105年度訴字第367號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：105 年 12 月 29 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第367號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林恆慶選任辯護人　蕭棋云律師陳立怡律師吳芬玲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10244號），本院判決如下：主文林恆慶持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。扣案如附表所示之第三級毒品愷他命壹包（含無法與毒品析離之外包裝1只）沒收之。事實一、林恆慶明知愷他命（俗稱k他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有，竟為供己施用，於民國105年5月4日凌晨2時許，在臺北市中山區林森北路某處之君悅酒店內，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向姓名、年籍均不詳、綽號「小毛」之成年男子購入重量不詳之第三級毒品愷他命1包，並將前開愷他命1包放置於其使用車牌號碼0000-00號自用小客車內以供隨時施用而持有之。嗣於同年5月6日凌晨0時30分許，林恆慶駕駛前開自用小客車行經臺北市文山區木柵路1段與和興路口時，因形跡可疑為警攔檢，當場於林恆慶駕駛前開車輛內，扣得如附表所示之第三級毒品愷他命1包，始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分 (一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定人所為鑑定之經過及其結果，鑑定人得以言詞或書面報告，同法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，屬刑事訴訟法第159條第1項「除法律有規定者外」之情形，鑑定人之書面報告即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查本件內政部警政署刑事警察局105年7月18日刑鑑字第1050055084號毒品鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第10244號偵查卷，下稱偵查卷，第50頁）乃司法警察機關送請接受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為書面報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，合乎刑事訴訟法第208條、第206條第1項規定，屬同法第159條第1項所示法定例外得為證據之事由，具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨參照）。 (二)另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告林恆慶及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。二、認定事實之依據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第3頁反面至第4頁反面、第39頁背面至第42頁；本院卷第34頁反面），復有卷附臺北市政府警察局保安警察大隊自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前開自用小客車及扣案物品照片等件可稽(見偵查卷第12頁至第17頁)，且扣案之白色結晶1包，經送鑑定結果，含第三級毒品愷他命成分，純質淨重達約937.67公克等情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查，足認被告之任意性自白與事實相符，得作為認定其犯罪事實之依據。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑 (一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。 (二)公訴意旨認被告如事實欄所示取得第三級毒品愷他命，係基於意圖販賣而持有之犯意，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，僅需行為人持有毒品之目的，係為販賣，即屬之。是不論係基於販賣營利之目的而取得毒品並持有之，或係以非販賣營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始萌生販賣營利之意圖而繼續持有之，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當。是本罪之基本行為乃持有毒品，意圖販賣為加重要件（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議同此見解）。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770號判決意旨亦採同一見解）。另持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。經查： ⒈公訴意旨認本案被告基於販賣之意圖而持有第三級毒品愷他命，而涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非以臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據為其論據。然訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：扣案愷他命係供己施用，因為大量購買愷他命比較便宜，伊才以30萬元向「小毛」購買扣案愷他命，伊向「小毛」購買2次愷他命，第1次是105年4月初用9000元購買10公克愷他命，伊覺得太貴，當時問「小毛」要如何購買愷他命才會算便宜，「小毛」說大約1次購買1公斤愷他命可算30萬元，所以在105年5月4月預備好30萬元前往君悅酒店向「小毛」購買愷他命，「小毛」用大型夾鏈袋裝著愷他命放在紙袋內給伊；伊第一次施用愷他命是高中二年級17歲，退伍後有毒癮，想抽就抽，一天抽三包菸，手邊有愷他命就會摻在香菸內；伊在父親經營的公司上班，購買愷他命的錢是平時存款來的等語。辯護人則為被告辯護稱：被告確有施用愷他命之習性，被告之尿液檢驗報告亦呈愷他命陽性反應，足證被告係為供給施用而持有上開毒品，且公訴意旨並未提出證據證明被告有意圖販賣毒品等語。 ⒉茲被告固持有前開扣案如附表所示之第三級毒品愷他命1包，然此僅能證明被告持有上揭第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上之客觀事實。而被告確有施用第三級毒品愷他命之惡習，此情除據被告於警詢、偵查及本院審理時之供述外（見偵查卷第4頁反面、第39頁反面、第41頁反面；本院卷第37頁反面），其於105年5月6日凌晨0時30分為警查獲後，採集之尿液檢體，亦檢出第三級毒品愷他命之陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年5月24日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可考（見偵查卷第27頁、第 53頁、第55頁），堪信為真。再者，被告於警詢、偵訊時供稱：扣案愷他命伊係供己施用，一天大約要吸食40支摻有愷他命之香菸，1支香菸平均摻入0.25公克愷他命粉末，扣案愷他命約施用99天等語，參以被告於本院審理時供述：伊高中二年級第一次施用愷他命，退伍後有毒癮，想到就抽，平均一天抽三包菸，有愷他命就摻愷他命，伊一個月去酒店1 、2次，一個星期就會出去玩一次買愷他命，愷他命數量可以供伊施用兩、三天，之後再等下次去玩再購買；伊四月初向小毛買來隔天就抽，那時候隔天就抽完等語(見本院卷二第36頁反面、第37頁反面、第38頁)，是依其自述施用愷他命之頻率、每次施用之數量，足認被告自17歲時起即有施用愷他命之惡習，每日均有吸食摻有愷他命香菸之習慣，且其於105年4月初向「小毛」購買之10公克愷他命數日內即施用完畢，顯見其對愷他命已有依賴性及相當之耐受性，則被告辯稱其施用愷他命次數頻繁、用量甚多，尚非全然無據，況愷他命使用量會隨施用者之個人體質、代謝情況、接觸時間長短、對藥物之耐藥性等因素而有所不同，長期施用愷他命會引起藥物的成癮性及依賴性，使得施用藥物的劑量逐漸增加，且施用毒品成癮者，因對毒品產生耐藥性，可使其最低致死量增加數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年6月6日管檢字第0970005359號、97年12月1日管檢字第0970011811號、97年10月30日管檢字第0970010804號、96年1月31日管檢字第0960001110號函文可參，此為本院職務上所已知之事項，是被告辯稱其每日都會施用40支摻有愷他命之香菸，1支香菸平均摻入0.25公克愷他命粉末等辯詞，即無法遽認屬不可採。又被告任職於其父經營之威峰開發有限公司並領有薪水，有被告稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，被告供稱：伊十七歲就在父親公司上班，中間一年去當兵，至今約工作七年左右，負責管理工地現場，擔任類似工頭，每月薪水入銀行帳戶約3萬多元，年終父親發紅包20萬元，年收入約五十萬到六十萬之間，父親會給零用錢，打牌贏錢的話會給5000元至1萬元分紅；伊父親有買一台MINI廠牌車輛給伊使用，沒有貸款；伊居住之房屋是伊父親購買，登記在父親名下，沒有貸款；伊戶籍地所在之房屋是伊爺爺購買，登記在叔叔名下，沒有貸款，爺爺奶奶在住；伊一個月大概去酒店1、2次，伊跟2、3個朋友一起去，一個小時1300元左右，每次大約去3小時，洋酒1支1500元，每次大約喝2支，包廂費另加1000元，伊會點小姐，小姐費用算自己的，其他費用大家一起分擔；扣案愷他命價金30萬元是伊存款，當時伊有一百多萬元存款，放在伊阿姨那，由阿姨記帳保管，伊當時是跟阿姨說賭博輸錢需要還人家錢，而且要出去玩，所以要拿30萬元等語(見本院卷二第35頁至第37頁)，由其所述可知，其與家人同住，家境寬裕，無需扶養家中長者，亦無按月償還房貸、車貸之經濟負擔，且有存款盈餘供其玩樂，則被告既已有固定收入，自難遽認其購入扣案如附表所示之愷他命1包係為供販賣營利之目的。至被告稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示之年收入雖為20萬元，然此明細表僅足證被告任職企業依據稅法申報之被告收入，而被告父親既用紅包以現金發年終獎金，未必會在報稅資料呈現，自難持此為不利被告之認定。綜上，被告辯稱其以存款購買前開扣案之愷他命1包供己施用，即非全然不可採信。況本案除查獲被告持有前開扣案之愷他命1包外，並未查獲被告有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，從被告扣案之手機2支通聯紀錄對象，亦無從認定被告有販賣毒品之意圖，且被告為警察查獲時亦未查扣販賣毒品者常有使用之電子磅秤、分裝袋等物，已難認被告係基於販賣之意圖購入毒品而持有，是難僅因被告持有該等毒品數量較多、純度較高，遽而推論被告必有販賣以營利之意圖。 ⒊從而，依公訴意旨提出之證據，僅能證明被告有持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上之事實，尚不足以證明被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 (三)爰審酌被告既曾染有施用第三級毒品愷他命之惡習，應深知第三級毒品愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，竟無視法律之禁止，仍持有扣案數量非少、純質淨重甚多之第三級毒品愷他命，其所為誠有不該，然考其持有扣案第三級毒品愷他命之時間非長，犯後坦承犯行，態度尚非不佳，復衡諸其犯罪動機、目的係為供己施用等情，暨其自述高中肄業之智識程度，年收入約60萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。次按刑法於104年12 月30日修正公布，並自被告前開行為後之105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，又修正後即現行刑法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查扣案如附表所示之第三級毒品愷他命1包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命成分，且純質淨重總和已達20公克以上等情，有該局鑑定書1紙可證，業如前述，扣案物純質淨重已達20公克以上，當屬違禁物，自應依修正後即現行刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。另鑑驗耗損之愷他命，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，包裝上開愷他命之外包裝袋1個，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第三級毒品併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第 38條第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤偵查起訴，由檢察官游璧庄到庭執行公訴。中華民國 105 年 12 月 29 日刑事第二十三庭審判長法官蔡羽玄法官邱士賓法官廖棣儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官徐鶯尹中華民國 106 年 1 月 4 日附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。附表 ┌──┬─────────┬────────┬────────┐ │編號│物品 │檢出成分 │重量 │ ├──┼─────────┼────────┼────────┤ │一 │白色結晶1袋(含無法│第三級毒品愷他命│驗前毛重992.59公│ │ │與毒品析離之包裝袋│ │克（包裝塑膠袋重│ │ │1只） │ │5.56公克），驗前│ │ │ │ │淨重987.03公克，│ │ │ │ │驗餘淨重986.53公│ │ │ │ │克，驗前純質淨重│ │ │ │ │約937.67公克 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────────┴────────┴────────┘

臺灣臺北地方法院105年度訴字第367號

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