅供稱係Inopha AG之瑞士律師所增列，Denis亦不知為何會有此條款之增列，實屬牽強。而 Denis另替Inopha AG聘僱外部律師作合約諮詢審閱。相對地，東洋公司僅由對簽約經過一知半解之法務人員參與討論，亦有失衡平之處。顯見其利益取向有所偏離，獨厚Inopha AG。㈡而林榮錦為東洋之代表人，非但未爭取東洋公司之應有權益，反而對如此非公平條款，予以默認，未曾提出異議。足證林榮錦對於三方合約中有關東洋公司之權益，並未盡其職責予以究明及爭取，反而對於Denis有關建議及報告，予以完全聽取及接受。尤其是有關2008年授權合約之修正部分，係由Denis將J&J公司確認同意之版本，於三方合約前一天（參見前開引述101年3月7日至9日Denis、林榮錦、唐清玉等人間之電子郵件內容），以電子郵件寄予林榮錦，要求林榮錦先行簽署修正之授權合約，林榮錦隨即配合，隨即簽署，並回傳予Denis。東洋公司之內部，甚至沒有就修正授權合約予以討論。又三方合約係與國際大廠J&J公司合作，可能回收利潤豐厚，攸關東洋之權益，且屬東洋公司業務及財務上重大之事項，是否同意修正，本應屬董事會之權限，林榮錦未尊重東洋公司董事會之權限，違背公司取處程序，擅自簽署，亦違反合約審閱控管之內規，在沒有經過東洋公司相關部門之討論之情形下即行同意簽署，對於東洋公司之退讓，尤其是轉授權之限制之變更，原先授權合約中東洋所堅持之「技術不外流」之底線完全撤守，致東洋公司有關學名藥相關「技術」，因三方合約而被迫向他人為「技術移轉」。故東洋公司在沒有獲得任何之權益補償之情形下，接受第一修正合約，增加授權地域之範圍為全球、授權期間由12年延長為15年，再轉授權僅限於「產品」之限制改為一般之轉授權，自足以生東洋公司之重大損害。 、Inopha AG除摩爾多瓦試驗數據以外，並無其他智慧財產權或技術，足為2.1.1第1款之授權標的。而摩爾多瓦試驗必須成功，相關實驗數據資料始得成為第2.1.1條第1款之授權標的。㈠三方合約第2.1.1條第1款，係由Inopha AG（賣方）與東洋公司（製造方）授權J&J公司使用彼等各自之智慧財產權及技術，以JJ配方為基礎，以開發及商品化PLD配方、組裝產品或產品，或使第三人為之。經查達成此目標，Inopha AG除了摩爾多瓦試驗數據外，未見有任何其得以授權之標的。㈡又查J&J公司於三方合約簽訂後不久，即因授權方（東洋公司及Inopha AG）未及於2012年5月31日前完成組合產品製造之啟動行為（包括依品質合約執行試製、安定性試驗、確效、確效報告撰寫及原料及產品檢驗），而決定技術移轉東洋公司，改以原廠藥之轉廠回返市場為其主要之目標，此可 2012年10月8日J&J公司人員Luc發給Denis的電子郵件記載：「依三方合約第9.3.3條規定，東洋應於2012年5月31日前完成TTY配方所有前置作業，包括驗證批次及穩定性測試，然而我們於合約簽署後立即被告知TTY配方估計在2012年底才會完成，未及於5月12日前完成，我們決定進行技術移轉及使用J&J公司Doxil/Caelyx的製程，這些驗證批次已經在 2012年9月於TTY進行，從10月5日後就在J&J公司簽約的實驗室測試產品的穩定性。」有Rueien,Luc致Denis電子郵件在卷（被告答辯書狀卷四第23頁），可以得證三方合約第5.2 條規定，買方（J&J公司）在全球不開發一個以上產品（ Buyer shall not be obligated to Deveolop mor than one Product in the territory.），因而J&J公司顯已將重點移至以原廠藥回返市場。㈢再查，三方合約，J&J公司係將預計開發二項產品（原廠藥、學名藥）置於競爭之狀態，於里程碑金部分，何者先行達成里程碑事件，何者即可領取里程碑金。因J&J公司之轉向積極專注原廠藥之轉廠回返市場，而學名藥之開發部分，因摩爾多瓦臨床未如預期之順利，迄2013年5月失敗，於未包覆小紅莓部分，未能取得生物相等性，預期至少需受試者人數增加至50至60名以上，方可確認未包覆小紅莓是否具生體相等性。在未續行試驗，達到BE結果前，學名藥之開發不可能完成。相對地，原廠藥之轉廠，因東洋公司使用J&J公司 Doxil/ Caelyx的製程，這些驗證批次已經在2012年9月於 TTY進行，從10月5日後就在J&J公司簽約的實驗室測試產品的穩定性。」因J&J公司之與歐洲主管機關交涉之結果， Caelyx原廠藥於2013年9月19日歐洲轉廠成功（告證205，告訴人書狀卷十一第199頁）。其後日本亦採取相同之免人體 BE實驗（bio-waiver）態度，未要求做生物相等性試驗而准許J&J公司之Caelyx原廠藥轉廠上市。其後美國地區因J&J公司自行進行生物相等性試驗成功，再回返美國市場。因而三方合約之里程碑金及權利金，全係因原廠藥之回返市場成功為獲取之原因。㈣再查，原廠藥之回返市場，因是否須經生物相等性試驗而有不同，在無須經生物相等性試驗之情形，僅因東洋公司之開發符合品質之原廠藥，經完成相關測試即符合里程碑金事件表之要求，Inopha AG完全沒有任何的貢獻。更何況摩爾多瓦試驗在歐洲當局准許原廠藥回返市場時，尚在進行之中。其後摩爾多瓦試驗於2013年6月宣告未能達到BE之結果，依三方合約相關定義條款： ⑴第1.1.63條規定，「產品」（Product(s)）係指JJ配方或任何與JJ配方具生物相等性之PLD配方依照GMP之品管製造及包裝者。 ⑵第1.1.6條規定，「組合產品」（Assembled Product(s) ）係指JJ配方或任何與JJ配方具生物相等性之PLD配方依照GMP之品管製造，裝置於有標示容器，但尚未包裝者。 ⑶第1.1.73條規定，「賣方及製造方之智慧財產權」（ SELLER and MANUFACTURER Intellectual Property Rights），係指①於合約期間為賣方或製造方或其關係企業所控制。②於專業領域內，與產品，或產品之組成，或產品之製造或使用產品有關者。（依第1.1.38條規定，專業領域係指人體的任何疾病、病症或不適的治療、預防、改善或診斷。）為了澄清起見，賣方與製造方智慧財產權，並不包括任何與JJ配方或TTY配方不具備生物相等性之 PLD配方。 ⑷第1.1.77條規定，「賣方及製造方之科技」（SELLER andMANUFACTURER Technology），係指與TTY配方及與TTY配方具生物相等性之配方有關之機密資訊，且①於合約期間為賣方或製造方所控制。②於專業領域內，與產品，或產品之組成，或產品之製造或使產品有關者。㈤因1.1.63對於「產品」已有明確之定義，即必須與JJ配方或「與JJ配方具生物相等性」之PLD配方依照GMP之品管製造及包裝，因而在1.1.73及1.1.77之解釋，應採取相同之立場，即所謂賣方及製造方之技術及智慧財產權，必須與JJ配方具有生物相等性之PLD配方有關者，與JJ配方不具生物相等性之PLD配方有關之智慧財產權或機密資訊，應不在2.1.1第1 款之授權範圍內。是以，摩爾多瓦人體試驗之目的，在證明TTY配方JJ配方是否具備生物相等性，因TTY配方本身係被證明之標的，仍處於進行式中，因而不能以是否與TTY配方有關為認定之基準，而須以是否與JJ配方是否已具備生物相等性為認定之基準。摩爾多瓦試驗數據資料，雖可認為與TTY 配方有關，惟因TTY配方未具生物相等性，應認摩爾多瓦試驗方法及數據資料，並非2.1.1第1款之授權標的。㈥又查學名藥與原廠藥係處於相互排斥之立場，原廠藥必因學名藥之進場而吞蝕其市場，亦影響價格之下降。J&J公司於三方合約中初雖係採原廠藥、學名藥擇一開發之策略，此即三方合約第5.2條約定，買方應盡商業上之努力在合約期間內，於授權區域（全球）進行一種成品開發，為避免誤解，買方於授權區域內不開發超過一種之成品。惟J&J公司對於學名藥之開發，亦採取防堵之措施，其中2.1.1第2款，TTY 配方以外，與JJ配方具有生物相等性之PLD配方，亦要求專屬授權予J&J公司，其主要之目的即在防堵Caelyx學名藥之開發侵蝕其原廠藥市場利基（因開發需投入研發之經費成本，研發出來後又屬J&J公司之專屬授權，因而投入研發者沒有利益可得，無法回收其投入之研發經費，自不可能再投入任何之研發）。又第8.4.3條亦規定，倘任何國家或地區，以國家別為基礎，製造方、賣方或第三方將學名藥上市， J&J公司將不再支付該國家地區之權利金。第9.13.2條規定，供貨價格於合約期間內固定，但依國別不同，當該國學名藥上市後，附件F所定價格調降25%。而三方合約2.1.1第1款係屬專屬授權，用以開發原廠藥，因原廠藥與學名之利益相互排斥性，授權標的倘專屬授權予J&J公司開發原廠藥，理論上即不可再授權J&J公司以外之他人開發學名藥。此外，三方合約第2.7.2條規定，授權方及其關係企業不應將TTY製劑配方授權予和三方合約規定相衝突之第三方，以保護買方在全球開發及商業化PLD製劑配方及符合2.7.1規定之依據 TTY製配方製造之組合品及/或成品。㈦被告辯稱，摩爾多瓦實驗數據資料為2.1.1第1款之授權標的，專屬授權J&J公司用以開發原廠藥，然既已專屬授權予J&J公司用以開發原廠藥，即不得為另授權予其他人（無論是專屬授權或非專屬授權）用以開發學名藥之標的。而FK合約為藥證檔案之專屬授權，以申請歐洲地區藥證，而此藥證檔案之內容，主要為Caelyx學名藥CMC文件及摩爾多瓦實驗數據資料。因而被告所辯，將產生辯解上之矛盾，因摩爾多瓦實驗數據資料倘已專屬授權予J&J公司用以開發原廠藥，即不可再授權予FK公司用以申請學名藥之藥證。倘被告所辯為真，FK合約藥證檔案之授權，即屬三方合約第2.7.2所規範之「與三方合約規定相衝突之第三方」之授權。因而本院認為摩爾多瓦實驗數據，係2.1.1第3款及2.7TTY配方非專屬授權之附帶義務及前提事項。而失敗之摩爾多瓦數據資料，亦不得為第2.1.1條第1款之授權標的。且因摩爾多瓦試驗之結果，沒有能夠達到與JJ配方具備生物相等性，不能用以為原廠藥或學名藥於各地區申請藥證之證明文件（即無從成為里程碑金事件表中所規定之「由賣方提供予買方，為主管機關接受之產品之申登文件」）。對於原廠藥轉廠藥證之申請，故不論是否免附BE試驗之地區（日本、歐洲或其他地區），或必須經BE試驗之地區（美國）， Inopha AG自均無從據以主張得分享三方合約之里程碑金及權利金。被告及辯護人主張摩爾多瓦實驗雖然未達到BE之結果，惟其試驗方法及數據資料，對於J&J公司之人體BE試驗，亦有參考之價值，而得以分享里程碑金。惟由前述之分析，不具BE結果之摩爾多瓦人體試驗數據，非屬2.1.1第1款之授權標的，又失敗之摩爾多瓦試驗數據資料，非三方合約附件一里程碑金事件表中之「由賣方提供予買方而為主管機關所接受之之產品申登文件」，自不得據以主張里程碑金及權利金。至於是否可供J&J公司自己進行之人體試驗參考，提供間接之貢獻，被告及辯護人亦供承因J&J公司以機密，不提供資料，無法證明。然不論是否對於J&J公司自行進行之 BE試驗是否有間接之貢獻，仍須符合里程碑金事件表中所規定之「由賣方提供予買方而為主管機關所接受之產品申登文件」要件，始能取得里程碑金。另由三方合約第5.1.1之規定，賣方（Inopha AG）應盡商業上合理之努力，開發TTY製劑配方，賣方應負責摩爾多瓦臨床試驗，倘摩爾多瓦試驗未獲確證與JJ配方具備生物相等性，則賣方不再承擔繼續開發之義務。而J&J公司則可以自行負擔費用，繼續從事摩爾瓦試驗，或自行從事原廠藥之BE試驗，且於其後之三方合約之修正合約中，J&J公司據以扣除里程碑金150萬歐元。而被扣除之150萬歐元，係由里程碑金事件表第一項（b）之由東洋公司為J&J公司生產之轉廠原廠藥所做之人體試驗，已完成第3個病人試驗所應獲得之里程碑金。按Inopha AG未能完成三方合約中所規定應盡合理上之努力開發TTY配方之義務，並違反2008年與東洋公司間之授權合約應繼續從事人體試驗之義務，致使由東洋公司成功生產轉廠原廠藥，並進行3個病人試驗可獲得之150萬歐元（應為東洋公司所獨得）遭到扣除，被告及參加沒收訴訟之當事人卻主張「失敗之摩爾多瓦實驗數據資料」，係1450萬歐元之里程碑金之對價，自難為本院所接受。 、摩爾多瓦臨床試驗，合約上係由Inopha AG與AET公司共同參與，惟在2012年6月之前，Inopha AG並無任何人參與其中。Denis為Inopha AG之實際負責人，雖有參與，惟Denis同時係東洋公司歐洲之首席談判代表，領取東洋公司給付之報酬，享有優於東洋公司員工福利，應認係屬東洋公司之人員。此外，查無Inopha AG何人員有執行摩爾多瓦試驗，實際上東洋公司人員則自始參與與AET合作摩爾多瓦臨床試驗有關之執行。至於相關之費用，Inopha AG同未為任何之支出，全部先行由AET墊付。而摩爾多瓦臨床試驗數據資料，為 Inopha AG與AET所共有。2011年9月間，Inopha AG與AET雙方就彼此間之合作，達成協議，報酬部分，AET僅就學名藥使用（Generic use）部分，依比例分受Inopha AG獲得之報酬。按三方合約，因原廠藥之回返市場，J&J公司願支付鉅額之1600萬歐元之簽約金（150萬）及里程碑金（1450萬），由Inopha AG受領，依Inopha AG與AET之協議，倘J&J公司給付之部分非學名藥使用（Generic use），AET依約不能受領。何以AET未就三方合約中Inopha AG受領之鉅額款項未為主張（依一定比例將達數百萬歐元）。按Inopha AG於三方合約第2.1.1條第1款JJ配方之專屬授權部分，僅有摩爾多瓦試驗數據資料，而AET係摩爾多瓦試驗之共同契約當事人及實際執行人，其與Inopha AG有相同之權利，摩爾多瓦試驗，確係學名藥之開發，此可由三方合約第5.1.1條規定「賣方（Inopha AG）應盡商業上合理之努力開發TTY製劑配方，該製劑配方依據其臨床試驗計畫於摩爾多瓦執行臨床試驗之用，賣方負責該臨床試驗，相關費用由賣方負擔......。」可以確證。查AET為歐洲著名之公司，其對於數百萬歐元之利益應不至於不為主張。本院認為因摩爾多瓦試驗係TTY配方（學名藥）之開發，摩爾多瓦試驗數據資料，並非第 2.1.1條第1款之授權標的，而係第2.1.1條第3款及第2.7條之授權範圍，且係授權之附帶必須完成之義務。縱摩爾多瓦試驗成功，J&J公司變更藥證中製程之申請為TTY配方回返上市，雖以原廠藥之商標行銷，惟其本質仍屬TTY配方，仍係與原廠藥具備生物相等性之學名藥。而在AET（Dieter回應東洋公司陳述）甚至以為Inopha AG係東洋公司之信箱公司，AET自不可能為一信箱公司未來可能帶來其他鉅額利益而放棄數百萬歐元現實利益。再查J&J公司以Inopha AG係2008年Caaelyx學名藥授權合約之當事人，而於三方合約中將Inopha AG列為賣方當事人。而摩爾多瓦試驗為Inopha AG與AET共同為合約之當事人， J&J公司應有所知悉，在三方合約簽署之時，摩爾多瓦試驗據之所有權為AET與Inopha AG所共同（其後始修正為雙方得各自使用，無須他方之同意），J&J公司並未要求AET公司亦列為當事人，顯見摩爾多瓦試驗，雖為J&J公司所注意（因BE之結果將影響原廠藥之市場規模及價格），惟其僅係 2.1.1第3款及2.7TTY配方非專屬授權之附帶義務，並非授權之標的，亦非簽約金、里程碑金及權利金之對價。其果如被告主張之J&J公司甚為在意者（被告及辯護人引用LUC電子郵2013年5月9日「是的，我知道這些條款，但是我想要講的重點是，這個授權合約是建立於TTY摩爾多瓦研究加上J&J公司能使用摩爾多瓦研究，或做我們自己的BE研究來發展我們的產品。」），何以在簽約金、里程碑金及權利金之對價條文（第8.1.1、8.3.1、8.4.1條）中，未為任何之提及而僅列為賣方開發之義務，於第5.1.1條有所規定？又倘果如被告主張1450萬里程碑金均係摩爾多瓦試驗數據之對價，何以三方合約要於第8.1.1、8.3.1、8.4.1條為相同之規定，而於里程碑金部分，逕以摩爾多瓦試驗數據為里程碑金之對價即可。摩爾多瓦臨床試驗倘成功，固對J&J公司回返市場有加速之效果，惟倘無東洋公司符合品質規範之製造，徒有成功之數據資料亦無從達到回返市場之效果。由LUC之2012年10 月8日電子郵件顯示，雖J&J公司對於簽約之際對於摩爾多瓦試驗有著高度的期待，惟J&J公司仍對可能失敗之結果，預做準備，並於14.2.3第5點規定，倘J&J公司認為TTY配方與 JJ配方不可能具有生物相等性時，J&J公司得據以解除合約。並於簽約後因發現學名藥無法在2012年5月31日前完成學名藥製造之啟動行為（包括依據品質合約執行試製、安定性試驗、確效、確效報告之撰寫及產品檢驗），隨即變更策略，改以原廠藥之轉廠為其唯一目標，並開始技術移轉東洋公司，由東洋公司試行開發製造JJ配方之原廠藥。故J&J公司對於摩爾多瓦試驗，不可能如被告及辯護人主張給予全部之里程碑金，對於失敗之摩爾多瓦試驗數據資料亦不能為全部里程碑金之對價，亦不可能對於成功與失敗之摩爾多瓦試驗數據資料均給予相同之鉅額里程碑金。 、應由東洋公司取得原廠藥之里程碑金及權利金，Inopha AG 係屬不當得利。㈠三方合約之研議過程中，Denis因係Inopha AG之實際負責人，其有實質上之利害關係，對於林榮錦之指派與J&J公司談判，本應利益迴避，不得代表東洋公司，林榮錦明知Denis 與Inopha AG之關係，且林榮錦所掌控之晟德公司，於三方合約研議之過程中，意圖藉由晟德公司之子公司歐德門公司先行100%合併Inopha AG，繼由Inopha AG之原始股東（名義上為Okle，惟實際上係Denis）認購歐德門公司一定比例之股權，林榮錦於三方合約亦因利益衝突，本應迴避，不得代表東洋公司參與談判及簽署合約。Denis於三方合約之議約過程中，明顯偏袒Inopha AG，未維護東洋公司之利益，致東洋公司於三方合約中，未得受領簽約金、里程碑金及權利金，失去依合約條款之給付請求權，僅得領取代工之報酬。雖被告主張其與Denis就東洋可獲得之簽約金、里程碑金及權利金，雙方有依2008年授權合約之授權區域為架構，將未授權地區所獲得之里程碑金保留予東洋之共識。惟被告主張之共識時點，無法證實早於三方合約之簽訂。且依2008年授權合約第15條之規定，合約取代先前所有之協議。又縱有上開共識，亦屬嚴重偏坦Inopha AG而損害東洋公司之重大利益。因如上所述，三方合約有二項產品之授權開發及商業化之努力。原廠藥與學名藥係處於競爭之地位，而Inopha AG在學名藥部分，固因2008年授權合約之授權，取得部分地區之專屬授權，惟Inopha AG之轉授權受到限制，僅以產品為限，欲完成三方合約而修正授權合約，東洋公司做出重大之退讓（授權地區擴張為全球、合約期間延長為15年，更將轉授權之限制予以刪除，變更為一般之轉授權），卻沒有任何之補償。而原廠藥部分，東洋公司與Inopha AG並無任何之授權關係，係處於各自授權予J&J公司智慧財產權與技術，並無任何理由接受學名藥2008年授權合約，以地區架構來區分東洋公司與Inopha AG就原廠藥轉廠成功所應獲得之利益，由 Inopha AG獲得三分之二以上之利益，再分由東洋公司獲取之三分之一，且Inopha AG再抽取8%（原為10%）之管理費用。且如上分析，在原廠藥部分，Inopha AG僅有摩爾多瓦實驗數據「或」得為授權之標的，本院於審理時曾以此爭點詢問辯護人，Inopha AG除了摩爾多瓦實驗數據資料外，是否有其他任何之智慧財產及技術可資為第2.1.1條第1款之授權標的？參與人代理人或辯護人亦未指明其他可資授權的標的何在（本院卷十二第8頁，106年7月17日上午審判筆錄），惟本院認為摩爾多瓦實驗數據資料，並不得為原廠藥之授權標的（否則FK合約部分，或將被認定為詐欺）。尤其摩爾多瓦實驗結果，因未能證明TTY配方與JJ配方具有生物相等性，依三方合約第1.1.73條、第1.1.77條規定，不具生物相等性之PLD配方，不得成為原廠藥之授權標的。三方合約亦因摩爾多瓦實驗失敗，學名藥之開發暫受到阻礙，而原廠藥部分，因東洋公司之接受技術移轉，成功開發製造符合品質之原廠藥，於不須生物相等性實驗之地區，獲得轉廠成功之成果。而J&J公司依修正之三方合約，自行從事人體生物相等性試驗之結果，亦取得美國轉廠之藥證。故原廠藥之轉廠成功，應係東洋公司之貢獻所致（生物相等性之實驗為J&J公司之合約責任），故原廠藥之里程碑金及權利金，理應全部由東洋公司獲取。被告及Denis未予以區分，林榮錦亦未爭取東洋公司之利益而有所主張及爭辯，完全依從Denis之主張，將原本應完全由東洋公司領取之里程碑金及權利金，任由Inopha AG領取，並甘願依學名藥2008年授權合約之授權地區架構，任由Inopha AG獲取三分之二以上之比例，並再從東洋公司得分配之部分再扣除8%之管理費，自屬嚴重損害東洋公司之利益。㈡綜合計算三方合約，東洋公司應獲取之利益，本院認為應有： 1.簽約金（150萬歐元）之二分之一計75萬歐元 2.全部之里程碑金1300萬歐元，及 3.全部權利金。 4.Inopha AG獲取之利益應僅有75萬歐元，故Inopha AG溢取部分均屬因他人犯罪之不法所得，其因三方合約部分的犯罪所得已逾新台幣一億元。㈢至於被扣除之150萬歐元里程碑金，本應屬東洋公司獲取，惟因Inopha AG未繼續摩爾多瓦實驗，J&J公司扣除用以進行該公司自己之原廠藥BE試驗，此部分應由Inopha AG承擔，並應償付予東洋公司。㈣Inopha AG已經支付東洋公司款項（563,103.48歐元）應予扣減： 1.333,103.48歐元東洋公司先前因林榮錦要求而由Inopha AG匯至東洋公司款項，即2013年2月11日支付701,103.48歐元，有東洋公司101年12月27日發票可認（103他12393卷三第105頁、103他 12393卷二第112頁），其中有關三方合約者，僅有簽約金 150萬歐元，由Denis依授權區域比例計算，東洋公司獲得 362,069歐元，再扣除管理費8%，小計333,103.48元。 2.另於2013年2月6日匯款230,000歐元（三方合約日本申登里程碑金），有東洋公司確認收款信函、Inopha AG信函可佐（103他12393卷二第112頁反面、第118頁反面）。㈤參酌「2014.10.03電話會議:Tony與Luc確認付款」（103他 12393卷一第133頁），截至103年10月3日止，J&J公司業已給付750萬歐元（150萬歐元簽約金、600萬歐元里程碑金）予Inopha AG。又依瑞士仲裁決定，J&J公司暫將支付給 Inopha AG金額提存在信託帳戶內，依Inopha AG陳報瑞士信貸銀行（credit suisse）帳戶明細資料（參與人書狀卷二第120頁），J&J公司截至106年3月31日提存至專戶款項 9,879,868.31歐元，又專戶中有存放500萬元部分是里程碑金，其餘金額是權利金，權利金累計至107年6月之金額為 6,826,599.31歐元，亦據參與人代理人陳明在卷（106年7月24日審判筆錄，本院卷十二第143頁反面）。是以，東洋公司本應由J&J公司受取75萬（簽約金）+1300萬（里程碑金）+至2017年6月付訖之6, 826,599.31元，及自 2017年7月起J&J公司提存入戶金額（權利金）+150萬歐元（應由Inopha AG承擔之J&J公司扣除款），扣減Inopha AG已經支付東洋公司款項（563,103.48歐元），小計為21,513, 495.83歐元及自2017年7月起J&J公司提存在瑞士信貸專戶之權利金全部，此開金額即應予沒收伍、FK合約（未經董事會授權）：一、FK公司與東洋公司之接觸：㈠FK公司自100年起即對東洋公司製造CaelyxⅡ的技術具有高度評價，也深知CaelyxⅡ極具市場價值，因而於100年下半年，FK公司亞太地區總經理兼執行長Mat Henriksson親訪東洋公司，並表明願意投資東洋公司，更進一步洽商CaelyxII後續商品化及上市販賣（包含生物相等性試驗、藥證申請工作在內），FK公司更進而派員至東洋公司查廠，進行實地查核（DD），確認東洋公司之Caelyx學名藥與原廠藥應具有生物相等性（本院卷二第12頁：告訴補充理由三狀），此經過詳情亦經證人曾天賜於審理中結證在卷（105年10月18日上午審判筆錄，本院卷四第5頁）。㈡FK公司因而遂分別於100年9月22日、11月15日，以東洋公司為交易對象，提出「CaelyxⅡ合作意向書」與「FK上市販賣合約」草稿，以電子郵件方式寄送給Denis，合約中擬具之簽約對象、授權金、里程碑金之給付對象、以及藥品正式上市後之成品購買對象，均為東洋公司。 Denis以東洋公司歐洲業務代表與FK公司議約，此有FK公司於100年9月22日提供予Denis合作意向書草稿（Letter of Intent on Pegylated Liposomal Doxorubicin）、上市販賣合約草稿（FK and TTY Phamaceutial Dossier PurchaseAgreement）暨電子郵件（104他2445卷第32-34頁、第35-41頁）、東洋公司胡宇方100年11月25日寄送內部同仁電子郵件及DD報告書可佐（告證161，告訴人書狀卷十第236頁）。二、詎林榮錦與Denis 為共同牟取不法利益，㈠由Denis於100年11月30日，以東洋公司於2008年將Caelyx學名藥製劑配方專屬授權予Inopha AG，認為合約當事人應為 Inopha AG，而向FK公司提出「CaelyxⅡ合作意向書」與「 FK上市販賣合約」修訂版，擬將交易對象由東洋公司全部改為Inopha AG，此有Denis於100年11月30日提出於FK公司人員David Dasberg之「FK上市販賣合約」及「CaelyxⅡ合作意向書」修訂版暨電子郵件（104他2445卷第53-63頁）。㈡此舉致生FK公司之疑慮，因而以電子郵件向林榮詢問「有一問題不想與Denis討論，東洋公司與Inopha AG合作關係為何？Inopha AG公司究竟由誰擁有？若交易對象變更，東洋公司就本件CaelyxII合作，最終能獲得多少利益？」（本院卷一第219頁：告訴補充理由狀㈡）林榮錦乃將電子郵件轉予 Denis，由Denis代林榮錦撰寫回覆文予FK，表示「Inopha AG願意承受風險，並負擔包含研究、GMP查核、上市申請必要文件分享等投資費用，東洋與Inopha AG，已合意由Denis代理東洋與Inopha AG公司處理國際授權事宜，與Inopha AG有保密合約，拒絕提供Inopha AG之訊息。」此有FK公司 Marc-Alexander.Mahl與林榮錦及Denis等人於100年11月25 日至28日間之往來電子郵件（104他2445卷第42-43頁；告證201，告訴人書狀卷十一163-167頁）三、FK公司因而要求林榮錦以東洋公司名義出具保證聲明書 "Declaration "，向FK公司保證，東洋公司會將CaelyxII之一切權利，授權予Inopha AG，並保證與FK之合約及相關授權，皆為有效。林榮錦為使Inopha AG與FK公司能順利簽約，更未經董事會同意與授權，於101年2月24日，擅自以東洋公司名義簽署聲明書，保證東洋公司會將CaelyxⅡ之一切權利授權予Inopha AG，並保證Inopha AG對於FK公司有關 CaelyxⅡ之上市販賣授權均為有效。（此與2008授權合約第8.3條規定已有不符，因8.3規定，除合約有明文約定外，任一方無明示或暗示為任何聲明或提供保證，包括但不限於具銷售性的、符合使用目的、符合特定目的之保證。）基此，101年3月16日，Inopha AG與FK公司順利簽署「FK合約」後，FK公司即依約支付Inopha AG簽約金300萬歐元，使InophaAG獲取上開不法利益，致生損害於東洋公司。此有， 1.林榮錦簽署之聲明書、Denis與林榮錦往來電子郵件（104他2445卷第93-96頁）、 2.Denis於2012年2月24日致唐清玉電子郵件：「我剛才與林先生談過，請準備林先生要簽名之與FK的合約聲明書，今晚他會回到辦公室簽署。東洋與Inopha間之修正授權合約，只須如草案一樣，不必簽名。陳穎杰請準備2份附約（Side letter），以備與JJ合約不能達成時用。」（辯證74，被告答辯書狀卷三第220頁） 3.Denis於2012年3月22日以電子郵件致林榮錦，記載「親愛的林先生，附件為對FK公司之保證函（side letter）的PDF檔案，原本很快會提供。」及東洋公司保證書（告證200，告訴人書狀卷十一第159-162頁） 4.Denis代擬林榮錦致FK公司電子郵件（告證201，告訴人書狀卷十一第163-167頁）。四、FK上市販賣合約，其授權標為申請Caelxy學名藥的醫藥檔案（Dossier）與三方合約之授權標的為製劑配方不同。依 2008年東洋公司與Inopha AG間之共同開發合約，東洋公司係將Caelxy學名藥之配方於6個特定地區專屬授權予Inopha AG，並將轉授權之權利限定於「產品本身」有關，而產品依授權合約第1.8之規定，係指「任何一產品已完成藥品成形（pharmacertical form），並包含「製劑配方」及「專利」、「TTY技術」，得以使用、販賣者。既稱「得以使用、販賣」，必係經人體試驗成功，並經有關藥政主管當局接受申請，核發藥證，准予商業化後，經東洋公司生產之學名藥。故在摩爾多瓦臨床試驗未成功，並獲得歐藥政主管當局 EMA核發藥證之前，並無任何再轉授權之可能。東洋公司亦藉限定生產地點必須在東洋公司之授權區域內之工廠，以確保東洋公司微脂體技術，不致外流。嗣於2012年3月7日應J&J公司之要求，修改授權合約，始將轉授權之限制修改為一般之轉授權。2008年授權合約之授權標的既為Caelyx學名藥之「製劑配方」，因而轉授權之標的亦應為製劑配方。五、FK合約之授權標的「藥證檔案」，係指為了使產品獲得授權區域內藥政主管當局之開發或維持許可，依Inopha之科技及/或FK之技術而發展出來所有資料、文件、表單、報告、相關資訊、原料藥主檔案、核准函件及資訊。其主要的部分為東洋公司就Caelyx學名藥進行摩爾多瓦臨床人體試驗所製作之CMC文件，及Inopha AG就臨床人體試驗所取得數據資料、確效分析方法。而CMC文件為東洋公司所有，因授權合約而交付予Inopha AG，以供Inopha AG向歐洲主管當局申請學名藥之藥證使用者，因2008年之授權合約授權標的為製劑配方，因CMC文件所有權並未移轉，亦未授權予Inopha AG，因而藥證檔案之授權，東洋公司亦具有授權當事人之資格與地位。惟Denis及林榮錦為圖Inopha AG之不法利益，以學名藥業已專屬授權Inopha AG，將東洋公司排除於FK合約當事人之外，進而由Inopha AG獨得簽約金300萬歐元，及里程碑金 600萬歐元，致生東洋公司重大之損害。又依FK合約第1.11 條之規定，權利金於Inopha與轉授權人之間並不存在。故在賣予FK之產品，東洋即無法收取權利金。六、FK合約之主要內容，詳見告證113的原文及中譯本（告訴人書狀卷九第9-35頁）。七㈠依2008年東洋公司與Inopha AG所簽訂共同開發合約，東洋公司將Caelyx學名藥之配方在特定之6個區域，專屬授權予 Inopha AG，合作之方式為東洋公司生產學名藥，並製作CMC文件，將藥品及CMC文件交付予Inopha AG，由Inopha AG進行藥品開發之後段工作，Inopha AG（與AET公司合作），出資委託CRO於摩爾多瓦進行臨床試驗，並於2011年4月間臨床試驗計畫書通過核備後，開始進行人體臨床試驗，以確認學名藥與原廠藥具有生物相等性。倘人體試驗成功，則以CMC 文件、實驗數據及其他主管機關要求之資料，申請商業化許可，獲得藥證，由東洋公司生產，Inopha AG於授權區域行銷，東洋公司獲得生產學名藥之製造利潤及學名藥在授權區域內行銷淨銷售額（扣除成本及費用後）之5%，而Inopha AG向其關係企業、被授權人、經銷商、代理商之銷售，或主述主體間之相互銷售，均不在權利金款項之計算範圍內，權利金款項之累計，僅適用在Inopha AG或其關係企業對第三人之銷售（6.1條）。㈡因Inopha AG之資本額僅有10萬瑞士法郎，亦無專職專業之受薪人員，無力單獨完成合約之履行，因而邀同AET公司共同合作進行人體試驗，復藉著J&J公司Caelxy原廠藥產品污染事件機會，再邀同J&J公司參與學名藥之人體試驗及其後申請藥證之開發，J&J公司因而於三方合約中將學名藥與原廠藥併列為開發之產品，提供簽約金、里程碑金及權利金予二種藥品之開發。J&J公司因而獲得原廠藥、TTY配方以外之配方之全球專屬授權，TTY配方之全球之非專屬授權。㈢而Inopha AG再將後段申請藥證之契約履行責任，以專屬授權「藥證檔案」之方式，將申請歐洲地區藥證之合約義務，轉嫁予FK公司，由FK公司申請歐洲地區及其他授權地區之藥證，及其他授權地區為申請藥證所必須之人體臨床試驗，將生物相等性試驗及藥證申請等義務，直接轉嫁予FK公司，客觀上已無承擔任何生物相等試驗及申請藥證之成本及風險，由FK公司以該公司或其關係企業之名義取得藥證，於每一授權地區第一次商業銷售起三年內，FK公司僅得向Inopha AG 購買，由Inopha AG獨家供應由東洋公司所生產之學名藥，而供應價格固定，是FK公司預期「平均售價之35%」，且 20mg小瓶包裝不得低於35歐元，50mg小瓶包裝不得低於85歐元。較諸Inopha AG依授權合約支付予東洋公司之以「銷售淨額之5%」相差甚遠。林榮錦為東洋公司之負責人，亦未東洋公司爭取，而由Inopha AG獨得「轉手」買賣之鉅額利益。而依3.3.2規定，Inopha AG必須以合理商業努力完成所有必須之CMC研發、商業製造及製造工廠符合GPLD。而此合約義務之履行，又依2008年之授權合約，全部轉嫁予東洋公司，故Inopha AG藉由修正之授權合約轉授權條款之修正，解除轉授權之限制，以專屬授權「藥證檔案」之方式，自FK公司獲取300萬歐元之簽約金。再得按取得藥證及上市販賣進度，再請求給付600萬歐元之里程碑金。卻把東洋公司完全排除於契約主體外，東洋公司更承擔FK合約中Inopha AG應履行之全部義務。㈣摩爾多瓦實驗在2013年5月間失敗，FK公司在2013年12月間要求終止合約，終止合約草稿前言記載，因Inopha AG提供給FK醫藥檔案（dossier）及相關技術文件（documentation）及資訊（information），於授權區域內無法成功獲取藥政機關之核准，雙方同意終止合約，Inopha AG應返還200萬歐元之簽約金，惟Inopha AG迄未返還簽約金。八、FK合約是否與三方合約相衝突？㈠倘TTY配方於摩爾多瓦人體試驗獲得生物相等性之結果，並於藥證之申請獲得主管當局接受，並獲得上市許可，且時間早於J&J公司原廠藥之轉廠研發及藥證之申請，Inopha AG將可獲得三方合約中之里程碑金、權利金，亦可獲得FK合約中之里程碑金，成為最大的獲利者。惟J&J公司及FK公司之於 Caelyx學名藥，係處於競爭之狀態，FK欲取得全球之專屬銷售權，三方合約第2.1.1條第1款、第3款、第2.7條亦有非專屬之三方授權予J&J公司。而之所以對於TTY配方僅為非專屬授權，乃在規避美國反托拉斯法之規定。因其目的僅在規避反托拉斯法，而實質上卻有超過非專屬授權之權利。（如前述之優先供應J&J公司）㈡因而三方合約中訂有防堵條款： 1.三方合約第2.7.2規定，授權方及其關係企業，不應將TTY製劑配方授權予合約規定相衝突之第三方，及保護買方在全球發展及商業化PLD製劑配方及符合2.7.1依據TTY製劑配方製造之組裝成品及/或產品。若謂三方合約2.7.2係規定不應將TTY配方之授權予合約相衝突之第三方，而FK合約之授權標的係藥證檔案，並非配方，因而沒有2.7.2之違背。然而三方合約2.7.1規定，授權予買方之非專屬授權，得以使用賣方及製造方之技術及智財，以以TTY配方為基礎，以發展並商業化（包括製造、使用、販賣、要約、進口）PLD、組合產品及產品。而FK合約第2.1.2規定，專屬授權之醫藥檔案學名藥使用權，包含了申請商業許可、進口、出口及為了銷售而使用產品，於授權區域內行銷、經銷、推廣、銷售、要約銷售或商業化產品，或於區域內維持並訂檔案及未來上市許可之權利。故J&J公司、FK公司，被授權之內容，均為銷售東洋公司所製造之Caelyx學名藥。因而雙方均為彼此之於合約有衝突之第三方。又FK合約1.16專屬係指Inopha AG不可行使，亦不可在授權區域內授權他人行使。又FK合約第1.22學名藥使用，係指「J&J公司之任何使用或商業利用」以外之任何使用或商業利用（any use and commercial explotation other than any use by the Originator）。 2.三方合約12.4.1規定，賣方（Inopha AG）向買方（J&J公司）保證，在合約有效期間，賣方或其關係企業，是且將持續是TTY製劑配方摩爾多瓦臨床試驗醫藥檔案之所有人。 3.三方合約第5.2條規定，買方應盡合理努力開發一最終產品。為免生疑，買方於授權區域內並無義務開發超過一個之最終產品。買方亦有權依其自身誠信意見，決定於任一國家中不開發任何最終產品，倘若該等國家之商業或法規障礙對於買方可能太高以致不具可行性。買方應以自費進行開發，但授權方應盡應盡商業上合理努力協助買方相關開發活動，並且不得向買方要求費用，該等協助包含提供授權方過去、現在及未來對於最終產品所擁有或控制之資料。買方應擁有全部由買方所開展之開發活動的資料及數據，其包含由買方開展之臨床試驗所產生之資料與數據。 4.三方5.3.1規定，買方及其關係企業應根據其基於本合約所取得之授權方資訊，盡其商業上合理努力，於授權區域內取得一最終產品之上市許可，並且於取得許可維護該許可。買方有權依其自身誠信意見，在商業環境或法規障礙過高以致於對買方不可行的國家，不申請或維護任何最終產品之上市許可。 5.三方合約5.3.2規定，買方應擁有所有藥品上市許可及查驗登記的全部送件資料，包含全部的數據，並擁有與該等所有權有關之相關權利，其包含但不限於法規專屬相關之權利。為免誤解，縱藥品上市許可及查驗登記含有賣方及製造方授權專有技術與賣方及製造方技術之內容，並不會削弱授權方對於授權專有技術及賣方及製造方技術的所有權。（Buyer shall own all Marketing Authorization,and the content of all registration filings, including all data, and the rights associated with such ownership, including but limit to the rights associated with any regulatory exclusivity.）㈢被告辯稱：並不衝突，仍可授權。FK合約簽署在三方合約之後，而J&J公司於簽署三方合約時，亦知FK公司擬與Inopha AG合作開發之事。J&J公司與FK公司皆是國際知名大藥廠，就合約二者有無衝突，理應知之甚詳，斷無明知有相衝突而仍同意簽約之理。㈣惟查，三方合約就學名藥即TTY配方係非專屬授權，惟卻要求東洋保留90%之產能，而之所以為非專屬授權，乃因避免違反美國反托拉斯法。又三方合約12.4.1特別規定，賣方應保證於合約期間，必須持續持有摩爾多瓦臨床研究之醫藥檔案。而FK合約之授權標的，即為摩爾多瓦臨床研究之醫藥檔案（含東洋之CMC文件），而J&J公司何以如此要求，乃因醫藥檔案係申請藥證所必須之文件，倘Inopha AG喪失所有權（得申請藥證之完整之所有權），Inopha AG無法取得藥證，J&J公司因沒有藥證，不可對於東洋公司下單學名藥，參與人以專屬授權並未喪失所有權，並舉東洋公司產能及FK合約訂購產品時程以說明東洋公司產能足以應付J&J公司及FK 合約之訂單，然查，FK合約之目的在行銷CaelyxⅡ學名藥，此與三方合約J&J公司欲防堵學名藥侵蝕原廠藥之目的相違背，而三方合約第2.7.2條已規定不得再授權製劑配方與授權合約相衝突之第三人，自亦不允因為行銷學名藥之藥證檔案授權與相衝突的第三人（FK公司），又三方合約12.4.1防堵Inopha AG喪失藥證檔案之所有權，自亦不容Inopha AG將藥證案專屬授權與他人，縱不排除J&J公司之權利，亦非J&J公司所允許，亦不論東洋公司之產能是否足以供給FK合約，故參與人所主張上情，為本院所不採。㈤而FK公司應不知悉東洋允諾保留90%之生產力予J&J公司，否則應不會同意僅獲得10%之產能而簽約，參與人於審理中亦未能提出有告知FK公司之證明，僅以東洋公司產能足以供應而不必告知回應。又被告主張依FK合約第1.22規定，學名藥使用，係指除原廠J&J公司使用以外之使用，而認J&J公司於FK公司取得藥證後，J&J公司仍可於申領藥證後對東洋公司下單。然依FK合約第1.16專屬之定義為：依據本合約授權或移轉之權利，Inopha AG不自行行使該權利，亦將不授權他人於區域內行使該權利。Inopha AG將醫藥檔案專屬授權予 FK （日本、美國、歐洲及其他非授權或非專屬授權以外之地區），Inopha AG不可申請藥證，亦不得授權他人申請。 FK 申請藥證，獲得核發區域之專屬銷售之權利，依1.16條規定，Inopha AG即不可再授權他人在區域內銷售。倘以 1.22條不得排除J&J公司之權利，則與1.16條之規定相違背。又倘FK公司知悉或同意所謂學名藥使用，係指J&J公司可以不受專屬授權之限制，J&J公司於FK取得藥證後，仍可申請藥證後對東洋下單，並獲得90%之產能，FK公司只能獲得 10%之產能，J&J公司更可以原廠藥之包裝在全球行銷，FK公司豈會同意？又倘有如此之同意，何以不在合約中有明文之約定。若果如此，在三方合約中，即無須有12.4.1之保證之要求。故被告及參與人所稱以J&J公司為原廠，其可排除學名藥之使用，不但與FK合約專屬授權之規定相違背，亦使FK公司雖申請到藥證，僅能得到J&J公司訂單後餘剩之產能， J&J公司可以另行取得學名藥之藥證，行銷學名藥或變更原廠藥之製程，以原廠藥行銷，憑合約即可對東洋公司下單，猶如Inopha AG申請到藥證之情形，證諸經驗法則，FK公司應不可能甘願支付300萬歐元之簽約金及600萬歐元之里程碑金，申請到藥證，卻不能對抗J&J公司，僅獲得東洋公司剩餘之10%產能。被告及辯護人之辯解，不可採信。九、林榮錦於FK合約中刻意排除東洋公司為締約當事人，卻完全掌控訂約之條件與流程：㈠東洋公司董事曾天賜曾參與東洋公司與FK公司最初之接洽合作事宜，101年1月曾天賜詢問林榮錦與FK公司合作之進展，林榮錦謊稱應該不會成了，後續的事由唐清玉去聯絡就好了，但永昕、金樺還有可能跟FK公司合作。永昕、金樺為林榮自己投資之公司，此據證人曾天賜於審理中供證在卷（105 年10月18日上午審判筆錄、104年4月7日調查筆錄，本院卷四第6-7頁）。㈡2011年11月25日FK公司之Marc給林榮錦之電子郵件中已提問「誰擁有Inopha？TTY在Lipodox之交易中，最多可以獲取多少的利益？」而Marc之所以為「Inopha AG為何人所有」之提問，證明Denis之作為，使人誤信Inopha AG為東洋公司之紙上公司，一如AET人員Dieter所為之供述，林榮錦於回覆電子郵件中，迴避Marc的提問，稱「Inopha AG將會提供必要的投資，例如研究、GMP檢查，CTD分擔等」（104他2445 卷第42-43頁）㈢2012年2月11日，Denis寄予林榮錦之電子郵件，即FK合約之第6版，可知林榮錦就FK合約議約過程確有參與（告訴人書狀卷九第5頁），被告所辯未參與Inopha AG交易情狀不符。㈣FK公司之Marc於2012年2月7日寄予林榮錦之電子郵件，表示「我們與Denis就FK學名藥授權合約有相當的進展，但我們很驚訝有如此多的國家被排除於合約之外，附表三之國家有台灣、越南、泰國......，我們是否可以與你討論至少移轉一些市場....。」Denis亦為林榮錦回覆函草擬草稿，在與唐清玉之間以電郵傳送及林榮錦於同年月8日回覆郵件內容記載「It is my ultimate goal to fulfill both parties's requests. I have instructed Denis, with our position , to find an acceptable approach and I'm certain it can be developed.」（告證95，告訴人書狀卷九第120頁），足見FK合約討論的對象包括林榮錦。㈤在FK合約中，Dossior中有部分文件之所有權是屬於東洋，此可由宜諾法代墊CMC文件之費用而向東洋求償可以得知，因而在FK合約，Inopha就東洋所有之文件，欠缺授權之權限，故在FK合約中，不應將東洋公司排除。㈥況且，FK公司自始由亞太區總經理Mats與曾天賜接觸，與J&J公司（Lee DongHo2011年5月28日透過東洋電子郵件信箱進行陌生拜訪），均是自己直接找上東洋公司，最後因此締約成交之三方合約及FK合約，均非Denis擔任東洋歐洲首席業務代表，為東洋公司履行服務合約內容在歐洲覓得合作夥伴的結果，反而是Inopha AG因為Denis履行東洋公司業務代表的機會受林榮錦指派接手議約事務，才為自己的Inopha AG 促成與J&J公司及FK公司簽約及之後的利益，更無將東洋公司排除在外之理。十、林榮錦未經東洋公司同意出具保證書（Declaration）予FK 公司，違反東洋公司章程及背書保證辦法。㈠依公司法第16條第1項規定，公司除依其他或公司規定得為保諸者外，不得為任何保證人。證券交易法第36條之1規定，公開發行公司取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之。公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第11條第1項規定，公開發行公司擬為他人背書或供保證者，應依本準則規定訂定背書保證作業程序，經董事會通過後，送監察人並提報股東會同意......修正時亦同。東洋公司章程第3條規定，本公司得依政府規定，訂定對外背書保證辦法，須經股東會通過，且所有保證均應經董事會核准並列入董事會議事錄方生效（告訴人書狀卷十第55頁）。東洋公司背書保證辦法第3條規定，本辦法所稱背書保證範圍如下：1.融資背書保證。2.關稅背書保證。3.其他背書保證：係指無法歸類列入前二款之背書或保證事項。同辦法第6條規定，本公司辦理背書保證事項時，應先經董事會決議同意後為之（告證70，告訴人書狀卷六第207頁）。㈡林榮錦未經董事會決議，即擅自以東洋公司名義出具保證書（Declaration）予FK公司，保證內容係明確承諾及保證「 1.東洋公司會將CaelyxⅡ之一切權利，均授權予Inopha AG 。 2.Inopha AG與FK公司間，就FK上市販賣合約所為之相關授權，皆為有效。」上開保證書所保證之內容，係東洋公司背書保證辦法第3條規定之其他保證。依東洋公司背書保證辦法第6條規定，應先經東洋公司董事會決議，並無由林榮錦以董事長代表人身分自行出具之權限。亦未列入董事會議事錄，自屬違反法令規定。㈢又林榮錦向FK聲明保證Inopha AG之授權效力予以保證，如日後FK公司與Inopha AG間因FK合約之履行中，發生授權效力之法律上爭訟，將有可能使東洋公司涉入爭訟，或遭受FK公司請求損害賠償，致使東洋公司產生法律或財務面風險。、FK合約，Inopha犯罪所得：㈠因FK合約之授權標的為藥證檔案，其中一部分為學名藥之 CMC文件，另一部分為摩爾多瓦試驗數據資料，CMC文件之所有權屬東洋公司，摩爾多瓦試驗數據資料為Inopha AG與AET所共有，因FK合約亦係東洋公司2008年授權合約之退讓（授權地區、轉授權），而得以締約，惟對東洋公司亦未有任何之補償，對於東洋公司亦屬不公，基於藥證檔案之構成部分，東洋公司與Inopha AG似屬相當，因而本院認為依2008年授權合約授權地區為架構分歸Inopha AG之部分，應由東洋公司分配二分之一，而未授權地區則由東洋公司取得。因而300萬歐元之簽約金（歐洲100萬元、美國100萬元、日本50 萬元、其他地區50萬元），歐洲地區、美洲地區，東洋應分配各50萬歐元，日本地區50萬歐元則應歸東洋公司取得，至於其他地區50萬歐元，則應由東洋公司與Inopha AG平均分配，因而東洋公司應獲得175萬歐元，Inopha AG則可獲取 125萬歐元，以為東洋公司退讓之補償。㈡FK公司支付Inopha AG三百萬歐元之簽約金，Inopha AG於 101年12月14日開立予FK公司發票（104他2445卷第97頁），嗣於2013年12月間曾要求Inopha AG終止FK合約，雖有草約附卷，惟於本院審理中經訊問後，辯護人答稱尚未終止。㈢在東洋公司本應分配之175萬歐元部分，Inopha AG另於101 年12月27日給付2筆各184,000歐元款項（104他2445卷第6頁、第99頁之告訴書狀及Inopha AG信函；另見東洋公司101年12 月27日發票，金額：701,103.48歐元，103他12393卷三第105頁）： 1.日本簽約金50萬元，扣除20%稅款後為40萬元，再扣除合約解除須返還50%後為20萬元，再扣除管理費8%。 2.其他地區（ROW,Rest of world）簽約金50萬元，扣除20%稅款後為40萬元，再扣除合約解除須返還50%後為20萬元，再扣除管理費8%。合計得368,000元㈣Inopha AG收取300萬歐元簽約金，東洋公司有權利獲取其中175萬歐元，Inopha AG又支付東洋公司368,000歐元，尚留有1,382,000歐元之不法利得，應予沒收。陸、摩爾多瓦臨床試驗一、依2008年東洋公司與Inopha AG之授權合約，東洋公司於 2010年底（比合約預定之時間晚約2年）將Caelyx學藥之CMC文件及試驗用之針劑，交付予Inopha AG，Inopha AG與AET 公司合作，委託3S公司設計並進行有關動物試驗及在歐洲摩爾多瓦進行人體試驗。2011年4月間臨床試驗計畫書通過核備後，開始收案執行。（被告答辯書狀卷五第2頁，被告刑事陳述狀卷十三第3頁）二、摩爾多瓦人體臨床試驗之目的在確定以TTY製劑配方產製之微脂體小紅莓產品（Caelyx學名藥），在人體中被吸收、分布、代謝與消除等過程中，劑量與時間及藥物血中濃度與時間之關係與變化，藉此確認試驗藥與對照藥物（原廠藥）是否具有相同之療效與安全性（生體相等性），並決定最理想之給藥方式，包括給藥途徑、劑量、給藥頻率、藥物使用期間等。（參與人書狀卷二第1頁反面，沒收參與陳述意見狀九第2頁）三、三S公司負責臨床試驗之設計與執行，採用「隨機分配」與「交叉投與」之設計進行，預計受測人數為24人，經篩選合格者隨機分為A、B二組，每組各12人，以原廠藥為對照藥，學名藥為試驗用藥，所有受試者預計接受三至十一個不等之治療週期。第一治療週期為觀察期，第二、三治療週期為藥物動力學試驗期，第四治療週期以為續治療週期，各治療週期以28天為單位。於第1天給予受試病人藥物後，停藥27 天，再開啟下一治療週期。其中第二、三治療週期為試驗計畫之重點，A、B組受試者各先後交叉給予原廠藥及學名藥（A 組第二週期給予原廠藥，第三週期給予學名藥，B組第二週期給予學名藥，第三週期給予原廠藥）。因此僅須執行完第三治療週期，即可得出試驗用藥與對照用藥在人體中被吸收、分布、代謝與消除等過程中所呈現之藥物血中濃度、時間變化與差異。再以受測者之數據納入統計變異數分析，藉此判斷試驗藥品進入人體後血中濃度線與對照藥品相比，其相度是否存在於信賴區間。至於第四週期以後，係出於人道考量之後續治療（均給予原廠藥），無涉不同藥品之比較，非屬測試計畫之重點。四、24名受測試者如第一階段試驗結果，已可證實生物相等性，則不須進行後續之試驗。惟如試驗結果不具生物相等性，但其呈現之血中濃度曲線變異度可藉由增加受試者人數而獲得改善，此時將依統計方法推估第二階段所需之受試人數，據以執行第二階段試，以達成生物相等性。如第一階段試驗結果顯示試驗藥物與原廠藥在統計上變異性過大，無論增加多少受試者仍無法呈現生物相等性，或用以證明生物相等性所需之受試者數量太多，則不會有新的病人參與，亦即無需執行第二階段試驗，等同宣告臨床試驗失敗。（參與人書狀卷二第2頁）五、2011年底，由於原廠藥商J&J公司委託之代工廠汙染事件無法改善，導致市場上原廠藥嚴重短缺，而摩爾多瓦試驗，原廠藥之庫存劑量遠不足以支應原始試驗計畫書之執行，AET 公司遂向摩爾多瓦當局提出試驗計畫修正案，將原本第一週期及第四週期以後使用對照藥（原廠藥）之投藥方式，改為使用試驗用藥（學名藥），以降低對原廠藥使用之劑量，確保原廠藥之庫存量足以支應試驗之完成。亦即將藥物動力試驗以外之週期使用之原廠藥，改為使用學名藥，不會影響第二治療週期與第三治療週期中先後交叉投藥呈現出受試者血液濃度與藥物動力變異數據之取得。復因原試驗計畫書下六位病人之試驗數據經初步分析呈正面結果，因而摩爾多瓦當局及倫理委員會准予計畫修正。（參與人書狀卷二第2頁反面）六、摩爾多瓦當局係於2012年3月核可修訂試驗計畫書（參證52 ），學名藥自台灣運送至摩爾多瓦後，即於2012年3、4月間重新執行。2012年10月，雖成功招集24位受試者，惟原廠藥之庫存僅供應24名受試者執行臨床試驗，如任一受試之患者退出，因原廠藥用盡，亦無從補足受試者。試驗用藥與對照藥進入受試者後，須評估「檢品中包覆在微脂體中（encapsulated，包覆型小紅莓）」及「檢品中未包覆在微脂體中（non-encapsulated，未包覆小紅莓）」在人體中之血液濃度線，經統計變異數分析確定該等變異是否具有統計上之顯著差異。（參與人書狀卷二第3頁）依AET公司與3S公司合作之執行摩爾多瓦試驗計畫書（告證 192）針對Caelyx學名藥於摩爾瓦人體臨床試驗，雙方約定之過程係以至少24位女姓受試者採三個循環（trement cycle）測試，即第一個測試循環注射JJ之原廠藥，經過27 天之停期間，測量受試者之血液濃度等身體變化反應，接續之第二及第三個循環則針對同一受試者隨機注射J&J公司之原廠藥或東洋公司之學名藥，以同一受試者原廠藥與學名藥之身體反應等變化數值，作為判斷學名與原廠是否具備生物相等性之基礎。七、人體試驗計有24個受測者，每6人就做一個分析，於㈠2012年8月25日得知6名受試者之中間分析結果（參證56），在未包覆小紅莓變異性偏高，可能須執行至92位受測者，始能呈現生體相等性，在包覆型小紅莓則呈現良好反應，變異性偏低。㈡2012年10月23日得知12名受測者之中間分析結果（參證57），關於包覆型小紅莓之物動力測試，呈現正面良好，原廠藥間之變異性低，但在未包覆小紅莓，相較於6名病人之數據雖有所改善，惟經3S公司計算，認為呈現生體相等性所需之樣本數為52至64名。㈢2012年12月11日徥知18名受者中間分析結果（參證58），未包覆小紅莓以統計上來說，不太可能取得生物相等性。18名受測者之藥品變異較12名受測者時提高，樣本需求應不會低於上述12名受測者數據所預估之樣本數，即52至64名，即至少需受試者人數增加至50至60名以上，方可確認未包覆小紅莓是否具生體相等性。㈣雖於第18名受測者之結果已知不可能達到生物相等性，在J&J公司之要求，仍繼續完成原定試計畫中24名受測者之臨床試驗（參證55），惟J&J公司建議不須為證實未包覆小紅莓之生體相等性召集更多之受測者。㈤Inopha AG與AET在Moldova合作之臨床試驗於2013年5月間失敗。（參與人書狀卷二第4頁，另參證人劉乃菁於105年11月7日下午審判筆錄之供述，本院卷五第172頁）八、摩爾多瓦人體試驗，雖係由Inopha AG與AET共同合作，惟所需費用由AET先行墊付（Inopha AG迄未給付），因Inopha AG並沒有任何之專業技術人員，有關實驗，亦係由東洋公司人員胡宇方及其他員工與AET公司人員共同參與，Denis雖有參與，因係東洋公司之駐歐代表，AET人員始終認為AET係與東洋公司共同合作進行摩爾多瓦人體試驗，亦認為Inopha AG或為東洋公司之信箱公司。此業東洋公司與AET人員 Dieter會談紀錄在卷，並有： 1.他字卷三第90頁（告證44）AET於100年3月1日出具之生物相等性研究協定可證。Inopha AG並於2011年5月與AET簽合作開發契約書。 2.Denis於100年12月27日電FK公司人員David，所提之生物相等性試驗研究團隊中，皆為告訴人東洋公司及AET人員，未有Inopha AG人員參與，有電子郵件在卷可認。（告訴人書狀卷一第172-179頁） 3.試驗初期Inopha AG亦未曾參與歐洲生物相等性試驗，而係由東洋公司派胡宇方博士等人參與及協助，東洋公司支付及負擔協助進行生物相等性試驗之人力及物力成本。迄2012年6月，Denis以宜諾法公司之名義聘僱劉乃菁負責起訴書所記載之4種藥品之專案管理，而有參與後期之摩爾多瓦試驗相關之工作，益徵Inopha AG確無執行的人力，此據證人劉乃菁於審理中證稱：「從中化公司離職後， Denis Opitz找我到宜諾法公司任職。主要工作內容也是專案管理，當時我所接到的專案主要有4個，Liposomal Doxorubicin、LIPO-AB、Risperidone跟Leuprorelin，還有相關的新藥評估。」、「Inopha AG公司是宜諾法的母公司」、「本來是以為東洋也是宜諾法的股東或什麼的，但我對於宜諾法實際上的股東結構我不清楚。」（105年 11月7日下午審判筆錄，本院卷五第165頁）、「當時跟東洋合作時，很多委託的事情其實會跟東洋一起討論，這也是林先生很多資源在知識上互相分享的機制，...我們想要讓東洋同事也可參與這過程，等於三方一起來討論」、「那時我以為宜諾法也是東洋集團裡面的一個公司，後來就知道不是了。」（同卷第166頁）、「AET公司是我來到宜諾法之後非常常聯絡的一家公司。宜諾法公司與AET公司間有合作關係，就是這兩家公司在Liposomal Doxorubicin與LIPO-AB這兩個案子上共同開發。」、「我會跟AET公司他們聯絡關於臨床試驗的進度，如何解決收案太慢，也會討論試驗的結果，也會修改最後的計劃書，也會討論之後查驗登記的策略，在cmc化學製造管制部分也會協助去釐清在各部分有什麼問題，會幫忙去跟東洋的胡宇方博士尋求一些資源及看他們的數據，動物試驗部分也會共同討論未來要執行什麼樣的試驗，有些是AET公司進行報價，有些由我宜諾法這邊進行試驗的報價。」（同卷第167頁）、「（問：宜諾法公司與東洋公司看起來在研發藥物上互相有往來，這些往來是因為宜諾法跟東洋有簽約嗎？還是什麼關係而有往來？）就我的認知這個產品的前端是從東洋開發的，後端是宜諾法這邊接手的，這兩個公司就是共同開發的關係，所以大家的目標都是看用怎麼樣的速度把東西推上市，有錢大家賺，所以有密切的討論與合作關係，就是為了把產品趕快推上市。」（同卷第176頁），其於偵查中亦提出Caelyx學名藥已執行的開發工作五冊並供證：「林榮錦提出之5大冊資料，是我提供給林榮錦的。」、「第一冊臨床實驗內容委託試驗者為 AET，執行為3S公司，3S是在一個臨床試驗中心執行的。這報告是由3S公司出具。第二冊是上開試驗執行後的試驗報告，第二冊資料後半還有動物試驗。委託者是AET，執行者是BSL。第五冊的內容是關於Liposomal Doxorubicin（CaelyxII）、LIPO-AB查驗登記所需之開發進行準備工作，包括試驗內容與報價。Liposomal Doxorubicin就是臨床試驗有3家CRO之報價及提出部分試驗內容。CRO-A是AET去詢問的，為3S公司、MONIPOL公司。」（104年4月20日偵查筆錄，偵二卷第153頁反面至第154頁；另詳參其於審理中之供證，105年11月7日下午審判筆錄，本院卷五第 172-175頁）。 4.證人蔡雅菁於審理中供稱：「從2012年的6月簽約開始，已經確定Inopha AG公司第二階段投資架構要進行，在當時Inopha AG公司會持有台灣的AimPharma公司，但中間應該要存在一個服務契約，由Inopha AG公司來委託台灣的 AimPharma公司進行專案管理或業務擴展的相關事宜，主要是讓專案管理有個依據。是跟Denis Opitz、王素琦討論而簽此份合約。」、「當時就是Denis Opitz有提到四項產品（CaelyxⅡ、LIPO-AB、Leuprorelin、 Risperidone）的專案管理。」、「劉乃菁在2012年5、6 月時加入宜諾法，由她來管理。」（本院卷八第25頁， 106年1月16日下午審判筆錄），並有蔡雅菁扣押Ｈ2、Ｈ3光碟101年11月6日主題為service agreement -Inopha-aimpharma (track-change)0000000郵件串及附件可參（陳證124，本院卷九第110頁） 5.AET與Inopha AG於2012年10月1簽署發展合作架構合約（ Framework Development Cooperation Agreement，告證 60，告訴人書狀卷六第114頁）：1.15(c)Dossier資訊除有特別規定外，係屬於雙方共有。從學名藥客戶而獲得簽約金、權利金，Inopha AG獲得75%，AET獲得25%。供貨利差，雙方各50%。其他收入Inopha AG獲得75%，AET獲得 25% 。其中，黃淑芬在契約末及附件簽署欄位親自簽名，並書寫Chief operation office,TAP（同卷第123頁反面）。 6.Denis自述：「合約Inopha必須承擔臨床試驗及非臨床的研究，例如生物相等性分布試驗，Inopha被允許與其他公司訂約從事必要之研究，例如AET，並且支付費用給這些公司。依據Inopha與AET之合作架構，Inopha之工作非常廣泛，包括資訊管理、計畫管理，Inopha必須分擔產品發展之費用，在多數之情況下，雙方平分費用。在與AET之合作上，Inopha扮演導演及整合者之角色。AET也仰賴 Inopha之貢獻以順利進行。」有Denis之自述狀在卷（宜諾法函覆卷一第8頁第2.8點）。惟查，Denis併屬於東洋公司之人員，領取東洋公司為數相當之報酬，其所擔負之資訊管理、計畫管理實由宜諾法公司劉乃菁負責，而劉乃菁前即在東洋公司擔任專案管理經理工作，為宜諾法執行管理4項藥品職務期間亦與東洋公司人員在業務上有密切聯繫。 7.林榮錦於102年3月26日致AET公司Dieter電子郵件記載：「我的團隊與我已經跟你們AET研發同事於1月24日就提交一事舉行電話會議，如果我們能有機會，那現在就是藉由AET專家專業的幫助，以現有的數據提交的時機，如果我們現在就提交，並沒有什麼損失，即使是一點點的機會，仍然值得一試。我一直認為你Dieter跟AET是東洋的最佳夥伴。經過幾年合作友誼，我們已經對我們如何運作並帶領團隊以及我們的判斷及能力，立了相互的信任及理解，我確實需你跟你的團隊，對學名藥提交策略支援，並幫助我們同時加速所有必須試驗，以避免對照產品過期問題，再者，我需要你的團隊來協助我們儘速準備匯整CDT Dossier的提交，我們渴望完成動物試驗及摩爾多瓦的試驗。」而Dieter前於2013年3月21日電子郵件，係表示「我完全理解你的顧慮及上述論點，你強烈的希望申請藥證，可是申請的結果如何，將會對東洋及我們的聲譽有非常嚴重不良的影響。」。又被告於3月26日寄予Dieter之電郵記載，「對我以及我的團隊而言，知道你的顧慮是非常有價值的，我們完全理解你的重點，如果以東洋或AET名義申請，可能會暫停我們的學名藥提交程序，我們希望尋求你的協助，來指定一位顧問並用他的名字來進行申請藥證，我們必須儘快完成主要試驗以利於廠產品回到市場前完整提交，否則我們會失去機會。」有電子郵件可佐（告證211，告訴人書狀卷十一第273-279頁），林榮錦於電子郵件中之提議似完全忽視FK合約中，Inopha AG已經將藥證檔案授權予FK公司，僅FK公司可以申請藥證，而無論東洋公司或Inopha AG均無申請之資格。 8.AET人員Dieter於104年2月4日至東洋訪問，Dieter表示，我們一直都是在跟東洋工作，我們不了解為何有Inopha，我們有跟Denis及林先生聯繫，對我們來說也是東洋的人，我們想跟東洋交易，對我們來說Inopha只是個信箱公司，我們以為Inopha是東洋子公司之類的。我讀到報紙說東洋與Inpoha沒有關係很驚訝，我們原以為Inopha是東洋的信箱公司。九、摩爾多瓦試驗數據是否為三方合約2.1.1第1項之授權標的？是否因此而不得為FK合約之授權標的？㈠三方合約9.10.2規定，授權方應提供一切技術上必要之支援，協助買方完成臨床前試驗、臨床試驗或其他試驗。（此非規定在對價條款）㈡5.1.1規定，賣方應盡商業上合理之努力開發TTY製劑配方，該製劑為賣方依據其臨床試計畫於摩爾多瓦執行之臨床試驗所使用。賣方負責該臨床試驗，相關費用由賣方負擔。賣方應盡商業上合理之努力，使買方充分了解該臨床試驗之進度，並提供所有與臨床試驗相關之資料或資訊供買方覆核是否遵循相關法規。㈢5.1.2規定，賣方依據其臨床試驗計畫，於摩爾多瓦執行之臨床試驗結束後，若TTY製劑配方未獲EMA認定與JJ製劑配方具有生物相等性，買方即不再承擔商業上合理之努力開發TTY製劑配方。但是可依買方之要求，協助買方持續開發TTY製劑配方，並承擔相關義務，該義務係根據本合約所提使用TTY製劑配方之組合產品或成品有關。如買方指示欲於摩爾多瓦再次或繼行臨床試驗，賣方應依循買方指示及進度控制，就該臨床試驗提供商業上合理之努力，相關費用由買方負擔。為避免誤解，賣方除於摩爾多瓦執行之臨床試驗使用TTY製劑配方外，不再執行任何其他臨床試驗。㈣1.1.73規定，賣方及製造方智慧財產權係指符合......， (pertains to Product or component thereof or it's manufacture or use in the Field）為避免爭議，賣方及製造方智慧財產權，不包括與JJ配方或TTY配方無生物相等性之PLD製劑配方。（因TTY配方必須證明與JJ配方具有生物相等性，始符合學名藥之定義，即與原廠藥具備相同之質量及療效，得作為原廠藥之代替）。㈤1.1.77規定，賣方及製造方科技係指與TTY製劑配方及與 TTY配方具有生物相等性之製劑配方有關之機密資訊。其須具備二個條件，第一個為賣方或製造方所有，其二為必須與產品或產品之組成或產品之製造或使用有關（pertains to Product or component thereof or it's manufactureor use in the Field）。㈥1.1.63規定，組合產品係指JJ製劑配方及任何其他獲法規主管機關認定與JJ製劑配方具生物相等性之PLD製劑配方，依循cGMP規範製造，以符合規定，未包裝的瓶子盛裝。㈦因1.1.73及1.1.77均有「屬於產品或其組成，或是產品之製造及使用」之限定，而產品之定義復有「JJ配方及與之有生物相等性之製劑配方」之限定，因此1.1.73及1.1.77 所謂之智財及科技，均應與JJ配方具有生物相等性之製劑配方有關者始得計入。㈧由告證117可知，摩爾多瓦實驗失敗，J&J公司自行進行試驗，J&J公司另行支出試驗之費用由里程碑金中扣除，後三方合約限制為150萬歐元，即縱使由J&J公司自行臨床試驗而獲得BE之結果，申請藥證上市，J&J公司仍應給付里程碑金。似將J&J公司原廠藥之生產，與BE試驗分開，只要獲得上市，即支付予生產者里程碑金。此時是否參考摩爾多瓦試驗數據，則屬J&J公司自行BE結果之快慢，與里程碑金獲取之快慢問題，對於BE後製造者可獲得里程碑金並無影響。故不具生物相等性之摩爾多瓦試驗數據不能成為申請轉廠藥證之文件，不符合第一期里程碑金請求之條件，因該期請領之要件為摩爾多瓦試驗全部完成及BE之結果，亦不符合里程碑金事件表中所規定之「由賣方交予買方有關產品之文件，為主管機關所接受」之里程碑金給付之停止條件。因而不具BE之摩爾多瓦實驗數據資料，不能據以要求任何里程碑金，被告及參與人主張摩爾多瓦試驗數據為獲取之1450萬歐元里程碑金之對價，不可採信。㈨三方合約第2.1.1條第1款之賣方及授權方之智財及科技，依第1.1.73、1.1.77規定，自應與原廠JJ配方具有生物相等性之PLD製劑配方有關者，始得與焉。因摩爾多瓦臨床試驗數據未具備生物相等性，因而並非該條項所謂之授權標的。又第2.1.1條第3項中係製造以TTY配方為基礎之產品或組合產品，既稱產品，依1.63之規定，亦係指具備與JJ配方具有生物相等性，因而必須TTY配方「經證明與JJ配方具生物相等性」之前提下，始有第三項之授權。否則無法以TTY配方為基礎，製造與JJ配方具有生物相等性之產品。㈩故摩爾多瓦實驗，是2.1.1第3項授權之前提要件，故實驗本身，並非授權標的，亦非對價給付之對象。不具生物相等性之實驗數據，縱或具備其他參考價值，惟因亦不得成為2.1.1第1項規定之智慧財產及技術，不能成為授權標的及對價給付之對象。（否則將產生不能使學名藥成為授權對象，反而可以成為原廠藥之授權對象之矛盾）。十、修訂三方合約（非起訴範圍，惟因係原廠藥部分地區須經過BE人體實驗，於里程碑金之獲取，有所關聯，併予敘明）㈠因摩瓦多瓦臨床試驗，TTY配方並未能證明與JJ配方具有生物相等性，AET估算繼續試驗尚須花費： 1.50mg/m2之生體研究，225萬歐元。 2.30mg/m2之生體研究，750萬歐元。 3.動物研究，47萬歐元。 4.有關骨髓瘤研究，可能另需200萬至300萬歐元。㈡Inopha AG因依三方合約並無繼續之義務，J&J公司因而自行從事原廠藥之生物相等性試驗，J&J公司亦依三方合約減少里程碑金150萬元，並於2014年1月19日簽約，惟溯及至2013年9月1日生效。第2條記載，因Inopha AG無法藉由摩爾多瓦之臨床研究證明TTY製劑配方與J&J公司所擁有之Caelyx原廠藥具有生物相等性，因此J&J公司乃扣除第一期150歐元里程碑金之給付。此有修正之三方合約在卷（告證64，告訴人書狀卷六第169-176頁）。㈢修正合約並規定，三方同意，依本第一次修正合約附件1第2條所約定之第一個里程碑，亦即以TTY提供J&J公司之以JJ配方為基礎之產品交予生物相等性臨床研究中第三位病人服用，業已達成。三方同意，J&J公司正在執行以證明JJ配方具有生物相等性為目標之臨床研究，而因前開臨床研究之費用大於150萬歐元，其中150萬元之部分應由第4條所約定之第一筆里程碑金應付款中扣抵，該扣抵係依照本第一次修正合約所修改之8.3.4條之約定，所有未來之臨床研究費用均由被授權方負且不得以任何應付款扣抵。㈣第一次修正合約之附件1仍不提供予東洋公司。（此與三方合約第8.3.3條約定，附件1所載里程碑金支付只涉及買賣雙方即J&J公司、Inopha AG，與製造方東洋公司無涉，故附件1的資訊無須對製造方揭露，於買賣雙方間維持機密。因此東洋公司於101年簽署三方合約及於102年修正三方合約，均未取得三方合約正本所附之附件1里程碑金事件表）㈤三方承認，東洋已完成並可供註冊用之6批配方予J&J公司，且J&J公司正在完成3批確效認證用之JJ配方。㈥三方合約之修正合約，依前所述，仍應經由東洋董事會之同意始得生效，惟林榮錦並未將合約送交東洋公司董事會，逕自簽署，而此被扣除之150萬歐元，係JJ配方生產之產品，已完成三名病人服用，與Inopha無任何關聯，此里程碑金，應由東洋獲取，而臨床試驗之費用，本即應由Inopha AG負擔，自應由Inopha AG擔負扣除之義務，林榮錦未經東洋公司董事會之授權，竟同意由本應由東洋公司獲取之部分扣除，自足以生損害於東洋公司。㈦蔡宗霖2013年9月5日致Denis電郵：「Denis，由於這是JJ案子，我可能需要以書面向林先生報告，請讓我知道你是否已經與林先生討論修正合約事宜，這我就可以儘量將報告簡短。」（告證187，告訴人書狀卷十一第104頁）蔡宗霖2013年9月17日致Denis電郵：「在上週六向林先生簡報J&J公司修正合約之要點內容後，配合謝聰勇針對方案D之說明，我們認為針對修正合約各項條款內容應該OK。」（告證188，同卷第105頁）雖可證明修正之三方合約固有經東洋相關部門之參與，惟相關部門及林榮錦，並沒有決定之權限，仍應經東洋公司董事會之同意。㈧修正三方合約未經董事事先核准，由林榮錦個人同意後，即由秘書唐清玉通知並要求東洋公司需立即完成合約之用印，唐清玉2013年10月17日10時31分配子郵件記載：「...由於林先生差旅中，經確認並獲得他同意，此份JJ修改合約將先行用印大章，他再補親簽，請相關人員協助下列作業： 1.總經理室秘書小姐，請先行申請workflow電子作業簽核，填寫用印申請單（後補林先生簽核），將3份正本文件跑完法務流程，先送猛哥用印，之將3份正本交給唐清玉後續處理。 2.資金部：請猛哥先行用印大章。 3.唐清玉將會在林先生親簽後，留底影本存查，正本將待其他2方（Inopha&JJ）完成簽署後送回台灣結案。請您協助於本週五（10/18）下班前將正本送交唐清玉，謝謝您!」（告證65，告訴人書狀卷六第177-183頁）柒、第二次修正授權合約（東洋公司未同意而拒不簽署）一㈠三方合約及FK合約，有關CaelyxⅡ學名藥之授權部分（製造、申請藥證）已超出2008年授權合約轉授權「僅限於與產品有關」之限制，因而依照J&J公司之要求，在修正之授權合約中將對於Inopha AG之轉授權限制修改為一般之轉授權，並將授權地區由六個地區擴大為全球，授權期間，亦由10年延長為15年。又增加2項專利之授權，惟在授權合約之修正時，並未見有對於東洋公司有任何之補償。而在三方合約中，有簽約金150萬歐元、里程碑金1450萬歐元及依銷售額計算之權利金。而三方合約係有二種開發之產品（原廠藥、學名藥），有關東洋公司在原廠藥之開發部分（即三方合約 2.1.1第1項之原廠藥之開發及商品化），東洋公司可獲得若干之權利，在三方合約中亦未有明文規範，而簽約金、里程碑金，甚至權利金均由Inopha AG受領。㈡授權合約，並未對於Inopha AG日後若與他人合作而可取得簽約金、里程碑金時，東洋可否要求利益分配或其分配比率為何，並無明文規定，係因授權合約第2條規定，轉授權限於產品之轉授權，「限於產品」乃指已經研發成功、核准上市，量產製造且包裝完成後之產品，Inopha並無再授權他人研發而有簽約金、里程碑金及權利金之取得之情形，故係已有明文禁止，以確保東洋之技術不致外流。因而在三方合約時，修正授權合約轉授權之限制，本應於簽約之前，即應就東洋公司退讓部分，予以談妥補償，至少應於修正授權合約之附約中予以規範。然而附約僅就FK及三方合約不成立時有所規範，對於明顯已經確定簽立合約之情形，竟沒有規範。林榮錦明知有鉅額之簽約金、里程碑金、權利金約定，均未為東洋公司為任何之爭取，完全容任Inopha AG全部領取。㈢依2008年授權合約第13.5條之規定，本合約及其附件為雙方就本合約事宜之完整合意，並取代先前所有之口頭或書面之合意表示。而此條規定在2012年之修正之授權合約中並未修正，因而對於因修正授權合約，將轉授權原先僅得為「產品」之轉授權，變更為一般之轉授權。因而在三方合約中學名藥之非專屬授權（2.1.1第3款、2.7）及FK合約，即屬學名藥之轉授權。而在變更為全球地區之轉授權下，東洋公司之權益如何，在簽訂修正授權合約之時，並沒有任何之明文保障，依合約第13.5條之規定，未見諸合約文字之任何口頭協議，均不得據為合約權利之主張。東洋公司之損害即告確定，倘日後有所協議，僅屬事後之補救措施。二㈠欲解決上述東洋公司就轉授權之權益如何確保之問題，林榮錦與Denis欲以簽訂第二次修正授權合約之方式予以明文規範。惟Inopha AG於收受J&J公司給付之簽約金150萬歐元、FK 公司給付之簽約金300萬歐元，均無任何之表示。被告主張在出具聲明書及簽第一增補協議時，已透過Denis 取得Inopha之同意，雙方仍依照2008年共同開合約之權益分享架構，即亞洲地區之權益仍保留給東洋為原則，惟並沒有任何之書面或電子郵件可以證明，且依授權合約第13.5條之規定，未見諸合約文字之任何口頭協議，均不得據為合約權利之主張。㈡2012年8、9月間，林榮錦估算Inopha AG已收到J&J公司及FK公司之簽約金，乃詢問Denis，Denis則以Inopha AG主張尚有管理費尚待確定（由此可以證明，林榮錦、Denis並未於簽訂第一次授權合約時，就東洋公司之權利保障達成任何之共識），Denis乘機要求東洋公司支付10%之管理費。（被告105年11月22日刑事陳述意見六狀，被告答辯書狀卷三第161頁）㈢2012年10月林榮錦赴歐洲參加會議，始與Inopha談定依2008年之授權合約精神，即授權給Inopha之地區之簽約金、里程碑金、權利金由Inopha獲取，其餘地區之簽約金、里程碑金、權利金歸東洋公司，並且東洋公司支付8%之管理費予 Inopha AG。依前所述，此屬東洋董事會之權限，非林榮錦個人得決定。又三方合約中尚有原廠藥之部分，且所獲取之里程碑金、權利金均係來自原廠藥，而就原廠藥部分，並非授權合約之轉授權，而係J&J公司技術移轉予東洋公司，並由東洋公司製造原廠藥，由J&J公司進行人體試驗（BE，美國地區），或免為人體試驗（歐洲、日本地區），獲得藥證而重返市場，與學名藥之授權並無直接之關聯，林榮錦竟與 Denis達成依學名藥授權地區之原則，分配原廠藥之里程碑金，由Inopha取得三分之二，並再由分予東洋公司之三分之一，再扣除8%之管理費，明顯損害東洋公司之利益。㈣Inopha AG主張摩爾多瓦試驗數據，對於J&J公司原廠藥之生物相等性試驗，提供重要之參考，因而認為原廠藥之里程碑金及權利金均應由Inopha AG所得，再約定依2008年授權區域之分配方式分配予東洋公司。惟查，原廠藥之回返市場，Inopha AG除其主張之摩爾多瓦試驗數據外，並無任何之貢獻，因摩爾多瓦臨床試驗並未成功，未能證實與原廠藥具有生物相等性，是否對於J&J公司人體試驗有間接之助益，與是否得為領取里程碑金及權利金之條件成就，並無直接之關聯。因依三方合約第2.1.1條之授權標的，係授權方之智慧財產權及技術，而三方合約1.1.73及1.1.77，就智慧財產權及技術有明確之定義。而此二項定義中，均設有二條件，即1.必須於合約期間為授權方所有。2.必須與產品或產品之組成或產品之製造或使用有關（pertains to Product or component thereof or it's manufacture or use in the Field），而三方合約第1.63條就產品亦有明確定之義，即所謂的「產品」，必係指JJ配方或任何與JJ配方經主管機關認定具有生物相等性之PLD配方，並且依GMP之標準製造及包裝，且係已完成之劑量型式者。故所謂之產品，倘非JJ配方，則必須與JJ配方具備生物相等性。因而在三方合約中，第第2.1.1條第1款原廠藥之授權標的，業已排除不具生物相等性之PLD配方。㈤在三方合約第1.1.73條之定義中，亦註明排除與JJ配方不具相等性之PLD配方之智慧財產，並不屬於授權方之智慧財產。而在1.1.77之定義中，雖沒有相同之「與JJ配方不具生物相等性之PLD配方之技術，並不得成為授權方之技術」，惟依上述1.1.77之定義與1.1.73之定義所規定之條件相同，復均有產品（Product）之字眼，依1.1.63產品之定義中，已明文限定須與JJ配方具備生物相等性者，始得認定為三方合約所規定之產品，自應為相同之解釋，即與JJ配方不具生物相等性之PLD配方之技術，亦不得成為1.1.77所規定之技術。此併可由1.1.77之末後註解「JJ配方及與JJ配方具備生物相等性之配方，在合約期間，為J&J公司所控制者，係屬買方之技術而不是賣方或製造方之技術。」可知，與JJ配方具備生物相等性之PLD配方有關之秘密資訊，且為賣方或製造方控制者，始得成為三方合約1.1.77規定之授權方之技術。摩爾多瓦臨床試驗資料，雖與TTY配方有關，惟因與JJ配方未能被證實與JJ配方具生物相等性，而不符合與產品有關之要件，自不能成為2.1.1第1款之授權標的。既非授權之標的，自無從為里程碑金及權利金之對價。因簽署三方合約時是否具備生物相等性尚未能確知，仍取得簽約金。㈥林榮錦為使東洋公司101年財報美化，乃要求Inopha AG於年底前將款項入帳。相關電子郵件如下：（告證88，2012年12月25日至2013年1月2日，主旨為Calculation JJ and Fresenius Amounts之電子郵件及附件資料乙份，告訴人書狀卷八第54-57頁） 1.2012年12月25日上午9時21分，Denis電子郵件致林榮錦，記載：「親愛的林先生，請檢視以下的個別JJ合約及FK合約之支付，我們也可以在電話中討論這些數字。 FK合約部分： ⑴簽約金（日本） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，再扣除合約解除須返還50%後為20萬元，東洋可獲得20萬元，再扣除支付給 Inpoha之10%管理費後，東洋實得18萬元。 ⑵簽約金（世界其他地區） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，再扣除合約解除須返還50%後為20萬元，東洋可獲得20萬元，再扣除支付給 Inpoha之10%管理費後，東洋實得18萬元。 ⑶申登里程碑金（日本） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，東洋可獲得40萬元，再扣除支付給Inpoha10%管理費後，東洋實得36萬元。 ⑷商業許可里程碑金（日本） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，東洋可獲得40萬元，再扣除支付給Inpoha10%管理費後，東洋實得36萬元。 JJ合約部分： ⑴簽約金 150萬歐元，東洋可獲得362,069元，扣除支付給Inpoha之10%管理費後，東洋實得325,826.1元。 ⑵里程碑金（日本申登） 100萬歐元，東洋可獲得100萬歐元，扣除支付給Inpoha之10%管理費後，東洋實得90萬元。 ⑶里程碑金（日本商業許可） 100萬歐元，東洋可獲得100萬歐元，扣除支付給Inpoha之10%管理費後，東洋實得90萬元。 ⑷里程碑金（六國中之三國申登） 150萬歐元，東洋可獲得75萬歐元，扣除支付給Inpoha之 10%管理費後，東洋實得675,000元。 ⑸里程碑金（六國中之三國商業許可） 150萬歐元，東洋可獲得75萬歐元，扣除支付給Inpoha之 10%管理費後，東洋實得675,000元。 Denis在郵件之末記載：「No share for TTY in the agreement, but to be fair and compensate the CaelyxIII investment I would propose payment like that.」，由此更可證明在三方合約中對於東洋公司之權利，沒有任何的記載，益證東洋公司在第一次修正授權合約中退讓之部分，沒有獲得任何之對價。而依林榮錦及Denis就東洋所受之分配之利益，仍係依第一次授權合約之架構，凡授權予Inpoa AG之地區，所有權利均由Inpoa獨得，未授權之地區，由東洋獨得，但須支付管理費予Inpoha AG。東洋之退讓部分（授權區域擴大為全球，時間延長為15年，轉授權限制之取消），未獲得任何之補償，更且上開里程碑金部分，係原廠藥部分之里程碑金，與授權合約係學名藥之授權不同，三方合約，里程碑金部分，係原廠藥與學名藥競爭，何者先達成，即由何者獲取，而東洋公司於原廠藥部分，貢獻不亞於Inpoha AG，Inpoha AG除了被告及參與人主張之摩爾多瓦臨床實驗數據外，沒有其他任何之得為原廠藥授權之標的，且摩爾多瓦人體試驗，依三方合約之架構，係規定在非里程碑對價之第5條部分，對於J&J公司參看摩爾多瓦實驗數據或分析、確效方法，Inopha AG最多僅得於簽約金部分獲得部分之簽約金。更且依本院之見解，三方合約在原廠藥授權標的之第1.1.73條「智慧財產」及第1.1.77條「技術」定義上，已將不具生物相等性之PLD配方排除。因摩爾多瓦試驗，不具生物相等性，依三方合約，摩爾多瓦試驗不得做為原廠藥授權標的。因此Inpoha AG就原廠藥部分實未符里程碑金所訂之里程碑事件。 Denis及林榮錦上開分配之架構，係建立在摩爾多瓦人體試驗成功，J&J公司據以申請藥證製程變更，獲得藥證，成就原廠藥重返市場，成就里程碑事件，與東洋因使用其智慧財產及技術，製造出符合品質之原廠藥（實為學名藥，因原廠申請變更製程），同有貢獻於原廠藥回返市場，共同獲得里程碑金前提下始有之結果。惟因摩爾多瓦試驗失敗，InophaAG不得領取里程碑金及權利金，林榮錦竟不知為東洋爭取，同意依2008年授權合約授權地區之架構分配，形同Inopa AG因摩爾多瓦實驗失敗，與試驗成功，均可獲得一樣之里程碑金及權利金，完全不符合契約誠信公平，使東洋依三方合約應得之全部里程碑金及權利金，依2008年授權合約之授權區域，將三分之二由Inopha AG不當獲取，足以生損害於東洋公司鉅大之損害。 2.2012年12月25日下午4時50分，Denis電子郵件致林榮錦，記載「親受的林先生，管理費用被修正如討論之結論」，並列舉東洋應分配之所得 FK合約部分： ⑴簽約金（日本） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，再扣除合約解除須返還50%後為20萬元，東洋可獲得20萬元，再扣除支付給 Inpoha之8%管理費後，東洋實得18萬4000元。 ⑵簽約金（世界其他地區） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，再扣除合約解除須返還50%後為20萬元，東洋可獲得20萬元，再扣除支付給 Inpoha之8%管理費後，東洋實得18萬4000元。 ⑶申登里程碑金（日本） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，東洋可獲得40萬元，再扣除支付Inpoha8%管理費後，東洋實得36萬8千元。 ⑷商業許可里程碑金（日本） 50萬歐元，扣除20%稅款後為40萬元，東洋可獲得40萬元，再扣除支付給Inpoha8%管理費後，東洋實得36萬8元。 JJ合約部分： ⑴簽約金 150萬歐元，東洋可獲得362,069元，扣除支付給Inpoha之8%管理費後，東洋實得333,103.48元 ⑵里程碑金（日本申登） 100萬歐元，東洋可獲得100萬歐元，扣除支付給Inpoha之8%管理費後，東洋實得92萬元。 ⑶里程碑金（日本商業許可） 100萬歐元，東洋可獲得100萬歐元，扣除支付給Inpoha之8%管理費後，東洋實得92萬元。 ⑷里程碑金（六國中之三國申登） 150萬歐元，東洋可獲得75萬歐元，扣除支付給Inpoha之 8%管理費後，東洋實得69萬元。 ⑸里程碑金（六國中之三國商業許可） 150萬歐元，東洋可獲得75萬歐元，扣除支付給Inpoha之 8%管理費後，東洋實得69萬元。 3.唐清玉於2012年12月25日下午7時45分電子郵件致Denis，記載「Denis，林先生將資訊傳給我，要我處理發票之事.....。」 4.唐清玉於2012年12月26日下午3時46分電子郵件致Denis，記載「Denis，我們的會計部門正在處理我的申請，我明天必定能夠提供東洋的發票，金額為701,103.48（184,000 +184,000+333,103.48）。」 5.東洋公司101年12月27日之發票初亦依扣除10%之管理費，金額為685,862.1歐元，經Denis於2013年1月2日要求唐清玉更正發票金額為701,103.48歐元，並寄送新發票，唐清玉於 2013年1月2日回覆「沒有問題」，並於同日另紙電郵告知 Denis「將寄送新的發票，但不更改日期，因為這是東洋 2012年之收入。」（辯證70，被告答辯書狀卷三第196頁） 6.東洋公司於101年12月27日、102年12月31日分別開具金額 701,103.48歐元（告證38、辯證71）、230,000歐元（告證 39）之發票各一紙予Inopha AG，東洋公司開立發票申請單，並於102年2月11日及103年2月11日分別收到Inopha AG匯付之款項，共計931,103.48歐元，此有東洋公司轉帳傳票、發票開立申請單可佐（告證89，告訴人書狀卷八第58-60頁）。 7 惟由上述Denis電子郵件，東洋公司於日本申登時可獲取之金額為92萬歐元，Inopha僅匯款23萬歐元。㈦Inopha AG於2013年2月11日支付了701,103歐元，2013年2月6日支付23萬歐元時，時任財務長楊秀芳曾就東洋公司與J&J公司案，為何與Inopha AG有關，以及上述Inopha AG支付 931,103.48歐元予告訴人一事，於102年1月29日向林榮錦提出質疑，林榮錦即指示其秘書唐清玉（Kathleen）回覆楊秀芳，唐清玉（Kathleen）2103年1月30日下午1:05分致楊秀芳電子郵件（偵查告證41，103他12393卷三第115頁），記載：「Inopha是東洋的策略夥伴，我們將自行開發的Caelyx製劑/生產能力授權給Inopha，並共同推展幾個定義的區域國家市場（6個地區市場），但製造權留在台灣，因此我們策略性結合，並簽署授權合約，主要希望利用Inopha資源及能力取得歐洲臨床/法規註冊，以加速東洋進入先進國家市場，在合約原則下，Inopha需支付權利金給東洋。在去年10月左右，林先生參加歐洲會議時，又另與Inopha商談出新的合作方式，也就是目前拿到的第二次修正授權合約，主要是降低實務業務推廣的複雜程度，又因為有實際JJ及FK的案件，遂從幾個定義國家（6個地區市場）改為全球，並針對實際已發生案件，討論出里程碑金收取方式，另外也增加8%的管理費給Inopha。回歸到問題，JJ便是在這樣的原則下進行，因此是簽署3方的製造合約，另外也是這樣的原則下，由 Inopha代收JJ及FK的費用，之後再付給東洋，也便有了上次那張發票70多萬歐元的組成，其中包含JJ及FK之里程碑金收費。」㈧故堪認林榮錦係2012年10月始就東洋公司於授權合約之退讓，而就三方合約、FK合約應獲得之補償，與Denis達成協議，並增加8%之管理費（原為10%，似2012年12月25日後才調降為8%）。並非如被告所辯於第一次修正授權合約時，即有之共識。且縱有共識，未形諸條文，依授權合約13.5之規定，亦不生效力。林榮錦復以下列二封電子郵件，為前述相同之主張： 1.2013年12月25日致電Denis，「....在2012年因JJ的要求，授權區域必須為全球，TTY因而簽第一增補協議，然而我們雙方均同意實際上於執行Caelyx學名藥之開發仍應依2008年的共同開發合約，TTY仍擁有亞洲區域的權利，即使尚未明文化約定...。」（辯證71，被告答辯書狀卷三第199頁） 2.2014年1月15日Denis電郵陳懷湘及林榮錦，記載之會議紀錄結論。（辯證72，同卷第200頁）一、有關學名藥部分 1.林榮錦要求契約之內容必須遵守2008年討論的原始意念。2.第一增補合約係應客戶之要求全球授權而簽訂。 3.關於授權區域，Inopha將無償回返非專屬授權予東洋FK合約中所排除之區域，或FK合約中非專屬授權之區域（例如斯里蘭卡、中國、印尼、菲律賓、印度、巴基斯坦、伊朗、沙烏地阿拉伯、南韓、墨西哥、哥斯大黎加、巴西、阿根廷、澳洲、台灣、越南、泰國、香港、澳門、南韓、馬來西亞、新加坡）。不能專屬授權回返東洋公司，因為已經授權給FK了。 4.依2008合約，東洋公司獲得對第三人銷售5%之權利金。二、Inopha將更新不在2008年合約授權區域之收入表。㈨被告林榮錦未區分原廠藥及學名藥之里程碑金受領對象，概由Inopha領取，並依授權合約之地域來分配，惟授權合約係指學名藥之部分，漠視原廠藥可獲取之里程碑金及權利金，本應完全歸屬東洋所有，卻將其中三分之二分歸Inopha，更以管理費為名再度減縮8%，致生東洋公司重大之損害。三㈠2012年12月10日前之數日，東洋公司法務主管蔡宗霖接獲林榮錦之指示，著手第二次授權合約之修正（宜諾法函覆卷三第49頁）。 Denis於自述狀中亦記載「第二次修正授權合約之磋商於 2012年12月展開，目的是簽署書面合約以分配授權費用。」（宜諾法函覆卷一第16頁第6-2段） 2012年12月10日蔡宗霖致Denis電子郵件記載「前幾天林先生指示我們處理Inopha間授權合約的工作，我們並未發現任何正式簽立之修正授權合約。」（告證189，告訴人書狀卷十一第106頁） 2012年12月22日蔡宗霖電郵寄送唐清玉：「我會請Denis將三方合約原本寄回，使我們可以將其存放於資料庫中，我也會同時確認條款內容，攪是否還要再簽一份修正合約以滿足林先生之要求。」（告證186，告訴人書狀卷十一第103頁）㈡蔡宗霖提出修正授權合約第二版本，並區分FK、JJ不同之條件，與Denis討論後，於第二增補協議增訂附錄1（FK里程碑金付款條件）、附錄2（J&J公司里程碑金付款條件）。第二次修正於合約草案明載雙方於2012年12月25日擬定。合約日期為2012年12月25日。此與Denis自述狀中記載雙方係於2012年12月開始磋商相符合。第2條仍然將轉授權限定與產品有關，似回復原授權合約之狀態。㈢第二次修正合約於第6-1條針對轉授權里程碑金如何分配有所規範（參告證40，告訴人書狀卷一第165頁）： 6.1.1轉授權合約生效15日內通知東洋公司。 6.1.2轉授權合約生效90日內支付東洋公司收到之里程碑金，里程碑金係被轉授權者欲獲得東洋授權地區內之第一目標國家的市場授權金。但扣除20%稅款、償還風險金（Risk ofPay Back）、授權金總額（Upfront Gross）、8%之管理費。不論銷售許可申請成功與否，在取得東洋Filing Share後，Inopha AG應返還償還風險金給東洋公司。 6.1.3Inopha AG應一次性支付與Upfront Gross一致的金額，包括授權地區內第一目標國家以外國家的轉授權，InophaAG先扣除8%之管理費。不論銷售許可申請成功與否Inopha AG應返還償還風險給東洋公司。 6.1.4在被授權者提交第一目標國家銷售許可申請後90天內，Inopha AG於扣除20%之預付所得稅或團結稅款（Filing Share）後，支付從被授權者處收到的里程碑金給東洋公司。Filing Share應包括8%之管理費。 6.1.5在被轉授權者取得第一目標國家銷售許可後90天內， Inopha AG應扣除20%之預付稅款或團結稅款（Obtaining Share）後，支付從被授權者處收到的里程碑金給東洋公司。Obtaining Share應包括8%管理費。㈣在2008年授權合約尚未授權區域歸東洋，已授權區域則歸 Inopha AG。此為學名藥之授權，原廠藥學名藥不同，並沒有授權區域的問題，況在學名藥，Inopha原本即沒有轉授權之權源。經東洋之退讓始有轉授權，對於東洋自應予以補償。而原廠藥部分，則視Inopha是否有授權之智財及技術。四、蔡宗霖2014年1月28日、1月29日、2月5日致Denis電子郵件記載「我們刻正努力處理與Inopha間針對微脂體小紅莓之新合約事宜，並預期儘可能於明日上午對林榮錦報告。但今天我們沒有機會向林榮錦報告，我們已經預約了過完年後的會面，在獲得林先生之指示後，將立即寄送合約草稿給你。」、「似乎新年有個好的開始，我們跟林先生討論過後，新合約已經定案。」（告證190，告訴人書狀卷十一第107頁）五、檢察官於起訴書認為被告將三方合約J&J公司支付之簽約金、里程碑金及權利金，全數讓予Inopha AG（起訴書第5頁），如上所述，於三方合約中，被告未為東洋公司爭取應有之權利，並因Denis僅為Inopha AG之利益，而未於簽約之際就東洋公司應獲取之權利為詳細明確之約定，而於事後就三方合約之簽約金、里程碑金及權利金及FK合約之簽約金，依 2008年授權合約之授權區域作為分配簽約金、里程碑金及權利金之依據，未區別原廠藥或學名藥之上市，雙方權利有重大之差異，致東洋公司應獲取之權利嚴重受損，而有背信之犯行，惟被告並未將三方合約之簽約金、里程碑金及權利金全數讓予Inopha AG，故檢察官容或有所誤會。捌、對於沒收參與人主張之意見：一㈠參與人主張2008年授權合約轉授權之標的為與產品有關，而非限於產品，然合約條文用語為「relating only to Products」，而非「relating to Products」，參與人之主張則使關鍵用語「only」不具意義。又倘果如參與人主張，則第一次修正合約即無須就該轉授權之限制予以修正成為 Inopha AG有轉授權之權利。因Inopha AG本即具有轉授權之權利，且轉授權當然與產品有關。㈡2008年授權合約，轉授權限於產品。此可由合約第2條之明文規定：「sublicenses relating only to Products」。復可由李文琦於97年12月1日與Denis間之電子郵件記載，轉述林榮錦之意為「東洋是轉授權者唯一產品供應人」（TTY is the sole supplier of sublicense for the product）可以得證（見宜諾法函覆卷一第111頁）。既是產品唯一供應者，即與開發、製造無關。此並可由郭美慧於97年11月20日東洋公司內部簡報文件整理授權合約重點，亦明確記載轉授權「限於產品」為契約要旨（本院卷四第210頁反面表格：「1.雙方專屬，可再授權之部分僅限產品(product)」），可以得證。此並可由東洋公司之目的在於避免生產產技術外流，授權合約雖授與Inopha AG製造之權利，惟生產之地點，必於在東洋公司之工廠，東洋公司不負擔技術移轉之責任之原始目的併可以應證。㈢第一次修正授權合約，並將轉授權合約必須與授權合約具備實質相同的形式，並包含授權合約中重要條款之規定，併予刪除。並於轉授權之條件中增加一項，即東洋公司必須能提供Inopha AG及轉授權人所需求之數量，否則製造之地點，即可不必在東洋之工廠。（第2.2條增加c項條件）此部分之修正，明顯係配合三方合約2.1.1第3款（b)及2.7，J&J公司得轉授第三人製造Caelyx學名藥。東洋公司並負有技術移轉之義務。此舉明顯與東洋公司技術不外流之原始目的相違背，益證2008年授權合約轉授權「限於產品」。二㈠三方合約第8.3.1條規定，依照本合約第2.1條及第2.7條所授權與買方之權利，當第8.3.2條所載之每個里程碑金事件達成時，買方須依據第8.3條規定支付一次性的里程碑金給賣方。各方同意JJ配方及TTY配方之不同劑型，及與其具生物相等性之劑型，均被視為是相同的最終產品。不管有多少最終產品達到相同之里程碑事件條件，每個里程碑的里程碑金將僅被支付一次。㈡參與人主張，里程碑金之對價為授權行為，顯非代工行為，且該授權行為有助於附件一里程碑事件之達成。無論JJ配方及TTY配方，都被認為是附件1的產品，均被認為是相同之最終產品，任一里程碑成就，J&J公司即須支付里程碑金，並未以取得上市許可之產品係使用JJ配方或TTY配方而區分里程碑金給付與否，或給付對象為何。（參與人主張東洋公司僅為代工之性質，因而沒有里程碑金可資領取）㈢依照第8.3.1條之規定，里程碑金之對價確為授權行為。惟第2.1.1條第1款為原廠藥之開發，該款有規定，東洋公司及Inpoha AG專屬授權其智慧財產權及技術，本於JJ配方，開發及商業化組合產品及/或成品。其明文記載東洋公司及 Inopha AG之智慧財產權及技術為專屬授權之標的。因此東洋公司為授權人，自屬里程碑金之授權對價之人，有資格領取里程碑金。東洋公司另基於三方合約第9.1.1條之規定，製造組合產品，僅供買方、其關係企業、被授權方及再授權方於全球使用。此項規定為東洋另一合約義務，並不影響 2.1.1第1款授權。因而參與人主張東洋公司基於9.1.1之規定，而簽約金、里程碑金、簽約金係規定在第8條，故東洋公司僅得請領代工費用，而無受領權利之資格，則與三方合約之規定有違，不足採信。又基於相同之標準，摩爾多瓦試驗有關之規定係規定在三方合約之第5條，何以參與人主張 Inopha AG可以受領里程碑金？因此是否得為里程碑金之對價，應回歸三方合約2.1.1及2.7之規定，確認是否有智慧財產權或技術專屬授權予J&J公司以開發及商業化JJ配方之產品及/或組合產品而定。與東洋公司是否為J&J公司代工生產原廠藥並沒有關係。除了摩爾多瓦實驗資料及其確效方法等技術外，Inpoha AG應無任何之智慧財產及技術，可供專屬授權J&J公司開發及商業化原廠藥。而依三方合約1.1.73及 1.1.77之規定，不具生物相特性之PLD配方不得認為係屬授權方（東洋公司及Inopha AG）之智慧財產權及技術，因摩爾多瓦試驗結果，無法證明TTY配方與JJ配方具備生物相等性，因此摩爾多瓦試驗有關之數據資料，並不得成為2.1.1 及2.7之授權標的，導致Inpoha AG並無任何之授權標的可專屬授權予J&J公司，Inopha AG不得分配里程碑金及權利金。本院認為摩爾多瓦試驗資料，係2.1.1第3款及2.7條規定之學名藥授權之附帶義務，而非2.1.1第1款之授權標的。因而參與人主張摩爾多瓦試驗數據資料符合2.1.1第1款之the right of access之行為，或有誤會（因必須具備生物相等性之PLD配方始得成為授權之標的）。不具備授權標的之資格，自無所謂access之授權。㈣三方合約固規定簽約金、里程碑金及權利金係由Inopha AG 領取，且簽約金、里程碑金之數額，得對東洋公司保密，惟並不得認為東洋公司沒有受領簽約金、里程碑金及權利金之資格，亦非得認為簽約金、里程碑金及權利金均單獨歸屬於Inopha AG。又三方合約中對於東洋公司與Inopha AG間如何分配簽約金、里程碑金及權利金，並沒有明文規定，被告及參與人均主張另有共識依2008年授權合約之授權地區分配。(如此對東洋公司極為不合理及不公平，致生東洋公司重大之損害，如前所述），亦堪認不得據以排除東洋公司得受領、分配簽約金、里程碑金、權利金。㈤參與人亦不否認里程碑金之受領，須有里程碑事件之發生始得領取。而三方合約附件一之里程碑金事件表中所記載之里程碑事件計： 1.150萬歐元，給付之條件 ⑴歐洲Moldova人體試驗完成，PLD為EMA接受，並且與原廠藥 Caelyx具有生物相等性。或 ⑵由賣方（Inopha AG）在Moldova所做的人體試驗第三個病人，使用由製造方（TTY)為買方所生產之JJ配方產品。【此似為東洋代工生產之藥品】 2.200萬歐元由賣方（Inopha AG）提供予買方（J&J公司）之產品之MAA 文件，及通常之藥證申請被EMA所接受。 3.200萬歐元由賣方（Inopha AG）提供予買方（J&J公司）之產品之MAA 文件，及通常之藥證申請被FDA所接受。 4.100萬歐元由賣（Inopha AG）提供予買方（J&J公司）之產品之MAA文件，及通常之藥證申請被日本所接受。 5.200萬歐元由賣方生產，提供予買方之商品化產品，在歐洲獲得EMA之接受。 6.200萬歐元由賣方生產，提供予買方之商品化產品，在美國為FDA所接受。 7.100萬歐元由賣方生產，提供予買方之商品化產品，在日本為日本當局所接受。 8.150萬歐元由賣方生產提供予買方之產品，於六個國家中之三個獲得商業許可（蘇聯、土耳其、瑞士、巴西、阿根廷、澳洲） 9.150萬歐元由賣方生產提供予買方之產品，於六個國家中剩下之三個獲得商業許可。經逐一檢視之結果，歐洲Moldova人體試驗，被判定不具生物相等性，不曾送件，未為為EMA接受，並不符合里程碑金事件表中之里程碑事件。而賣方（Inopha AG)亦不曾提出任何產品之MAA文件予J&J公司（買方），及有關通常之藥證申請被EMA、FDA、日本、蘇聯、土耳其、瑞士、巴西、阿根廷、澳洲等主管當局所接受，並給予商業許可。㈥故堪認Inopha AG所主張之摩爾多瓦試驗數據資料，並不符合里程碑金事件表中任何一項里程碑事件。何以摩爾多瓦試驗數據能夠成為里程碑金及權利金受領之對象，又如何得以主張東洋公司僅係代工之性質，不得享有里程碑金，而應由Inopha AG所獨享? ㈦JJ配方及TTY配方，都被認為是附件1的產品，均被認為是相同之最終產品，任一里程碑事件成就，J&J公司即須支付里程碑金，J&J公司因原廠藥之轉廠成功，確亦據以支付里程碑金及權利金，由Inopha AG受領。惟Inopha AG受領，並不意味Inopha AG可以分受。東洋公司與Inpoha AG間就雙方可分得之利益，於三方合約簽署之時並沒有約定，而附約僅就合約不成立時有所約定。在原廠藥之轉廠成功，東洋公司使用其智慧財產權及技術，成功製造符合品質之原廠藥，於無須人體試驗之區域，成功獲得轉廠藥證，在須經人體試驗之區域，經J&J公司自行出資獲得生物相等性之成果，亦成功取得轉廠藥證，基於試驗係屬J&J公司之合約義務，東洋公司自應取得並受取各項里程碑金及權利金。而Inopha AG因欠缺授權標的，復因摩爾多瓦實驗失敗，更無交付任何產品（原廠藥）之MAA文件予J&J公司，並獲得有關當局所接受，亦無生產原廠藥，提供予J&J公司商品化產品，為各主管當局所接受。因而Inpoha AG並沒有分受三方合約之里程碑金及權利金的根據。㈧參與人主張摩爾多瓦試驗數據資料，對於J&J公司自行進行之人體試驗，有參考價值，亦有間接貢獻。三方合約之授權是植基於摩爾多瓦臨床試驗，因而衍生里程碑金之給付。此項主張是否為真，並無積極之證據，參與人亦稱J&J公司以屬於該公司之秘密為由，拒絕提供資料。參與人復以J&J公司人員LUC之電子郵件記載「the collaboration is set-uparound TTY Moldova study along with the opton that Jassen can develop our own product through feferringto the Moldova study or doing our own BE study.」為據，惟查Luc在文中其意係指J&J公司就原廠藥及學名藥之開發有其自由選擇權，因係使用「or」之字眼，表明參考摩爾多瓦試驗數據，或是進行該公司自己之生物相等性試驗，亦為J&J公司之自由選擇。而參考摩爾多瓦試驗數據，似係指摩爾多瓦試驗如果成功，J&J公司可以該項成功之數據，申請藥證變更製程為TTY配方，以便迅速回返市場，於摩爾多瓦試驗失敗之情形，J&J公司則須自己進行人體BE試驗。又上開LUC之電子郵件，雖表明J&J公司立場及訂約目的，惟是否可以請領里程碑金，仍應視依三方合約是否達成里程碑事件。摩爾多瓦試驗之結果為未達BE，相關數據資料交付予 J&J公司參考，並不符合里程碑金事件表中所記載之里程碑事件。而Inopha AG主張對於摩爾多瓦試驗數據可否作為受取里程碑金之依據，仍應回歸是否屬於2.1.1第1款之授權標的，J&J公司人員LUC上述電子郵件之記載，並不能改變合約之規定，三方合約2.1.1第1款專屬授權者須為符合1.1.73、1.1.77規定之智慧財產權及技術。本院認為不論參與人此點主張是否屬實，僅或屬是否間接對於J&J公司之人體試驗有參考之價值，惟因摩爾多瓦試驗失敗，不具備原廠藥開發製造之授權資格，並非里程碑金及權利金之對價，自不得分享原廠藥轉廠成功之里程碑金及權利金。且摩爾多瓦試驗數據係三方合約2.1.1第3款及2.7學名藥非專屬授權之附帶義務，縱實驗成功，J&J公司所獲取者係2.1.1第3款及2.7之學名藥非專屬授權，而非2.1.1第1款原廠藥之開發之授權，而 Inopha AG依三方合約第5.1.1之規定，必須提供予J&J公司，其可獲取之對價應包含於2.1.1第3款及2.7條之簽約金內，不得據以為里程碑金及權利金受取之依據。㈨參與人主張J&J公司知悉摩爾多瓦人體試驗結果不具BE後，要求Inopha AG將臨床試驗執行完畢，並明確表示J&J公司將審視結果，以決定下一步行動，J&J公司並積極協助取得原廠藥，以供Inopha AG執行臨床試驗，並與LUC之電子郵件（參證55為2013年1月11曰Luc與胡宇方、Denis、劉乃菁電子郵件及其中譯；參證25為J&J公司Luc Ruelens與胡宇方、劉乃菁等2012年11月19日至2013年1月7日間電子郵件）為據。參與人是項主張，僅得證明J&J公司對於摩爾多瓦試驗之關切，惟對於J&J公司自己進行之BE試驗，是否有有採用摩爾多瓦試驗之方法，因J&J公司以係該公司之機密為由，無以證明，惟相關之權利義務，三方合約中定有明文，應悉依合約規定。又J&J公司亦建議Inpoha AG無須將摩爾多瓦實驗人數增加至50至60人，以達到平均之結果，可能達到BE之結果。因而，J&J公司之建議並非得為Inopha AG可否獲得里程碑金依據。㈩參與人主張里程碑金事件表所列里程碑事件重在上市許可之申請，並非產品之製造。查里程碑金事件表中就各里程碑事件，有明確之規定，以第二項里程事件為例，其為「Receipt of Acceptance of a MAA filing and Regulatory Dossior by EMA for Productsuppled to Buy or by Seller.」故堪認有關之文件係賣方交付予買方之產品有關之申登文件。查相關文件既屬與產品有關之申登文件，應包括CMC文件及其他必要之文件（於需要BE試驗時尚須試驗成果之文件）。其中CMC文件，應為東洋公司所交付，並非Inopha AG所交付。又必須先有合格產品之製造在先，其後才會有與產品有關之申登文件。因而里程碑金事件表上之里程碑事件固為申登文件，惟其前提要件在於業已生產出符合規定之產品。有關之文件，亦在證明產品符合規定，故符合規定之產品是取得藥證之前提，自難認里程碑事件重在上市許可之申請，而非產品之製造。又倘東洋公司未能生產出符合規定要求之原廠藥，縱摩爾多瓦人體試驗符合BE，J&J公司亦不可能申請轉廠藥證。原廠藥部分，倘東洋公司製造生產之原廠藥不符合標準，J&J公司亦不可能順利申請到轉廠之藥證，此由參與人所提出之東洋2013年4月3日J&J公司報告記載東洋公司生產之產品，因設備失誤而遭退件即可證明。故三方合約2.1.1第1款，因東洋公司智慧財產權及技術之授權，用於JJ配方之開發及商品化，而得為簽約金、里程碑金及權利金之對價。且因開發成功及商品化，始有其後東洋公司之代工生產，因而東洋公司並非僅有代工生產，尚有前段之原廠藥轉廠開發及商品化部分。因而參與人及被告以代工部分，不得為簽約金、里程碑金及權利金之對價，並請法院函查各大藥廠均覆稱單純代工沒有里程碑金，容或斷章取義，未審究第2.1.1條第1款，有所誤會。再由告證117可以確知，J&J公司之原意係在東洋公司接受技術移轉後，成功生產出合格之原廠藥，由J&J公司負責去進行人體相等性試驗成功，即給付東洋公司里程碑金及權利金，而此項原意，亦於三方合約2.1.1第1款呈現。三方合約前言已明確記載J&J公司欲移轉技術予東洋公司，使之獨家製造並提供預包裝之Doxil予買方，並使製造方（東洋公司）替買方製造Doxil，買方欲意使用賣方及製造方之智慧財產權、科技及知識應用於Doxi1製劑配方...。故東洋公司雖屬接受技術移轉，並為J&J公司製造原廠藥，J&J公司因使用製造方之智慧財產權及科技及智識應用於原廠藥製劑配方，因而依第8.1.1條須支付簽約金予東洋公司、依第8.3.1條支付里程碑金予東洋公司、依第8.4.1條支付權利金給東洋公司。東洋公司具備完全之受領資格，僅三方合約中因Denis 及林榮錦不法之緣故，使相關簽約金、里程碑金及權利金之受領，由Inopha AG為之，並不能因此即謂東洋公司僅係代工，不得獲取簽約金、里程碑金、權利金。（被告辯護人亦為相同之主張，並以各大藥廠之覆函彼等為人代工均無里程碑金之受領之主張，而忽略三方合約相關前言及條文之記載，個案既有所不同，無以類推東洋兼為代工不得受領對價）。三㈠參與人主張Inopha AG之負責人Denis於2011年8月首次向J& J公司表示東洋公司正與合作夥伴開發Caelyx學名藥，且已進入人體實驗階段，J&J公司如欲取得使用相關資料權益之授權，即應為此支付里程碑金等授權對價（初步開價2000萬歐元），當時東洋公司胡宇方、楊思源等人在會議現場，有100年8月22日白板照片（參證63、陳述意見十一狀，參與人書狀卷二第100、121頁）可證。三方合約第8.3.3條僅為不具實質意義與效果之形式條款，該條款係Inopha AG之法律顧問於合約審議過程增列之制式條款，因合約往返版本眾多，Denis未經細查納入定稿，惟Inopha AG並無隱匿之意圖。J&J公司並不負保密義務，東洋公司可隨時向J&J公司查詢，此條款並未付諸實行。東洋公司法務蔡宗霖於2013年InophaAG商議第二增補合約過程中，得以提出三方合約附表一之簽約金、里程碑金給付列表（參證73，參與人書狀卷二第125 頁）。Inopha AG確有將J&J公司之給付時程告知東洋，並與東洋公司洽商款項之分配方式，絕無對東洋公司隱匿。㈡查三方合約第8.3.3條確有明文規定，合約8.3及附件1之說明，因研發里程碑金所產生之付款義務只與買賣雙方有關連，且與製造方無關，製造方同意附件1資料將不會揭露給製造方。為了進一步說明，買方沒有合約上之義務保護附件1 之買方或其關係企業及其員工向製造方做揭露。又查東洋公司本即有權利收取簽約金、里程碑金及權利金，縱或約定由Inopha AG受領，惟仍與東洋公司之利益有所關，何以8.3.3竟規定付款義務只與買賣雙方有關連，且與製造方無關，又合約上係使用「製造方同意附件1之資料，將不會揭露給製造方」。按事關東洋公司之權益，何以東洋公司竟同意不向東洋公司揭露，此明顯違反東洋公司之利益，東洋公司何以會「同意」？又由該條文中規定，J&J公司不受其拘束，顯然在談判之過程中有所討論，而J&J公司認為對於東洋公司未為公平對待，而有所主張，故本院認為該條之對於東洋公司不予揭露，並非屬偶然，而係經過Denis與J&J公司人員有所討論後之結果。此可由修正之三方合約有關修正後之里程碑金附件，仍不向東洋公司透露，可以確證並非Denis個人之疏忽，否則於修正三方合約時亦可以一起修正，何以仍然維持原狀？是以，對於東洋公司而言，此誠屬相當之不利益（或堪認為不公平之對待），應不得以疏失為其免責之藉口（林榮錦亦以沒有細看合約即簽置辯）。四、㈠參與人主張三方合約及FK合約之交易，其締約相對人均為歐洲，且授權標的之範圍涉及參與人、東洋公司、AET三家公司之合作成果，由身為瑞士公司之參與人統一擔任歐洲收款窗口，再由參與人於三公司間協調分配，不論法務、財務、稅務而言，均屬最為簡便合理之安排。東洋公司與AET間並無合作關係，有何立場與AET公司協商款項分配。更遑論尚需慮及款項自每次匯兌進出，均可能衍生課徵之負擔及費用。絕無要求歐洲付款人（J&J公司、FK公司），將款項匯往台灣，再由東洋與另外二歐洲公司（參與人、AET)協調分配處理。㈡查AET並非三方合約及FK合約之當事人，其與參與人間之合作，應屬與參與人間之內部關係，形式上與東洋公司、FK公司、及J&J公司無關，因而在三方合約及FK合約，亦無款項支付予AET公司之問題。又FK公司本欲與東洋公司訂立銷售合約，其後因合約當事人始變更為參與人，東洋公司非合約之當事人而未參與締約。㈢在三方合約中，就東洋公司代工生產原廠藥之部分，係由 J&J公司直接付款予東洋公司，因而有關東洋公司於三方合約中應得之簽約金、里程碑金及權利金，自亦可匯至同一帳戶。而林榮錦及Denis，意圖誤導，將東洋定位為單純代工角色，僅能領取代工費用，而不得領取簽約金、里程碑金及權利金，而任由參與人領取，此可由被告及參與人之代理人於本院審理時，不約而同主張東洋公司係代工之角色，不能領取里程碑金可以得證。惟經本院針對三方合約之條文及締約過程中之文件，認定三方合約之締約當時，參與之各方，似對學名藥於摩爾多瓦進行之人體生物相等性實驗有高度之期待，因而有關之規定，及有關簽約金、里程碑金、及權利金之給付，亦係基於此一高度期待下之產物，此可由記載簽約金、里程碑金及權利金數額或比率之三方合約附件一中，多項里程碑金事件均以「由賣方（參與人Inopha AG）交付予買方之產品相關文件，為有關當局所接受」可以得證。惟J&J公司對於學名藥雖有高度期待，對於摩爾多瓦人體實驗或有失敗可能，亦保持戒心，對於原廠藥之轉廠開發，保持擇一併行之立場，並於簽約之初，即以學名藥之開發及商業化，未達既定之進度，而改以技術移轉予東洋公司，全力進行原廠藥之轉廠開發。㈣本院並確定三方合約2.1.1原廠藥之開發及商業化，東洋公司確因授與智慧財產權及技術，為簽約金、里程碑金、權利金之對價對象，確應分得簽約金、里程碑金及權利金。並得悉三方合約中，原廠藥與學名藥之開發，係屬競爭關係，學名藥因摩爾多瓦試驗失敗，無從領取里程程碑金及權利金。而J&J公司給付之里程碑金及權利金，係因原廠藥轉廠開發取得藥證回返市場，而參與人於原廠藥之回返市場，而參與人對於原廠藥之開發，並無任何授權標的（摩爾多瓦試驗失敗，且依授權之性質，摩爾多瓦實驗數據，非為原廠藥開發之授權標的，而係學名配方授權之前提義務），因而就J&J 公司給付之里程碑金及權利金，參與人沒有分享之資格，而Denis竟與林榮錦共同為Inopha AG不法所有，依2008年授權合約之授權地區，來分配東洋公司給付之權利金、里程碑金及權利金（此或係基於摩爾多瓦人體試驗成功，因學名藥成功開發，而在三方合約簽約之前，東洋公司已將全部學名藥配方之權利，全部專屬授權予參與人Inpoha AG，東洋公司沒有任何之授權標的，自無從領取簽約金、里程碑金及權利金，僅為單純之代工者，僅得領取代工之費用，須依東洋公司與參與人間之另行協議，由參與人將因三方合約所獲取之權利金、里程碑金及權利金，部分分配予東洋公司，以為補償。此併可由被告於本院審理中，主張東洋公司僅為代工之角色，僅得領取代工費用，而不得領取簽約金、里程碑金及權利金。Denis在其自述狀，亦記載將東洋公司安排為代工之角色)，而嚴重侵害東洋公司之權利，並形同參與人僅有一項失敗之摩爾多瓦試驗資料，竟可領取與摩爾多瓦試驗成功相同之款項，而東洋金對於原廠藥之成功回返市場，卻無法領取簽約金、里程碑金及權利金，而任由沒有任何授權標的，沒有貢獻之參與人獨自領取，顯有失公平，亦有違誠信原則的情形。㈤東洋公司與參與人間，於授權合約時，並無簽約金、里程碑金，僅有一定比例之權利金支付給東洋，而參與人亦無轉授權之權利（轉授權之標的僅限於產品），因而在三方合約，參與人並無任何將Caelyx學名藥配方轉授權予J&J公司之權利，係經由J&J公司之要求，將授權合約之時間、授權範圍、及轉授權之限制予以修正，並增加二項專利之授權後，參與人始有資格參與三方合約之訂定，而東洋公司之退讓，沒有獲得任何之報酬，對於東洋公司確屬重大之不利益。而三方合約東洋本有權利要求J&J公司支付簽約金、里程碑金及權利金，並不涉及東洋公司與參與人間利益之分配。因而參與人所稱之第二次修正合約，由參與人將三方合約、FK合約受領之款項，分配予東洋公司，應係屬修正之第一次授權合約，東洋公司之各方面退讓，參與人應給予之補償而已。與其他公司間並無分配之問題。而東洋公司依三方合約，本即有簽約金、里程碑金及權利金之請求權（僅不法被Inopha AG所剝奪），竟被轉列為與Inopha AG間授權合約修正退讓之補償，自屬對東洋公司權利之侵害。且林榮錦及Denis對於此項補償未為明確之協議，未經東洋公司董事會之同意，即簽署授權合約之第一次修正合約。查林榮錦及Denis於三方合約中，未爭取J&J公司直接支付簽約金、里程碑金及權利金，全部由參與人領取，並由參與人向東洋公司要求10% (後降至8%)之管理費，而未審視係原廠藥成功回返市場，且摩爾多瓦試驗失敗，參與人Inopha AG並無權領取里程碑金及利金，應悉數歸予東洋公司，因而分配款項之補償協議，最多應僅止於東洋公司非契約當事人之FK合約之簽約金，渠依2008年授權合約學名藥授權區域，為款項之分配，並任由參與人獲得大部分之款項，核屬侵害本人（東洋公司）利益之犯罪行為無疑。㈥臺灣與瑞士間訂有租稅協訂，是否如參與人所稱款項匯往東洋公司，將被課以稅款及手續費，不無疑問。又由東洋與參與人Inopha AG間未簽訂之第二次修正授權合約可知，三方合約中J&J公司匯予Inopha AG之簽約金、里碑金及權利金，相關金額似無稅後金額之記載，核無課稅之紀錄，參與人所主張之事項，或非可信。五、參與人主張Denis並非東洋公司之經理人，本院為不同之認定，如前所述。又Denis亦得認為係東洋公司之受僱人，而有證券交易法第171條第1項第2款之適用。（該條項規定：已依本法發行有價證券公司之董、監察人、經理或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害）。六、參與人主張Inopha AG與東洋間之合約，非屬關係人交易，本院為不同之認定，如前所述。七、參與人主張摩爾多瓦試驗數據係2.1.1第1款之授權標的，且僅係授權J&J公司為原廠藥之開發，並非不得為學名藥授權(FK合約），本院為不同之認定，認為摩爾多瓦實驗，僅為學名藥製劑配方授權之附隨前提義務，如前所述。八、參與人主張第一增補合約係配合J&J公司要求，就2008年授權合約之權利義務予以調整，俾與三方合約相容不悖，並無任何損害東洋公司之利益，本院為不同之認定，如前所述。九、參與人主張J&J公司欲取得摩爾多瓦試驗數據之專屬授權，並以Denis之筆記為證（參證65：2011年9月23日Denis與 Herwig Janssen協商會議筆記）。然參證65係Denis所為之個人記錄，尚難僅憑該項記錄而為其主張事實之認定。又三方合約中，並未見有摩爾多瓦試驗數據專屬授權予J&J公司之明文之記載，依三方合約2.1.1第1款之規定，果如參與人主張，Inopha AG必係依此項規定而將摩爾多瓦實驗專屬授權予J&J公司開發原廠藥。惟本院為不同之認定，如前所述，並認定參與人如此主張，基於原廠藥與學名藥互相排斥及競爭之本質，參與人即不得再將摩爾多瓦實驗數據資料授權予FK公司，否則即屬詐欺。又三方合約雖並無如2008年授權合約第13.5條規定：「本合約及其附件為雙方就本合約事宜之完整合意，並取代先前所有之口頭或書面之合意、表示。」及如FK合約第10.1條規定：「本合約構成當事人針對本合約標的之全部合意，並取代當事人過去關於相同旳之所有書面或口頭協議。」，惟就合約之解釋，應首重文義，在文義已明確而無其他之疑義時，自不得援引雙方於合約締約過程中一方之主張或表示，為與合約明文相反之主張。按三方合約第2.1.1條就專屬授權與非專屬授權之標的，已明文規定，而摩爾多瓦實驗數據資料果如參與人主張，必係屬2.1.1 第1款之授權。本院為不同之認定，如前所述。十、參與人主張並未對東洋公司隱瞞三方合約有關簽約金、里程碑金及權利金之數目，惟本院已為不同之認定，如前所述。、參與人主張東洋公司在摩爾多瓦實驗中，除提供實驗之藥品外，別無貢獻。惟本院已為不同之認定，如前所述。又不論Inopha AG對於該項實驗有否貢獻，並不能改變實驗之結果與JJ配方間不具生物相等性之事實，而失敗之摩爾多瓦實驗數據，不論有無參考之價值，不應與成功之摩爾多瓦實驗等價齊觀，失敗之實驗數據，亦不應獲得與成功之之結果相同之報酬。參與人之主張建基於失敗之實驗數據，竟可獲得原廠藥回返市場全部之里程碑金及權利金，可獲取與成功之結果相同報酬，而成功製造符合標準之原廠藥之東洋公司僅為代工之性質，不得亦不配獲取簽約金、里程碑金及權利金，自難予以採信。 、參與人代理人固另聲請傳喚Herwig Janssen（比利時籍）、Michael Atkins（美國籍）、Luc Ruelens（比利時籍）、 David Dasberg（荷蘭籍）到庭作證，以證明三方合約、FK 合約中有關Inopha AG締約時角色地位、約定里程碑金對價、摩爾多瓦實驗資料價值等事項（參與人書狀卷一第39-42 頁），惟此部分業經本院審酌相關證據認定如前，且參與人如欲澄清締約細節詳情，本應由代表東洋公司、Inopha AG 全程參與合約談判的Denis親自到案說明最為清晰，惟其經本院傳喚作證並未如期到庭（Denis前業經偵查中通緝），致無法進行交互詰問詢明前因後果，其他證人均僅代表J&J 公司、FK公司一方參與締約，對東洋公司與先前授權合約情形所知有限，事實認知並非全面，亦應認並無再耗費鉅大國家司法資源，另行傳喚調查上開數名證人供詞之必要。玖、論罪科刑：一、核被告林榮錦所為，㈠2008年授權合約部分，係犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪，及第1款之不實財務報告罪（應於該年度之財務報告揭露重大事項即2學名藥之授權合約而未予公告），所犯2罪係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從其情節較重之非常規交易罪論處。又雖一次授權2種學名藥，分為2個合約，惟係同一時間所為，僅論以一罪。檢察官認為係數罪併罰，容或有所誤會。又因非常規交易罪為背信罪之特別規定，成立非常規交易罪，即不再論以同條第3款之背信罪。檢察官認併成立背信罪，容亦或有所誤會。被告與Denis間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈡2009年一次授權出去11種藥品給Inopha AG，亦犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪，及第1款之不實財務報告罪（應於該年度之財務報告揭露重大事項即11個學名藥之授權合約而未予公告），所犯2罪係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從其情節較重之非常規交易罪論處。又雖被告一次授權11種藥品，分為11個合約分別簽署，惟係同一時間所為，僅論以一罪。檢察官僅就其中2 項藥品起訴，因未起訴部分與起訴部分有實質上一罪之關係，為起訴效力之所及，本院自當併予審究。又檢察官認2罪併罰，容亦或有所誤會。又因非常規交易罪為背信罪之特別規定，成立非常規交易罪，即不再論以同條第3款特別背信罪。檢察官認併成立背信罪，容亦或有所誤會。被告與 Denis間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢2012年三方合約及第一次修正授權合約部分，因第一次修正授權合約係為三方合約簽署之目的而為之修正，故堪認係屬同一犯罪目的之數個接續行為，僅論以一罪。因Inopha AG 犯罪所得超過1億元，被告所為，應係犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款之董事背信罪，及第1款之不實財務報告罪（應於該年度之財務報告揭露重大事項即Caelyx學名藥之三方授權合約而未予公告），所犯2罪係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從其情節較重之特別背信罪論處。被告與Denis間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官以第一次修正授權合約及三方合約，係2008年掠取Lipoaomal Doxorubicin後續商品化之利益，係基於簽立Lipoaomal Doxorubicin授權合約（即2008年Caelyx學名藥授權合約）之概括犯意，不另論罪（參見起訴書第36頁）。然修正前刑法所謂基於概括之犯意，連續犯數構成要件相同之行為，以一罪論之連續犯，業已於95年7月1日廢止，且「概括犯意」，應自始形成於第一次犯罪行為之初，始得論之。然被告於審理中主張，J&J公司2000年突發之代工廠污染事件，致有其後2012年三方合約之簽訂，此情並非2008年簽立授權合約之時所能夠預見者，亦與連續犯概括犯意應形諸於犯行之初的要件不符。故被告於三方合約中有關之背信犯行，應論獨立犯行，並併予處罰，起訴意旨容亦有所誤會。㈣2012年FK合約部分，係犯證券交易法第171條第1項第1項第3款之背信罪。雖東洋公司非締約之當事人，無於財報揭露之違反，惟因林榮錦為Inopha AG保證而出具保證函，保證將一切權利授與Inopha AG，未依規定於次月10日公告保證內容（金額），違反證券交易法第36條之1及該法施行細則第 5條規定，仍應併論以同項第1款之不實財報罪。檢察官同以FK合約係2008年掠取Lipoaomal Doxorubicin後續商品化之利益，係基於簽立Lipoaomal Doxorubicin授權合約（即 2008年Caelyx學名藥授權合約）之概括犯意，不另論罪，同如上說明，檢察官容或有所誤會，FK合約中被告背信犯行，亦應論以獨立之犯罪。被告與Denis間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又檢察官並未就上開㈠至㈣所示被告不實財報及漏未公告部分提起公訴，惟因此開部分與業經起訴之非常規交易或特別背罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，一部起訴效力及於全部，並經本院於審理中告知涉犯罪名（本院卷三第151 頁，105年10月3日上午審判筆錄），賦予當事人攻擊、防禦機會，亦應併予審究。㈤被告所犯上開四罪，應合併處罰。㈥爰審酌被告身為東洋公司董事長兼總經理，卻未能盡善良管理人注意、經理人忠實義務，明知Denis為Inopha AG受益人兼實際負責人，其執行Inopha AG業務與東洋公司歐洲業務代表身分存有利害衝突，在未依法令、公司內規進行盡職查核及提報董事會事前決議之情形下，先於97年逕將公司投資最多之Caelyx、Lipo-AB主力微脂體學名藥物專屬授權予 Inopha AG，復於98年另將公司11種學名藥品一併專屬授權，而為非常規交易，進而於101年與J&J公司、FK公司協商授權或開發合約之際，亦未能維護東洋公司應有之權益，容由Denis從中主導簽約圖取Inopha AG最大利益，致東洋公司原應直接受領之簽約金、里程碑價金、權利金不法依補償協議而大幅縮減，遭受重大財產上損害，被告更未依法經董事會授權同意，即為Inopha AG出具聲明書向FK公司保證授權效力，致使東洋公司喪失成為契約主體及收取授權對價之利益，及其犯後否認犯罪之態度、智識程度、生活狀況、無前科之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。二、第三人Inopha AG沒收部分㈠相關法律之修正： 1.刑法關於沒收之追徵、追繳之規定，於104年12月20日修正，並於105年7月1日施行，修正後刑法第2條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法」。第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。第38條之1 第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。 2.另增訂刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。其立法理由以：因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一併適用。據此，早於此次刑法沒收修正之施行日前、所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第2項明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，以杜適用法律之爭議。本次沒收正經參考國外立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明適用裁判時法。 3.依上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之關於沒收之規定即已失效，而應回歸適用刑法沒收章之規定。 4.又按刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」（其立法說明並謂依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收）。是以，關於犯罪所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡Inopha AG實際負責人Denis與被告共同參與本件犯罪，因此明知違法行為而取得： 1.於97年二個授權合約，及2011年就Caelyx學名藥所為之第一次修正授權合約所獲得之專屬授權，併二項專利授權； 2.Inopha AG另於2009年依11個授權合約，因合約所獲得之專屬授權； 3.三方合約因J&J公司為善意第三人，故僅就Inopha AG不法獲取之簽約金75萬元、里程碑金1,450萬元（包括被扣除應補償東洋公司部分）、J&J公司迄至107年6月給付之權利金 6,826,599.31歐元，及自2017年7月起J&J公司提存入專戶之權利金全部金額（參與代理人陳報特定提存帳戶內包括約 500萬歐元里程碑金，其餘為權利金，見106年7月24日上午審判筆錄，本院卷十二第143頁反面），扣減已經支付東洋公司款項563,103.48歐元後之金額，即21,513,495.83歐元及自2017年7月起J&J公司提存入專戶之權利金全部金額； 4.FK公司支付給Inopha AG簽約金300萬歐元，其中東洋公司應得175萬歐元，Inopha AG為125萬歐元，再減去Inopha AG已支付東洋公司款項368,000歐元，Inopha AG於FK合約獲取款項尚有1,382,000歐元（計算式：3,000,000－1,250,000－ 368,000＝1,382,000）。 5.以上，爰依刑法第38條之1第2項、第1項規定，均予宣告沒收，復因未據扣案，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並於判決確定後，請執行檢察官發還被害人東洋公司。㈢本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，再由 105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特別區別記載等旨，得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，故應不再從屬於各罪主刑宣告之下。又有宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」本案前揭宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，就分論併罰定主刑之應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告，併予敘明。拾、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨略以：㈠林榮錦簽署前揭CaelyxⅡ、LIPO-AB藥品專屬授權合約及 Risperidone、Leuprorelin研發與專屬授權合約，將該4項藥品所有權利及大部分權利金歸Inopha AG享有後，林榮錦及Denis共同意圖將上揭不法利益，轉由渠等共同掌控之公司享有，遂著手透過其投資並握有經營權之玉晟創投公司及歐德門公司併購Inopha AG，再辦理Inopha AG公司回臺上市櫃。為達此目的，林榮錦遂於100年3月間，指示Denis及玉晟管理公司投資部經理蔡雅菁(另為不起訴處分)為辦理收購Inopha AG公司之專案負責人。自斯時起，Denis及蔡雅菁陸續以電子郵件方式討論歐德門公司及Inopha AG公司股權交換事宜，前述所有郵件均副知時任歐德門公司董事長之王素琦(另為不起訴處分)知悉。 101年5月9日至6月1日間，Inopha AG、歐德門公司、玉晟創投公司及Okle依據前述架構簽訂股權買賣合約（Share Purchase Capital Increase Agreement，生效日為101年4 月30日），嗣後卻因稅務問題，改約定由玉晟創投公司將持有之歐德門公司100%股權售予Inopha AG公司，玉晟創投公司再購買Inopha AG公司2萬5仟股增資股(每股面額瑞士法郎1元，實際購買金額每股瑞士法郎7元)，以取得Inopha AG公司20%股權，且玉晟創投公司更擁有後續認募增資股至30%的權利。於101年6月22日，玉晟創投公司依上開約定，將投資款瑞士法郎17萬5,000元匯至Inopha AG公司設於瑞士境內之銀行帳戶（Bank name：UBS AG, Business Banking, Bank address: Postfach 000 0000 Zug, , Account name: Inopha AG, Account Number: 000-000000.70A IBAN： CZ000000000000000000A）。㈡林榮錦完成前揭購買Inopha AG公司20％股權事宜後，於晟德公司101年度年報第139頁揭露：「合併之子公司玉晟創業投資（股）公司於民國101年3月經董事會決議投資Inopha AG，民國101年6月預付款瑞士法郎175仟元（折合新台幣 5,479仟元）…」。後晟德公司股東追問林榮錦購買Inopha AG公司股權詳情，林榮錦為避免其侵吞東洋公司Liposomal Doxorubicin、LIPO-AB、Risperidone及Leuprorelin4項藥品後續之商品化利益乙事，遭人質疑，復諮詢資誠聯合會計師事務所副所長曾惠瑾，亦得知瑞士公司之股票在臺灣上市無前例，將面臨主管機關審查期間過長及扣繳高額稅負等缺點，遂取消玉晟創投公司投資Inopha AG 公司之投資架構，變更以Inopha AG公司及玉晟創投公司共同反向投資宜諾法公司（自歐德門公司更名），由Inopha AG公司出資，向玉晟創投公司購買宜諾法公司100％股權，而玉晟創投公司則擁有宜諾法公司日後增資認股的優先權，最多可購至30％股權，變更計劃改以宜諾法公司為主體在臺辦理上市。前開瑞士法郎17萬5000元投資款則因交易取消，於101年9月17日由Inopha AG公司匯回玉晟創投公司。嗣於102年12月23日至 103年1月10日間，由林榮錦代表玉晟創投公司、王素琦代表宜諾法公司、Andreas Okle代表Inopha AG公司依照前揭投資架構共同簽約（Share Purchase Agreement，生效日為 102年3月20日）。依股權購買合約，Inopha AG公司於103年3月31日以583萬元向玉晟創投公司購買宜諾法公司100％股份，林榮錦與Denis為了實際掌控宜諾法公司，於同日經宜諾法公司董事會議通過，由Denis代表Inopha AG公司擔任宜諾法公司董事長，另指派前東洋公司員工黃淑芬及唐清玉代表Inopha AG公司為掛名董事，黎昌洲（資誠聯合會計師事務所退休會計師）則代表Inopha AG公司為掛名監察人。為了辦理股票在臺上市，於103年8月1日，宜諾法公司再次經董事會議通過增資9,675仟股，其資本額從500萬元增至1億 175萬元，Inopha AG公司並於103年9月10日將增資款9,675 萬元匯至宜諾法公司前揭帳戶內。103年12月15日，晟德公司與玉晟創投公司合併，玉晟創投公司作為消滅公司，晟德公司作為繼受公司，前開玉晟創投公司可認購宜諾法公司最多30%的增資股股權之權利，由晟德公司繼受取得。綜上所述，林榮錦及Denis以此金融操作公司股權投資架構手法，將Liposomal Doxorubicin、LIPO-AB、Risperidone及 Leuprorelin4項藥品後續之商品化利益，侵吞入己。二、然查，股權協議雖有三個階段，最終玉晟創投公司將宜諾法公司股權全數讓予Inopha AG，Inopha AG並經投審會核准，經匯款並完成增資，且最終晟德公司（合併玉晟創投）並未認購宜諾法公司增資之股份，又Inopha AG並未將起訴書所載之4種學名藥之專屬授權轉授權予宜諾法公司（雖有協議轉授權之書面，惟未經正式簽署），並有宜諾法公司106年1月12日函覆在卷（本院卷八第38頁）。再查宜諾公司自三方合約簽署之後，於2012年6月開始，由Denis聘僱劉乃菁擔任4種學名藥之專案管理人，實際上擔負Inopha AG依前述合約應履行之責任，並在TTY配方於摩爾多瓦進行人體試驗期間，從事實驗有關事項之工作（與東洋、J&J公司相關人員聯繫，試驗失敗後之諮詢等），均已如前述。因而宜諾法公司雖為Inopha AG百分之百控制之子公司，惟並無公訴人所指受讓原歸屬於Inopha AG之Caelyx、Lipo-AB、Risperidone、 Leuprorelin專屬授權合約及大部分權利金，檢察官容或有所誤會，惟因檢察官認為此部分與前開非常規交易部分係屬實質上一罪之關係，故本院不併為無罪之諭知。拾壹、應由檢察官另為偵查部分：一、至於林榮錦於102年董事會議，於解除林榮錦宜諾法公司部分之競業禁止之議案時，就宜諾法公司係從事何項業務時，未據實告知東洋公司董事會，宜諾法公司實係在臺設立之藥證管理公司，初始欲合併Inopha AG，取得100%之股權，概括承受Inopha AG之資產及負債，並由Inopha AG原始股東取得宜諾法85%股權，及其後股權架構變更，晟德公司取得不超過30%Inopha AG股權，而佯以宜諾法公司係做晟德公司那邊的新藥，與東洋公司業務沒有重疊為由，請求解除林榮錦董事競業禁止之規定，東洋公司董事會陷於錯誤而解除林榮錦董事於宜諾法公司競業禁止，是否涉嫌詐欺得利（宜諾法公司係藥政管理公司，部分業務與東洋公司重疊，宜諾法其後並接受Inopha AG之委託，代Inopha AG履行與東洋公司合約中Inopha AG之合約義務，且以起訴書記載之4項重要藥品在台從事行銷之行為），因未經檢察官起訴，應另由檢察官偵辦。二、歐德門公司網站設計（包含網站建置、系統開發費），係由晟德公司資訊人員協助訪查與規劃，由蔡雅菁擔任聯絡人，持報價單及網站架構設計為附件簽辦經林榮錦簽名核可，由玉晟公司與外包廠商簽立網站資料庫系統開發合約並代墊費用施作，並擬於股權交易完成後由歐德門還款，建置所需之文案、資料、圖片等內容依約由玉晟公司提供，嗣於同月28日上線網站名稱為"AimPharma Inc."，測試點位址名稱亦有"Inopha"字樣等情，此有玉晟公司101年5月14日內部簽呈（告證107，告訴人書狀卷八第173頁）、101年5月8日網站建置暨資料庫系統開發合約書、開立日期101年5月28日上線同意書（告證106，同卷第171-172頁），另據證人蔡雅菁於審理中供稱：「（提示陳證125，即偵查中告證57，103他 12393卷四第236頁至第237頁）你有無看過宜諾法公司網頁上這些內容，大綱架構是我草擬的，但產品部分內容是劉乃菁幫忙。用於製作宜諾法公司網站之資料。是Denis Opitz 決定公布上開網站上的產品項目」（本院卷八第25頁反面、第26頁，106年1月16日下午審判筆錄）。然查：㈠宜諾法公司設立之網站，於網站內容不實記載「宜諾法目前已對外授權或可授權之產品，係自東洋公司授權引進之高度的注射用特殊製劑學名藥，主要包括： 1.Liposomal Doxorubicin、 2.Liposomal Amphoteracin B、 3.Risperidone Depot injection、 4.Leuprolide Depot injection。」此有宜諾法國際醫藥股份有限公司網站「技術平台」及「產品項目」網頁影本乙份（告證86，告訴人書狀卷八第40 -46頁）可認。㈡東洋公司並未曾就上述4項藥品授權予宜諾法公司，而係授權予Inopoha AG，而Inopha AG亦不曾轉授權予宜諾法公司，此有上開宜諾法公司106年1月12日覆函（本院向該公司函查上述4項藥品及微脂體技術與微球緩釋劑型技術之授權來源），回函記載「本公司並非上述項目之被授權人，故本公司並無所詢授權來源文件，亦無相應之授權業務承辦人。」㈢上述4項藥品，除第1項Liposomal Doxorubicin之轉授權，經前述第一次修正授權合約予以修正為一般之轉授權外，其餘3種之轉授權均限於「產品」，而產品之定義於各授權合約中均有規定，係指已具備劑型，得以供使用及販賣之用，意即已經核准商業化，取得藥證之產品。而上述4種學名藥，前2種尚未達到經人體試驗，「與原廠藥具生物相等性」之階段，而後2者亦處於開發之階段，並不具備任何得轉授權予他人之程度。㈣故上開網頁上之記載，核與事實有違，是否有刑法216條、第215條業務上不實文書登載犯行，因未據起訴，應另由檢察官偵辦。三㈠104年12月間至105年1月，宜諾法公司計有下述匯款至 Caminada Treuhand AG Zug（參照中央銀行外匯局105年12 月9日、105年12月19日函，本院104金重訴13卷八第194頁、第199頁以下）： 1.104年12月10日，金額450,000歐元、 2.104年12月25日，金額15,313歐元、 3.102年12月30日，金額450,030歐元、 4.104年12月31日，金額400,030歐元、 5.105年1月5日日，金額400,030歐元。㈡另匯出下列金額 1.105年1月22日，金額400,000歐元、受款人不詳 2.105年2月2日，金額400,030歐元、受款人 Landeshauptstand Dresden 3.105年2月3日，金額196,796歐元，受款人 Landeshauptstand Dresden 4.105年2月19日，金額109,264歐元，受款人Denis 5.105年2月19日，金額215,030歐元，受款人Denis ㈢因匯款時間，在東洋公司提出告訴期間，檢察官於104年6月提起公訴，而上述Caminada Treuhand AG Zug，係出租辦公室予Inopha AG之人，而Inopha AG之登記名義人Okle，則是該公司之合夥人，因而匯往Caminada Treuhand AG Zug之款項，甚有疑問。經本院於審判中訊問證人王素琦，其供稱：「我印象中後面這幾筆是借款，宜諾法借給受款人的這些人，後來我們股權交割之後，唐清玉叫我們做，他是宜諾法的員工，為何要借款我不曉得，我們是照著他的指示作。股權交割之後，我們晟德、玉晟、宜諾法之間其實只是委託服務關係，唐清玉指示我們做，我們就照著他的要求作業，我印象中這兩筆是宜諾法借給Denis Opitz的，如果他是我們子公司，我們不會讓他這樣做。」（106年3月13日下午審判筆錄，本院卷十第56頁反面）由司法互助卷內資料可知，宜諾法之增資款項來自J&J公司給付之簽約金及里程碑金（司法互助卷一第35頁），於東洋公司提告後，宜諾法公司於104年 11月6日董事會決議辦理減資彌補虧損2千萬元，並返還股款56,516,000元，此有董事會議紀錄（宜諾法公司登記卷第77頁）、眾智聯合會計師事務所宜諾法公司減少資查額查核書在卷（宜諾法公司登記卷第86頁反面）。然減資應返還股東Inopha AG，惟由匯出款之對象並非Inopha AG，而Okle之公司並以借款名義取得款項，不無隱匿犯罪所得之嫌。又王素琦供稱匯款係依唐清玉之指示辦理，而由宜諾法公司登記卷可知，唐清玉於104年10月1日已辭去宜諾法公司董事職務，同日董事會議紀錄亦有記載，而依董事會議紀錄之記載，當日參加之董事有Denis及黃淑芬，紀錄係唐清玉，而黃淑芬於本院審理時供稱不曾參加宜諾法公司之董事會，其究為何人指示，亦有查明之必要。復因檢察官表示Denis等人所涉洗錢罪嫌尚在偵辦中（起訴書第37頁），就此部分事證請一併查悉。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、證券交易法第171條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條之1第2項、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務中華民國 106 年 9 月 1 日刑事第十六庭審判長法官陳興邦法官鄭昱仁法官林瑋桓上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官鄭雅文中華民國 106 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第13號

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