臺灣臺北地方法院105年度金重訴字第11號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度金重訴字第11號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡友才選任辯護人楊榮宗律師陳彥希律師洪偉勝律師被告王起梆選任辯護人葉志飛律師羅名威律師謝文欽律師被告黃士明選任辯護人魏仰宏律師張宇脩律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19152號、第20106號），本院判決如下：主文蔡友才共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。蔡友才其餘被訴部分無罪。王起梆共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。王起梆其餘被訴部分無罪。黃士明無罪。事實一、蔡友才、王起梆、謝泓源（業經臺灣臺北地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）欲成立鑒機管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○區市○○道0段0號13樓之7，下稱「鑒機管顧公司」）及鑒機資產管理股份有限公司（址設臺北市○○區市○○道 0段0號13樓之7，下稱「鑒機資管公司」），均為從事業務之人，然渠等均明知鑒機管顧公司、鑒機資管公司並未於民國105年2月24日下午3時許實際召開董事會，竟共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由謝泓源、王起梆囑託不知情之鑒機管顧公司、鑒機資管公司董事張楨艷（蔡友才之配偶）、蕭秀華（王起梆之配偶）、林陳海之子林家宏在屬業務文書之鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會簽到簿上簽到，虛偽表示受在英屬維京群島登記註冊之Nick & Ziv Capital Ltd公司（下稱「NZ公司」）指派之董事謝泓源、林家宏、張楨艷、蕭秀華於是日召開董事會，由謝泓源擔任主席、蕭秀華擔任記錄，及全體董事決議選任謝泓源為董事長等情，而不實登載在屬業務文書之鑒機管顧公司、鑒機資管公司董事會議事錄上，再將上開不實之簽到簿、董事會議事錄交予不知情之陳迎璞會計師於105年3月4日向臺北市政府辦理鑒機管顧公司、鑒機資管公司之設立登記而行使之，均經臺北市政府於同日准予登記，而將此不實內容登載於公司登記簿上，足以生損害於鑒機管顧公司、鑒機資管公司之股東、利害關係人，以及臺北市政府管理公司登記之正確性。二、又蔡友才於99年7月1日起至105年3月31日止之期間擔任兆豐金融控股股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號14 樓至17樓、20樓至21樓，下稱「兆豐金控公司」）、兆豐國際商業銀行股份有限公司（址設臺北市○○區○○路000號，下稱「兆豐銀行」）之董事長，為從事業務之人。兆豐銀行紐約分行於104年1月至3月間，經美國紐約州金融監理署（Department of Financial Service，下稱「DFS」）以103年9 月30日為基準日進行金融檢查，嗣DFS於105年2月9日分別向兆豐銀行董事長蔡友才及紐約分行協理黃士明送達金檢報告，報告中指出因兆豐銀行紐約分行違反美國銀行保密法/反洗錢法（BSA/AML）及外國資產管理辦公室（OFAC）法令遵循之相關規範，有嚴重內部控制缺失，要求限期改善，並告知兆豐銀行紐約分行綜合評比遭降等，即依ROCA評等系統（按：此乃DFS所採用之銀行評等標準，R代表Risk Management即風險管理、O代表Operational　Control即作業控制、C 代表Compliance即法令遵循、A代表Asset Quality即資產品質），整體表現由滿意（2）降為尚可（3），風險管理自滿意（2）降為尚可（3）、作業控制維持滿意（2）、法令遵循由滿意（2）降為不佳（4）、資產品質則維持健全（1）等情，同時告知DFS即將採取監理處分行動【即 Enforcement Action，包含1.備忘錄 MOU（Memorandum of Understanding）、2.正式合約FA（Formal Agreement）、3.合意命令Consent Order（含停止和禁止命令 Cease & Desist Order）、4.民事金錢處罰 BCMP（Civil Money Penalties），此外，尚有暫時吊扣執照（Temporary Suspension，依據紐約銀行法第40條）、加諸罰款（Imposition of Penalties，依據紐約銀行法第44條）、收回（撤銷）執照（Revocation，依據紐約銀行法第40條）等嚴厲處分，除備忘錄外，其他處分均會上網公告】，兆豐銀行紐約分行於當日（臺灣時間105年2月10日）即將金檢報告以電子簽核郵件先寄送總行，蔡友才於105年2月10日即知悉上情。又兆豐銀行紐約分行於105年2月12日以電子簽核郵件附件內部信函傳送總行陳報美國 Grant Thornton顧問公司（下稱「GT 顧問公司」）就金檢報告建議總行採取之改善因應方案：「1、…GT表示“It's Bad“，主管機關對本行之Enforcement Action有極大的可能性會公告，輕者Written Agreement，重者吊銷營業執照或限制某種業務。2、如要降低裁罰嚴重性或Enforcement Action不公告，建議總處請高層人員近期來紐約與官員見面，表達本行對此次金檢結果之高度關切、提升Compliance Culture（法遵文化）之決心及具體改善措施，或可降低裁罰力度」等語。嗣經兆豐銀行副總經理梁美琪於105年2月13日召集法務暨法令遵循處及企劃處開會決議：「本行高層人員前往拜會亦僅為表達總行對金檢意見之重視，似無實益，最終仍需視實際改善情形而定，故擬緩議或改以信函致意」等情，經蔡友才於105年2月19日在105年2月17日企劃處針對GT顧問公司之因應方案簽呈上依分層負責規定批示核決，且蔡友才復於105年2月26日在上開紐約分行105年2月12日電子簽核郵件附件內部信函亦僅批示「請企劃處併處」等文字，因此兆豐銀行截至DFS於105年7月28日告知兆豐銀行紐約分行裁罰前均未曾有總行高層拜訪DFS官員。另蔡友才先於105年2 月17日在105年2月15日企劃處簽呈批示「請企劃處及稽核室成立專案小組，並請梁副總、劉總稽核、陳法遵長領軍」後，該「紐約分行103年檢查報告專案小組」復於105年3月18 日第2次會議決議：「四、Action Plans（下稱改善計畫）及Cover Letter內容，經由出席人員討論後，已洽紐行辦理精簡作業中」等情，嗣兆豐銀行紐約分行洽請 GT 顧問公司修訂 Cover Letter 初稿，因美國法遵文化要求從公司最高決策機構之董事會重視及監督金檢報告所指出議題之嚴重性，故而金檢報告內容應告知董事會（The Board of Directors），且兆豐銀行紐約分行人員預期總行應會將金檢報告陳報董事會，因而於Cover Letter初稿中記載：「The Boardof Directors, Senior Management and Division Management of the Branch, respectively known as (“Managemen t”) understand the seriousness of the issues that ha ve been identified by the New York State Departmentof Financial Services (“NYDFS”) and committed to enh ancing its oversight of the New York Branch, in order to strengthen its regulatory, operational and financial stability.」（中文翻譯為：「董事會、高階主管及分行主管〈分別均為「管理階層」〉瞭解紐約州金融服務署所列缺失之嚴重性，並承諾提升對紐約分行的監督，以便強化其規範、作業及財務穩定性。」）等文字，並於105年3月21日呈報兆豐銀行企劃處海外管理組科長張嘉琳，不知情之張嘉琳並於同日以簽呈檢呈該 Cover Letter 及改善計畫，先會辦法務暨法令遵循處、稽核室及授管處等單位意見後，呈請董事長蔡友才依分層負責規定於 Cover Letter 簽署核決。惟蔡友才明知截至同日（105年3月24日）簽署上開 CoverLetter 之前，兆豐銀行董事會對上開 DFS 出具之金檢報告所列缺失之嚴重性，暨紐約分行已遭 DFS 降等並表示將採取監理處分行動等情一無所悉，亦明知 Cover Letter 中記載：「The Board of Directors…understand the seriou sness of the issues that have been identified by theNew York State Department of　Financial　Services(“ NYDFS”) and committed to enhancing its oversight of the New York Branch, in order to strengthen its regulatory, operational and financial stability. 」（中文翻譯為：「董事會」瞭解紐約州金融服務署所列缺失之嚴重性，並承諾提升對紐約分行的監督，以便強化其規範、作業及財務穩定性。」）等文字係虛偽不實，竟仍基於行使業務上登載不實文書之犯意，仍在該 Cover Letter 上簽名定稿而業務登載不實，嗣蔡友才於該 Cover Letter 簽名後，交由不知情之張嘉琳將記載上揭業務上不實內容之Cover Letter 製作成正式信函，於105年3月24日中午某時轉交將至紐約分行赴任之許茹媛科長，委由不知情之許茹媛在同日晚間搭機前往美國紐約後，再交付不知情之紐約分行協理黃士明簽名後，連同改善計畫併送交 DFS 而行使之，足以生損害於兆豐銀行管理文書內容之正確性。三、嗣因兆豐銀行遭DFS裁罰美金1.8億元罰款（折合新臺幣約57億元，以下金額，若未特別指明，則幣值均為新臺幣），臺灣臺北地方檢察署檢察官主動分案調查，並指揮法務部調查局北部地區機動工作站、臺北市調查處、內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局刑事警察大隊協同偵辦，因而查悉上情。四、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自行簽分偵辦後提起公訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。經查，被告蔡友才、王起梆雖否認證人謝泓源於偵查中所為證述之證據能力（見院A1卷第24-1頁，院B1卷第46頁至第47頁，卷目代碼詳如附表三《卷目代碼對照表》所示），惟本判決所引用證人謝泓源於偵查中經具結所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄及證人結文附卷可參（見偵七卷第155頁、第157頁，偵十二卷第38頁背面、第44頁、第162頁背面、第176頁、第255頁背面、第258頁、第282頁背面、第284頁），且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，證人謝泓源並於本院審理時到庭具結作證，並經檢察官、辯護人當庭交互詰問，被告蔡友才、王起梆之防禦權應已獲得保障，參酌前揭說明，證人謝泓源於偵查中經具結所為之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決以下所引用證人蕭秀華、林家宏、張嘉琳、證人即同案被告黃士明於偵查中經具結所為之證述，業經被告蔡友才、王起梆及其等之辯護人就證據能力均表示不爭執（見院A1卷第39頁背面至第40頁、第111頁背面至第112頁、院B1卷第48頁、第51頁），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告蔡友才、王起梆於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之上開供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應認得作為證據。三、再本院審酌卷附鑒機管顧公司105年2月24日董事會議事錄及簽到簿、鑒機資管公司105年2月24日董事會議事錄及簽到簿、鑒機資管公司設立登記表、兆豐銀行105年2月13日檢查紐約分行查帳報告會議記錄、兆豐銀行105年3月25日回覆DFS 之Cover Letter影本等非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，被告蔡友才、王起梆亦均不爭執證據能力（見院A1卷第26頁至第26頁背面、第115頁，院B1卷第58頁、第61頁至第62頁、第64頁），故本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。貳、犯罪事實之認定一、鑒機管顧公司、鑒機資管公司董事會簽到簿、議事錄部分訊據被告蔡友才、王起梆固就鑒機管顧公司、鑒機資管公司並未於105年2月24日下午3時召開董事會之客觀事實坦承不諱，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，被告蔡友才辯稱：伊對於鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會會議紀錄之製作並未參與，亦不知情云云；被告王起梆則辯稱：證人謝泓源被推舉擔任鑒機管顧公司、鑒機資管公司之董事長一事，並未違反董事之意願，被告王起梆並無致生損害於公眾或他人之犯意，客觀上亦未致生損害於臺北市政府管理公司登記之正確性云云；被告蔡友才、王起梆之辯護人亦以相同理由，為被告蔡友才、王起梆辯護。是本件應審究者，厥為：㈠、被告蔡友才對於證人謝泓源製作不實之鑒機管顧公司、鑒機資管公司簽到簿、董事會議事錄乙事是否知情。㈡、本案填載不實之鑒機管顧公司、鑒機資管公司簽到簿、董事會議事錄是否足生於公眾或他人。茲分述如下：㈠、證人謝泓源、林家宏、張楨艷、蕭秀華並未出席鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會，然證人謝泓源卻製作不實之董事會簽到簿、議事錄，不實登載證人謝泓源、林家宏、張楨艷、蕭秀華均有於105年2月24日出席鑒機管顧公司、鑒機資管公司董事會，及證人謝泓源、林家宏、張楨艷、蕭秀華均決議選任證人謝泓源為董事長等情，再將上開不實之簽到簿、董事會議事錄交予不知情之陳迎璞會計師於105年3月4日向臺北市政府辦理鑒機管顧公司、鑒機資管公司之設立登記，並經臺北市政府之公務員將上開事項登載於公司登記簿等事實，為被告王起梆所坦承不諱（見本院卷一第83頁，院B1卷第32頁），核與證人謝泓源於偵查中經具結之證述（見偵十二卷第40頁背面）、證人蕭秀華於偵查中經具結之證述（見偵七卷第226頁背面）、證人林家宏於偵查中經具結之證述（見偵十二卷第84頁背面）相符，並有鑒機管顧公司105年2月24日董事會議事錄及簽到簿（見管顧一卷第3頁背面至第4頁）、鑒機資管公司105年2月24日董事會議事錄及簽到簿（見資管一卷第4頁至第4頁背面）、鑒機資管公司設立登記表（見資管一卷第5頁）等在卷可稽，此部分事實應堪認定。㈡、復就被告蔡友才是否知悉證人謝泓源行使上開業務登載不實文書及使公務員登載不實之行為乙節而論１、訊據證人謝泓源於偵查及本院審理中具結證稱：鑒機公司的投資標的都是被告蔡友才說了算，因為被告蔡友才是老大，每天早上晨會，被告蔡友才會指示買幾張、多少價格；伊有去兆豐金控公司跟被告蔡友才報告裝潢的細節，鑒機公司辦公室的事情，一定是被告蔡友才說了算，被告蔡友才有交代辦公室裝潢費用不能超過600萬元；成立鑒機管顧公司是被告蔡友才同意的，要設立鑒機資管公司、鑒機管顧公司事前有經被告蔡友才同意，名字也是被告蔡友才取的；當時境外投資方式走不通了，故請示被告蔡友才是否改為內資，被告蔡友才說全力以赴，不能前功盡棄；設立TPP Capital Management Co., Ltd.、TPP Holding Co., Ltd.以及另外5家BVI公司，這個架構是協合幫伊等設計，伊等跟被告蔡友才報告，被告蔡友才最終核定，這7家BVI公司最後是請示被告蔡友才決定在大眾銀行香港分行開戶；鑒機公司的總機、傳真機號碼、被告蔡友才的專機，都是被告蔡友才決定的；辦理鑒機資管公司和鑒機管顧公司設立登記的事情，伊都會跟被告蔡友才報告，設立登記完成後，也有跟被告蔡友才報告；董事會所有東西都是被告蔡友才做決定等語（見偵七卷第154頁，偵十二卷第39頁背面至第40頁、第42頁、第43頁、第164頁，本院卷十第286頁至第287頁、第289頁至第290頁、第292頁、第294頁至第295頁、第304頁至第306頁）。考量證人謝泓源與被告蔡友才、王起梆並無恩怨仇隙，應無甘冒偽證罪重罰之風險，刻意杜撰虛偽情節以誣陷被告蔡友才、王起梆之必要，是證人謝泓源上開證述應堪採信。而由證人謝泓源上開證述內容以觀，可見鑒機公司從投資標的、辦公室選擇與裝潢細節、命名、公司架構、以境外資金或境內資金方式投資、在何銀行開戶、總機及傳真機號碼等大小事項均由被告蔡友才決定，董事會的事情也是由被告蔡友才做決定，且證人謝泓源也會將辦理鑒機資管公司和鑒機管顧公司設立登記的事情向被告蔡友才報告，是由被告蔡友才對於鑒機資管公司、鑒機管顧公司之掌控程度觀之，被告蔡友才對於鑒機資管公司、鑒機管顧公司並未於105年2月24日召開董事會乙事，應無不知之理。２、復細繹被告蔡友才、王起梆及證人謝泓源所傳送之簡訊內容： ⑴、被告王起梆曾於105年1月15日傳訊息給被告蔡友才，其訊息內容略以：「林董也是境內，無境外。」被告蔡友才則在同日傳訊息給證人謝泓源，其訊息內容略以：「面臨之問題，想辦法克服，我們不能前功盡棄。」被告謝泓源則於同日以訊息回覆被告蔡友才：「遵命，一定全力以赴，另建議，有無可能改外資為內資方式辦理？」被告蔡友才則回覆：「走投無路時留給我再和老闆商量。」等語乙節，有證人謝泓源、被告王起梆之手機勘驗筆錄在卷可考（見偵二十一卷第172頁背面，偵二十二卷第67頁）。 ⑵、證人謝泓源於105年1月17日傳訊息給被告蔡友才，其訊息內容略以：「董事長，您好！向您報告，裝潢一切都按進度進行，勿念！」被告蔡友才則回覆：「辛苦了，辛苦了。」等語乙節，有證人謝泓源之手機勘驗筆錄在卷可考（見偵二十二卷第76頁）。 ⑶、證人謝泓源於105年1月24日傳訊息給被告蔡友才，其訊息內容略以：「董事長，您好！報告，整體裝潢進度，大體良好，天花板已封，目前油漆中，再10天左右可完工，謝謝！」被告蔡友才則回覆：「不必趕，看來農曆過年前可完工，假日還去，謝謝你。」等語乙節，有證人謝泓源之手機勘驗筆錄在卷可考（見偵二十二卷第67頁背面）。 ⑷、證人謝泓源於105年2月17日傳訊息給被告蔡友才，其訊息內容略以：董座、起梆兄，電話號碼確認如下：總機：00000000，傳真機：00000000，董座專線：00000000，起梆專線：00000000，泓源專線：00000000，如果OK，下星期即可上線，謝謝！泓源敬上。」被告蔡友才則回覆：「OK」等語乙節，有證人謝泓源之手機勘驗筆錄在卷可考（見偵二十二卷第76頁背面）。 ⑸、證人謝泓源於105年2月20日傳圖片給被告蔡友才，向被告蔡友才報告裝潢進度乙節，有證人謝泓源之手機勘驗筆錄在卷可考（見偵二十二卷第77頁）。 ⑹、證人謝泓源於105年2月24日傳訊息給被告蔡友才，其訊息內容略以：「剛剛聯絡彰銀，昨天2筆匯款均已收到，今天可以辦理結匯，心中大石頭終於放下，今天會前往彰銀取結匯證書等單據，並送給會計師，預計3月10日前公司可登記完成。」等語乙節，有證人謝泓源之手機勘驗筆錄在卷可考（見偵二十二卷第69頁背面）。 ⑺、由上開簡訊內容以觀，可見證人謝泓源確實會鉅細靡遺向被告蔡友才報告鑒機管顧公司、鑒機資管公司成立之相關事項，可佐證證人謝泓源前揭證述並非出於子虛。而由證人謝泓源會鉅細靡遺地向被告蔡友才報告鑒機管顧公司、鑒機資管公司成立之相關事項，鑒機管顧公司、鑒機資管公司之大小事項均由被告蔡友才決定，以及被告蔡友才亦知悉鑒機管顧公司、鑒機資管公司於105年3月10日完成設立登記等情綜合觀之，被告蔡友才對於鑒機管顧公司、鑒機資管公司並未在105年3月10日設立登記前召開董事會乙事，應知之甚詳。復依證人謝泓源證稱：鑒機管顧公司、鑒機資管公司的事情，都是由被告蔡友才決定的等語觀之，被告蔡友才對於鑒機管顧公司、鑒機資管公司，未召開董事會，卻以虛偽之董事會議事錄、簽到簿辦理設立登記等事，應有所認識，且有同意證人謝泓源為之，故被告蔡友才辯稱：伊對於鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會簽到簿、議事錄之製作並未參與，亦不知情云云，並不可採。是被告蔡友才有此部分犯行，已洵堪認定。㈢、又就行使本案業務登載不實文書是否足生損害乙節而論訊據被告王起梆雖辯稱：證人謝泓源被推舉擔任鑒機管顧公司、鑒機資管公司之董事長一事，並未違反董事之意願，被告王起梆並無致生損害於公眾或他人之犯意，客觀上亦未致生損害於臺北市政府管理公司登記之正確性云云。惟查，公司是何時召開董事會，或有無召開董事會，攸關公司股東、債權人及與公司有交易往來之其他利害關係人之權利與義務甚深，故於董事會議事錄及簽到簿上記載不實之開會日期、地點、決議內容，已有對公司股東、債權人及其他利害關係人足生損害之虞，並有害於主管機關對於公司登記資料管理之正確性。本案鑒機管顧公司、鑒機資管公司當時雖無債權人，惟被告蔡友才、王起梆等人明知未召開董事會選任謝泓源為董事長，竟仍以不實議事錄、簽到簿表示有召開董事會之事實，仍可能會影響鑒機管顧公司、鑒機資管公司股東及與鑒機管顧公司、鑒機資管公司有交易關係之利害關係人權益，以及影響臺北市政府對公司登記資料管理之正確性。故被告王起梆辯稱：鑒機管顧公司、鑒機資管公司之董事均同意選任證人謝泓源擔任董事長，故證人謝泓源製作不實之董事會議事錄、簽到簿不會生損害於他人云云，顯屬無據，並不可採。被告王起梆有此部分犯行，亦堪以認定。二、Cover Letter部分訊據被告蔡友才固就其有簽署Cover Letter給DFS，以及Cover Letter中有記載「The Board of Directors......understand the seriousness of the issues」等語之客觀事實坦承不諱，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：「The Board of Directors」在英文中亦有「董事會成員」的意思，本案收到 DFS 的金檢報告後，伊有召集梁美琪副總經理、劉小鈴總稽核、陳天祿法遵長進行會議，梁美琪、劉小鈴、陳天祿均為兆豐銀行董事會之成員，故有數位「董事會成員」知悉金檢一事，故Cover Letter的內容並未登載不實云云。被告蔡友才之辯護人亦以相同理由，為被告蔡友才辯護。惟查：㈠、被告蔡友才有簽署Cover Letter給DFS，以及Cover Letter中有「The Board of Directors......understand the seriousness of the issues 」等語之記載等情，為被告蔡友才所坦承不諱（見院A1卷第186頁背面），核與證人張嘉琳於偵查中經具結之證述（見他二卷第63頁至第63頁背面）、證人即共同被告黃士明於偵查中經具結之證述（見他二卷第165頁背面至第166頁）相符，並有Cover Letter之影本在卷可稽（見他一卷第41頁背面），此部分事實可先予認定。㈡、就「The Board of Directors」之意思應為「董事會」乙節而論１、訊據證人張嘉琳於偵查中具結證稱：所謂董事會在美國法規中不時會提到THE BOARD OF DIRECTORS（董事會）等語（見他二卷第63頁背面）；而證人即同案被告黃士明於偵查中亦具結證稱：Cover Letter 第2段會記載董事會、高階經理、分行經理瞭解金檢報告所指出這些議題之嚴重性，是因為美國法遵文化要求從公司最頂端董事會開始重視、監督這些事情，所以才會有記載這些階層等語（見他二卷第165頁背面至第166頁）。由證人張嘉琳、證人即同案被告黃士明一致之證述可知，Cover Letter中「The Board of Directors」即是指「董事會」之意思甚明。２、且依兆豐銀行「紐約分行103年檢查報告專案小組」第2次會議會議紀錄所附之附件，該附件為紐約分行103年檢查報告專案小組討論Cover Letter內容時所附之Cover Letter中譯本，其上對於「The Board of Directors」的翻譯亦是翻譯為「董事會」乙節，有Cover Letter之中譯本在卷可查（見他一卷第41頁），更足以證明「The Board of Directors」即是指「董事會」之意思無訛。３、再經本院查詢元照英美法辭典及英漢法律詞典，就「board o f directors」之解釋亦為「董事會」，而無「董事會成員」的解釋乙情，有元照英美法辭典及英漢法律詞典查詢結果在卷可參（見本院卷二十第71頁至第75頁）。綜上，CoverLetter中「The Board of Directors」即是指「董事會」，而非「董事會成員」之意思，應堪認定。４、至於被告蔡友才雖辯稱：「The Board of Directors」亦有「董事會成員」的意思云云，但並未舉出任何具體之相關證據資料以供本院參考，自難僅憑被告蔡友才之片面之詞，即逕為對被告蔡友才有利之認定。是被告蔡友才辯稱：「TheBoard of Directors」亦有「董事會成員」的意思云云，並不足採。５、綜上，被告蔡友才明知兆豐銀行董事會並未就金檢缺失改善案進行討論，亦不知有金檢報告乙事，卻仍簽署內容不實之Cover Letter表明董事會已知悉金檢缺失改善案之意思，並送交DFS而行使之，故被告蔡友才有此部分行使業務上登載不實文書之犯行，亦至為明灼。三、總結以言，本案事證明確，被告蔡友才、王起梆此部分所辯無非事後卸責之詞，均不足為採，被告蔡友才、王起梆使公務員登載不實，及被告蔡友才行使業務登載不實文書之犯行均堪以認定，皆應予依法論科。參、新舊法比較按被告蔡友才、王起梆行為後，刑法第214條、第215條於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，然此次修正僅就罰金刑數額部分修正，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（刑法第214條、第215條修法理由參照），核與修正前適用刑法施行法第1條之1第2項之規定調整換算之結果相同，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則逕適用裁判時法即現行刑法第214條、第215條之規定，合先敘明。肆、論罪科刑之理由一、鑒機管顧公司、鑒機資管公司董事會簽到簿、議事錄部分㈠、按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照)。故核被告蔡友才、王起梆此部分所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告蔡友才、王起梆製作不實之鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會議事錄及簽到簿，並持以向臺北市政府申請設立登記而行使之，渠等於業務上登載不實文書之低度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，固不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第2156號、第6141號判決意旨參照）。經查，被告蔡友才、王起梆及共同被告謝泓源就本案使公務員登載不實及行使業務登載不實文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。㈢、被告蔡友才、王起梆透過共同被告謝泓源囑託不知情之張楨艷、蕭秀華、林家宏在鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會簽到簿上簽到，再將不實之簽到簿、董事會議事錄交予不知情之陳迎璞會計師向臺北市政府辦理鑒機管顧公司、鑒機資管公司之設立登記，以遂行本件犯行，此部分為間接正犯。㈣、又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、98年度台上字第1947號判決意旨參照）。經查，本件被告蔡友才、王起梆行使業務登載不實文書（鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會簽到簿、議事錄）之目的，在於向臺北市政府辦理鑒機管顧公司、鑒機資管公司之設立登記，而將業務登載不實之內容使公務員登載於公文書上，故被告蔡友才、王起梆所實行之行使業務登載不實文書罪，與使公務員登載不實文書罪之行為間有同一目的且行為局部同一之情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，堪認被告蔡友才、王起梆係以一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實文書罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之使公務員登載不實罪處斷。㈤、再按刑事訴訟法第95條第1款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告之防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名，但此屬單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響（最高法院93年度台上字第6304號判決意旨參照）。經查，本件起訴書漏未援引刑法第214條之使公務員登載不實罪，容有未洽，惟因起訴書已記載被告蔡友才、王起梆與謝泓源共同製作不實之鑒機管顧公司、鑒機資管公司董事會議事錄與簽到簿，再交由不知情之陳迎璞會計師持向臺北市政府辦理公司登記事宜，而使臺北市政府准予登記等犯罪事實，本院爰依法補充此部分法條。又本院縱未諭知被告蔡友才、王起梆刑法第214條之規定，然本院已使檢辯雙方就被告蔡友才、王起梆有無行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯行為充分之辯論，揆諸前揭說明，當無礙被告蔡友才、王起梆防禦權之行使，附此敘明。二、Cover Letter部分㈠、核被告蔡友才此部分所為，係犯法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告蔡友才製作不實之Cover Letter，並持以向DFS行使，其於業務上登載不實文書之低度行為，為其嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、被告蔡友才透過不知情之不知名兆豐銀行紐約分行人員、張嘉琳、許茹媛、黃士明製作不實內容之Cover Letter，並送交 DFS 而行使之，以遂行本件犯行，此部分為間接正犯。三、被告蔡友才所犯使公務員登載不實罪及行使業務登載不實文書罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告蔡友才、王起梆所犯之罪，分別量處如主文之刑：㈠、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況１、被告蔡友才自述：伊學歷為政大財政研究所畢業，伊在銀行界從業39年多，退休之前擔任兆豐金控公司的董事長，每月薪水為32萬5,000元，如果績效良好加上獎金會有雙倍的薪水，伊所有的財產只剩下1台舊腳踏車沒有被扣押，其他都被扣押光了，目前沒有其他收入，也沒有工作，依靠太太的退休金過生活，伊需要扶養嚴重失智的母親等語（見本院卷十七第427頁）。２、被告王起梆自述：伊學歷為淡江文理學院國貿系畢業，伊從6 1年起在兆豐金控服務，一直到105年3月31日退休，中間有離開至美國遠東銀行，伊目前是退休狀態，沒有工作，沒有收入，伊目前寄居在伊姊姊的家中，沒有跟小孩同住，伊目前跟太太及96歲的丈母娘同住，退休之前伊在鑒機公司上班，每月薪水12萬元，之前是領兆豐金控公司的薪水，伊名下財產都被扣押，只剩下位於鄉下的1、2坪土地，目前需要伊扶養的人有96歲的丈母娘及太太，太太沒有工作收入，目前是依靠太太微薄的儲蓄在照顧伊，伊與小孩分開居住，小孩和孫子都不需要伊扶養等語（見本院卷十七第427頁至第428頁）。㈡、品行素行依卷附被告蔡友才、王起梆之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份所示（見本院卷二十第65頁至第69頁），被告蔡友才、王起梆均前無任何犯罪科刑紀錄，均堪認素行良好。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段１、被告蔡友才為鑒機公司之實際負責人、被告王起梆亦實際在鑒機公司執行職務，均明知董事會議事錄、簽到簿不得為不實之記載，竟為便宜行事，而以不實之董事會議事錄、簽到簿向臺北市政府辦理設立登記，損及主管機關對於公司登記資料正確性之監督管理，並破壞公司登記簿之公信力，對於社會經濟秩序所生危害非微，所為實應非難。２、又被告蔡友才製作內容不實之Cover Letter向DFS行使，亦對兆豐銀行造成文書正確性之危害，且萬一曝光，可能會使DFS加重處罰兆豐銀行（於本案幸未如此），其對法益的危害程度大於被告蔡友才、王起梆前述使公務員登載不實之犯行，所為亦應非難。㈣、犯罪參與及分工１、被告蔡友才為本件鑒機管顧公司、鑒機資管公司之實際負責人，居於核心要角地位，犯罪參與情節最深。２、被告王起梆居於次於被告蔡友才之地位，依照被告蔡友才之指示從事本件犯行，犯罪參與情節次之。３、本件應依2位被告分工角色及對於犯罪之貢獻程度不同，在量刑上有所區隔。㈤、本院其他考量事項按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。經查，被告蔡友才、王起梆均矢口否認有此部分犯行，未見悔意，是其等犯後態度均難謂良好。㈥、本院綜合上開情狀，及被告蔡友才、王起梆犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再依罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告蔡友才犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就所處之刑定如主文所示之應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。伍、沒收一、查本件被告蔡友才、王起梆行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2 條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。二、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項固有明文。惟按被告業務登載不實之書類，既已交付於他人收受，則該物非屬被告所有，依刑法第38條第2項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年度台上字第747號判決意旨參照）。經查：㈠、被告蔡友才、王起梆持以行使之鑒機管顧公司、鑒機資管公司105年2月24日董事會議事錄及簽到簿，為鑒機管顧公司、鑒機資管公司所有之物，且本案案發後，鑒機管顧公司、鑒機資管公司已經易主，並改名為寶佳資產管理公司，而與被告蔡友才、王起梆無關乙情，業據證人林陳海於本院審理中證述綦詳（見本院卷十第145頁至第146頁），故上開董事會議事錄、簽到簿已非屬被告蔡友才、王起梆所有之物，且非違禁物，無沒收之必要，當無須宣告沒收。㈡、又被告蔡友才持以行使之Cover Letter，業已提出給DFS而行使之，即非屬被告蔡友才所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，且非違禁物，亦無須宣告沒收，附此敘明。陸、不另為無罪之諭知部分一、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。二、成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司部分㈠、公訴意旨略以：１、被告蔡友才明知其為兆豐金控公司、兆豐銀行之董事長，應忠實履行極大化兆豐金控公司及子公司營業利益之任務，而兆豐金控公司本身屬金融控股公司，兆豐投信之業務包含客戶投資信託服務（包含全權委託、私募基金）在內，亦不得收取兆豐銀行客戶所交予任何形式之不法利益，且明知其身為兆豐金控公司、兆豐銀行董事長，依「金融控股公司發起人負責人應具備資格條件負責人兼職限制及應遵行事項準則」、「銀行負責人應具備資格條件兼職限制及應遵行事項準則」規定不得擔任其他非金融事業之董事長、總經理或職責相當之人，竟不思推展兆豐投信之相關業務，以獲取兆豐金控公司及兆豐投信之最大利益，反為取得與兆豐金控公司、兆豐投信競爭業務所收取之私募基金管理費、績效獎金等不法利益，於104年9、10月間，與被告王起梆共同商議成立私募基金公司從事金融投資，以達成「隱形金融控股公司」之計畫，而與兆豐金控公司、兆豐投信直接競爭業務，規劃將私募基金公司設立於英屬維京群島（BVI），並以被告蔡友才（MCKINNEY）為名設立境外管理顧問公司，將上開私募基金化身外國機構投資人（Foreign Institutional Investors，簡稱FINI）投資我國境內有價證券，以金融股為主要投資標的，委託該境外管理顧問公司管理，投資標的為金融、證券、壽險；基金規模美金10億元；分2階段募集，第1階段7億元，第2階段3億元；基金年限暫訂為7年，並得延展3年；投資期間5年，股東投資成本全部回收後，以可分配現金之20%分配予境外管理顧問公司；至於基金管理費用部分，則係第1年按認股投資金額之1.5%收取，第2年起及以後各年度每年按認股投資金額2%計算；惟若基金投資出現虧損（合併各個投資標的計算）時，則調整為每年改按1%收取；投資標的中70%在金融事業（含銀行、證券及保險），30%在非金融事業（金融週邊事業或其他產業）；至於投資市場則在跨太平洋地區，其中臺灣地區至少70%以上等情。被告蔡友才並指示被告王起梆依上開私募基金之具體架構製作「Transpacific Financial Opportunity Fund Limited Partnership（BVI）跨太平洋金融私募基金有限公司規劃簡介-2015/10」之簡報，以展開對被告蔡友才所挑選屬兆豐銀行重要授信客戶之集團負責人進行資金之招募。嗣被告王起梆製作完成上開簡報後，被告蔡友才旋擬定以國內知名之潤泰集團負責人尹衍樑為首要招攬投資私募基金之對象，而於104年10月間某日偕同被告王起梆至臺北市中山區八德路潤泰集團辦公室，由被告王起梆以上開簡報內容說明具體架構，向尹衍樑招募成立境外私募基金之資金，獲尹衍樑當場允諾出資美金3.3億元，尹衍樑並建議被告蔡友才、王起梆得考慮以潤泰集團潤泰百益股份有限公司所管理坐落臺北市○○區市○○道0 段0號之「潤泰松山車站綜合大樓暨立體停車場大樓」（即CITYLINK潤泰松山車站大樓）設為被告蔡友才、王起梆日後管理私募基金公司之據點。尹衍樑隨後並於104年10月29日簽署「參與私募基金認股意願書」，以書面確認認購「Transpacific Financial Opportunity Fund Limited Partnership」股份美金3.3億元之意願。２、被告蔡友才為籌措其餘未足之資金，另擇定屬兆豐銀行重要授信客戶之寶佳集團負責人林陳海、元利集團負責人林敏雄、聯聚集團負責人江韋侖、興富發集團負責人鄭欽天為招募投資私募基金之對象，而與被告王起梆自104年10月間起積極向渠等招攬情形如下： ⑴、於104年10月29日，在兆豐金控公司16樓辦公室與林陳海會面，由被告蔡友才、王起梆向林陳海說明上開私募基金公司之規劃而招攬之，經林陳海口頭允諾同意投資50億元。 ⑵、於104年11、12月間某日，在臺北市中山區元利集團總部，由被告蔡友才、王起梆向林敏雄說明上開私募基金公司之規劃而招攬之，經林敏雄承諾投資10億元，並簽署「參與私募基金認股意願書」。 ⑶、於104年12月31日，在臺中市西屯區聯聚建設股份有限公司服務中心，由被告蔡友才、王起梆向江韋侖說明上開私募基金公司之規劃而招攬之，惟江韋侖對於投資金融事業並無興趣而予婉拒。 ⑷、於104年11月、12日間，由被告蔡友才向鄭欽天說明上開私募基金公司之規劃而招攬之，經鄭欽天口頭允諾考慮投資。３、被告蔡友才、王起梆於104年10月間某日向尹衍樑招攬投資上開私募基金獲口頭允諾（見前述），至此確認渠等以成立境外私募基金進行金融投資，進而成為「隱形金融控股公司」之計畫得以續行，遂依尹衍樑建議，先由被告王起梆至CITYLINK潤泰松山車站大樓尋看有無適合之辦公室，惟因被告蔡友才、王起梆彼時均在兆豐金控公司（或兆豐銀行）任職，不便以自己名義簽署租賃契約，被告蔡友才因而商請不知情之謝泓源加入成立私募基金之計畫，由謝泓源日後代為處理簽署契約、設立公司、開設金融機構帳戶等之事宜，並於104年11月中旬3人一同前往CITYLINK潤泰松山車站大樓，經被告蔡友才現場確認後，即交由謝泓源處理，嗣謝泓源依被告蔡友才、王起梆選定辦公室空間後，於104年11月30日以其個人名義簽立租賃契約，該辦公室於104年12月1日點交。至此被告蔡友才、王起梆已完成渠等成立私募基金公司、「隱形金融控股公司」營業據點之選定。４、又被告蔡友才、王起梆於104年12月初，起意於境內成立管理顧問公司，用以負責上開私募基金相關行政管理工作，即借被告蔡友才原於104年3月5日設立登記之NZ公司投資設立境內管理顧問公司，並由被告蔡友才引用《晉書·皇甫真載記》中「鑒機識變」一語，及期許其所成立之「隱形金融控股公司」得以「永續發展」，而將欲成立之管理顧問公司命名為「鑒機」，惟斯時被告蔡友才、王起梆因尚於兆豐金控公司（或兆豐銀行）任職，遂委請謝泓源擔任鑒機管顧公司名義負責人，並交由謝泓源處理以NZ公司投資設立鑒機管顧公司之事宜。謝泓源旋依指示委託公允聯合會計師事務所會計師陳迎璞辦理NZ公司投資設立鑒機管顧公司之手續，先由受被告蔡友才指示不知情之蔡嘉耕配合謝泓源於104年12月20日簽署授權書（Power of Attorney），謝泓源再偕同蔡嘉耕於104年12月21日至香港地區辦理NZ公司之法人資格證明文件及授權陳迎璞會計師或胡漢良會計師為代理人之授權書簽證，同時至新加坡華僑銀行（Oversea Chinese Banking Corporation Limited Singapore，簡稱OCBC）香港分行辦理NZ公司帳戶之申設手續，再由陳迎璞於105年1月4日持上開NZ公司法人資格證明文件、授權書向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申請NZ公司投資設立鑒機管顧公司，經投審會於105年1月8日核定准予匯入相當於1,000萬元等值之外幣作為股本投資。謝泓源並於105年1月5日依被告王起梆指示至彰化商業銀行（下稱彰化銀行）五分埔分行申設戶名「鑒機管理顧問股份有限公司籌備處謝泓源」、帳號00000000000000號帳戶，預作將來NZ公司匯入股本投資設立鑒機管顧公司之用。５、惟至105年1月中旬，被告蔡友才、王起梆發覺募集資金成立境外私募基金公司之主要對象尹衍樑、林陳海得以運用投入之資金均在境內，並無境外資金可供使用，且依「華僑及外國人投資證券管理辦法」（行政院金融監督管理委員會103 年2月11日修正發布）、「華僑及外國人與大陸地區投資人申請投資國內有價證券或從事國內期貨交易登記作業要點」（證交所104年9月2日修正發布）規定，外國機構投資人申請投資境內有價證券時，須填具完成「境外外國機構投資人投資國內有價證券或從事國內期貨交易申請登記表」及「境外華僑及外國自然人投資國內有價證券或從事國內期貨交易申請登記表」，聲明其投入資金非來自於臺灣地區，致渠等2人前開設立境外私募基金公司之規劃難以執行，被告蔡友才遂於105年1月18日指示改以在境內成立資產管理公司之方式為之，但仍延續以鑒機管顧公司負責行政管理工作之規劃，復由謝泓源委託陳迎璞辦理NZ公司投資設立鑒機資管公司之申請，陳迎璞隨即於105年1月28日向投審會申請NZ公司投資設立鑒機資管公司之手續。同日由被告王起梆指示不知情之蕭秀華匯款美金12萬元至NZ公司OCBC香港分行帳號000000000000號帳戶，作為日後NZ公司投資設立鑒機管顧公司、鑒機資管公司匯入股本部分款項之用。嗣經投審會於105年2月15日核定准予NZ公司匯入相當於1,000萬元等值之外幣作為股本投資。另謝泓源於105年2月16日至彰化銀行五分埔分行申設戶名「鑒機資產管理股份有限公司籌備處謝泓源」、帳號00000000000000號帳戶，預作將來NZ公司匯入股本投資設立鑒機資管公司之用。６、嗣謝泓源於105年2月22日前往新加坡，於105年2月23日自上開OCBC香港分行NZ公司帳戶各匯入美金30萬1,186.68元（相當於1,000萬元等值之外幣）至鑒機管顧公司、鑒機資管公司前述帳戶，於105年2月24日入帳後，再行委託陳迎璞辦理向投審會審定NZ公司投資設立鑒機管顧公司、鑒機資管公司投資額，均經投審會於105年3月2日予以審定，並於105年3 月4日完成鑒機管顧公司、鑒機資管公司之設立登記。至此，被告蔡友才、王起梆完成由謝泓源掛名為負責人，實質上係由渠等掌控之鑒機管顧公司、鑒機資管公司之設立登記，僅待投資人將投資款項匯入鑒機資管公司之帳戶作為增資之用，即可完成私募基金之募集。７、被告蔡友才、王起梆於105年1月中旬指示謝泓源改以境內資產管理公司形式進行時，再次拜訪尹衍樑而確認同意投資100億元，另林陳海亦於105年1月25日確認同意投資100億元，被告蔡友才遂婉拒原有投資意願之其他投資人。而上開鑒機管顧公司、鑒機資管公司於105年3月4日設立登記後，謝泓源復受指示於105年3月8日至彰化銀行五分埔分行申設戶名鑒機資管公司、帳號00000000000000號之帳戶。另被告蔡友才、王起梆見尹衍樑之潤泰集團所屬潤華染織公司、潤泰興公司於105年1月26日向兆豐銀行申請之75億元授信案件經兆豐銀行常董會於105年2月26日決議通過，且亦於105年3月4 日完成鑒機管顧公司、鑒機資管公司之設立登記，而於105 年3月21日，在潤泰松山車站大樓鑒機管顧公司、鑒機資管公司之辦公室，由被告蔡友才親自主持鑒機資管公司之董事會，並指示其兆豐銀行之秘書陳麗玉到場擔任董事會議事錄之記錄人員，會中決議通過修訂鑒機資管公司章程，增資200億4,000萬元（資本總額200億5,000萬元），分為20億500 萬股，包含普通股100萬股（即NZ公司已持有部分）、記名式甲種特別股19億8,396萬股及記名式乙種特別股2,004萬股，每股面額均為10元，授權董事會分次發行，並決議增加資本增資發行新股案，發行新股80億元，分為記名式甲種特別股7億9,200萬股及記名式乙種特別股800萬股，並訂定現金繳款期間為105年3月27日至105年3月31日，發行新股基準日為105年3月31日。另該次董事會並決議通過投資標的股權之買進比例上限、價位區間及執行期間等議案，鑒機資管公司員工放棄認股，由謝泓源於同日代表NZ公司與尹衍樑實質控制之匯弘投資公司、長春投資公司、盈家投資公司，以及林陳海實質控制之合陽管理顧問股份有限公司（下稱「合陽公司」）、和築投資有限公司（下稱「和築公司」）簽訂投資協議，約定由NZ公司擔任鑒機資管公司之管理股東，持有鑒機資管公司全數已發行普通股，負責鑒機資管公司所有投資及處分之決策，鑒機資管公司將以金融業為主要投資對象，全部投資組合中約70%將可能投資於臺灣地區，約30%將可能投資於其他亞太地區之國家；另由鑒機管顧公司提供鑒機資管公司投資組合之管理與行政服務，於投資期間第一年，行政服務公司將按特別股章定資本（實際上以200億元計算）之1.5%收取「年度行政服務費」，投資期間滿一年後至投資期間屆至時，每年將按特別股章定資本之2%收取行政服務費，若鑒機資管公司產生虧損，行政服務費將為相對應之扣減，且該等退還金額得由鑒機資管公司再行投資，待鑒機資管公司贖回並註銷全數之甲種特別股股份後，即可將鑒機資管公司之資產20%分配予普通股股東，即管理股東之「績效獎金」；而由前開兩集團所屬投資公司各自認購於股東會無表決權及選擇權之甲種及乙種特別股（甲種特別股用於分配本金，乙種特別股用於分配獲利）共計100億元，其中匯弘投資公司、長春投資公司、盈家投資公司、合陽公司、和築公司分別承諾投資（即甲、乙種特別股，下同）40億元（39億6,000萬元、4,000萬元）、40億元（39億6,000萬元、4,000萬元）、20億元（19億8,000萬元、2,000萬元）、95億元（94億500萬元、9,500萬元）及5億元（4億9,500萬元、500萬元)，並由謝泓源代表鑒機資管公司與匯弘投資公司、長春投資公司、盈家投資公司、合陽公司、和築公司簽訂股份認購合約，啟動第一次增資80億元。尹衍樑隨即指示潤泰集團所屬潤華染織公司、潤泰興公司人員於105年3月30日向兆豐銀行金控總部分行申請動支授信案額度31億元、9億元，合計40億元，並全數於105年3月31日分由匯弘投資公司臺灣土地銀行敦化分行帳號000000000000號帳戶、長春投資公司臺灣土地銀行敦化分行帳號000000000000號帳戶、盈家投資公司臺灣土地銀行敦化分行帳號000000000000號帳戶匯款16億元、16億元、8億元，共計40億元，至鑒機資管公司彰化銀行五分埔帳號00000000000000號帳戶；林陳海所屬寶佳集團則以合陽公司、和築公司名義各出資38億元、2億元，共計40億元，亦於105年3月31日自合陽公司合作金庫銀行帳號0000000000000號、和築公司台新銀行帳號00000000000000號等帳戶，匯款38億元及2億元為認購股款，至鑒機資管公司上開彰化銀行五分埔分行帳號00000000000000號帳戶內，共同完成鑒機資管公司第一次特別股增資80億元。至此，被告蔡友才、王起梆使用兆豐金控公司資源，向兆豐銀行授信客戶私募巨額資金，並間接利用兆豐銀行資金，完成渠等成立「隱形金融控股公司」與兆豐金控公司具直接競爭關係之短期計畫，且渠等從事與兆豐投信營業項目相同之私募基金操作，致兆豐金控公司（含兆豐投信）受有未能增加事業規模，亦致兆豐投信全然無從與該等客戶訂約，而喪失賺取管理費、績效獎金等獲利機會，至少受有2億2,500萬元之損害。因認被告蔡友才、王起梆此部分犯行涉違反金融控股公司法第57條第2項、第1項後段之特別背信罪嫌及金融控股公司法第17條第4項、第59條之向子公司交易對象收受不當利益罪嫌等語。㈡、本件公訴意旨認被告蔡友才、王起梆有前揭特別背信、向子公司交易對象收受不當利益之犯行，無非係以被告蔡友才、王起梆之供述、證人謝泓源、杜俊雄、林敏雄、江韋侖、鄭欽天、林家宏、林陳海、尹衍樑、陳志全、柯長弘、蔡嘉航、蔡嘉耕、陳迎璞、蕭秀華、陳方羽、魏美玉、陳孝安、蔡政學、許峰嶸之證述、扣案之被告蔡友才筆記本、臺灣臺北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、證人江韋侖之陳報狀、跨太平洋金融私募基金有限公司規劃簡介2015/10、104年10月9日參與私募基金認股意願書、鑒機資管公司、鑒機管顧公司設立登記卷宗、經濟部投資審議委員會卷宗影本、謝泓源、蔡嘉耕之入出境紀錄、中央銀行外匯局外匯資料、NZ公司與匯弘投資公司、長春投資公司、盈家投資公司、合陽公司、和築公司105年3月21日投資協議、鑒機資管公司與匯弘投資公司、長春投資公司、盈家投資公司、合陽公司、和築公司105年3月21日股份認購合約、鑒機資管公司、TPP Capital公司行政服務合約、鑒機資管公司章程、鑒機資管公司變更登記申請書、鑒機資管公司105年7月12日股東臨時會、董事會議事錄、證交所105年10月19日臺證密字第0000000000 號函暨附件等為其主要論據。訊據被告蔡友才、王起梆均堅詞否認有何特別背信及向子公司交易對象收受不當利益之犯行，被告蔡友才、王起梆均辯稱：伊等未有違背職務之行為，收受鑒機公司之行政管理費並非不當利益等語。被告蔡友才、王起梆之辯護人亦以相同理由，為被告蔡友才、王起梆辯護。經查：１、檢察官固提出證人林陳海於偵查及本院審理中經具結之證述（見偵八卷第11頁背面至第12頁，本院卷十一第117頁背面至第129頁）、證人尹衍樑於本院審理中經具結之證述（見本院卷十一第163頁）、證人林家宏於偵查中經具結之證述（見偵十二卷第82頁背面、第83頁背面）、證人謝泓源於本院審理中經具結之證述（見本院卷十三第281頁至第299頁、第304頁至第306頁）、證人鄭欽天於偵查及本院審理中經具結之證述（見偵十二卷第78頁背面，本院卷十一第211頁）、證人柯長宏於偵查及本院審理中經具結之證述（見偵八卷第131頁，本院卷十一第222頁）、證人江韋侖於本院審理中經具結之證述（見本院卷十一第202頁至第206頁）、證人林敏雄於本院審理中經具結之證述（見本院卷十一第190頁至第196頁）、證人劉哲光於本院審理中經具結之證述（見本院卷十三第211頁至第212頁、第221頁、第230頁至第232頁、第234頁、第236頁、第238頁至第239頁、第247頁至第248頁）、證人張家麟於本院審理中經具結之證述（見本院卷十三第261頁、第266頁）、被告王起梆之供述（見偵七卷第93頁背面，偵十卷第5頁背面至第6頁背面）、兆豐金控公司函覆本院之說明函（見本院卷八第269頁、第271頁至第272頁、第395頁至第386頁）、兆豐金控公司簽呈（見偵十五卷第38頁）、被告蔡友才之筆記本（偵七卷第20頁至第21頁）、主要條款之增補條件（偵二十三卷第160頁背面）、臺灣臺北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄（見偵二十一卷第10頁背面、第90頁至第96頁、第170頁背面、第176頁、第179頁背面，偵二十二卷第1頁、第3頁、第5頁、第34頁至第47頁、第49頁、第67頁至第69頁背面、第72頁至第77頁背面、第79頁至第82頁背面、第85頁背面、第86頁背面、第176頁至第177-1頁、第178頁背面、第182頁至第183頁）、亞洲金融私募基金股份有限公司規劃簡介2015/06（見偵七卷第22頁至第34頁）、參與私募基金認股意願書（見偵十一卷第15頁）、跨太平洋金融私募基金有限公司規劃簡介2015/10（見偵二十二卷第27頁至第33頁）、證人江韋侖之刑事陳報狀（見偵二十卷第44頁）、證人林敏雄之刑事陳報狀（見偵二十卷第43頁）、投資情境分析（見偵七卷第141頁至第143頁背面）、SKFH投資可行性評估報告（見偵二十三卷第115頁至第122頁、第131頁至第141頁）、CHB投資可行性評估報告（見偵二十三卷第123頁至第130頁、第142頁至第151頁）、MFH 投資可行性評估報告（見偵二十一卷第97頁至第105頁背面）等證據，用以證明被告蔡友才、王起梆之職務範圍，以及被告蔡友才、王起梆在從兆豐金控公司離職前即有於上班時間、在上班地點從事成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司之事宜，且有利用拜訪兆豐銀行客戶之機會，向兆豐銀行之客戶招攬投資鑒機資管公司，或有參考兆豐金控公司之投資分析文件等事實。惟被告蔡友才、王起梆即使有上開行為，仍不能遽認渠等有特別背信或向子公司交易對象收受不當利益之犯行。２、按基於刑法謙抑性、刑罰最後手段性之考量，行為人為他人處理事務，無論是基於法律規定，或是其與本人的法律行為，總之是被選擇而來的，從而對於背信行為的最佳預防之道，應該是在於慎選受任人，而不是以刑罰加諸違背任務的受任人。基於此，背信罪的可刑罰性，必須建立在相當嚴格的條件上。對於背信罪適用範圍的限縮，必須要從根本的地方理解：如果不是行為人違背本人意思的行為同時造成本人對於第三人財產關係上的損失，那麼任何受任人違背任務的行為所造成本人的損害，都只能基於內部的契約關係去尋求民事上的解決，不必進一步動用刑罰。因此，背信罪所謂的為他人處理事務，應該限於為他人處理外部關係的財產上之法律事務，而所謂造成財產或其他利益的損害，也是專指外部關係的利益損失（參見黃榮堅，〈親愛的我把一萬元變大了〉，《月旦法學雜誌》，第12期，第52頁至第53頁）。是以，應適度限縮「違背其任務」的要件，將「違背其任務」限縮在「受任人處理本人與第三人間之事務」，才不會過度擴張，把一切民事法上債務不履行的行為均納入刑法的處罰範圍。經查，被告蔡友才、王起梆縱有檢察官所指摘，「被告蔡友才、王起梆有利用上班時間、在上班地點，處理成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司的事務」、「利用與兆豐銀行客戶見面之機會，招攬兆豐銀行之客戶投資鑒機資管公司」、「利用兆豐銀行之研究分析報告決定鑒機管顧公司、鑒機資管公司投資標的」等客觀事實，但上開事務，究與「處理本人與第三人間之事務」無關，揆諸前揭說明，是否屬於背信罪所要處罰之對象，並非無疑。３、且按背信罪係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件，所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有「他屬性」，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人所處理事務，自無由構成背信罪。申言之，刑法第342條背信罪之主體須為為他人處理事務之人，即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的任務，因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係，基於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則，故如當事人乃對向關係，非為他人處理事務，其未履行給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背其誠實義務，與背信罪之要件不合（最高法院71年度台上字第1159號判決要旨參照）。且按不得經營、投資或兼職同性質公司之「競業禁止」約款，乃企業經營者與勞動者在勞動契約內約束勞工不得於任職該企業期間內在其他企業工作之不作為給付之約定，是以勞動者不得同時在他企業兼職或經營同性質公司為契約義務內容，此條款在性質上顯屬企業經營者與勞動者間對向性之約定（與報酬給付之對向性），其內容僅係勞動者自己之不作為義務，而根本不含企業經營者之事務，更不具有「為」企業經營者處理事務之內涵，要非勞動者為企業經營者處理企業事務之約定及踐履，勞動者縱違反不得兼職或經營、投資同性質公司之「競業禁止」約款，亦僅生其不履行給付（不作為）義務之問題，無成立背信罪之可言。經查，被告蔡友才、王起梆在任職兆豐金控公司期間，雖有從事成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司之行為，然而，渠等從事成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司之行為，乃係處理「渠等自己個人之事務」，並非「為兆豐金控公司處理事務」，由此點觀之，被告蔡友才、王起梆此部分行為是否符合背信罪之構成要件，亦非無疑。４、又按刑法上之背信罪，須以為他人處理事務為前提，且須為違背任務之行為（最高法院78年度台上字第621號判決意旨參照）。準此，若行為人並無違背任務之行為，自難論以背信罪。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條分別定有明文。由上開民法之規定可知，委任契約與僱傭契約之差別，其中之一在於委任契約是「委任人與受任人約定完成一定之事務」，僱傭契約則是「受僱人依僱用人之指示，在一定時間之內提供勞務」。故對於委任契約之受任人而言，是否有在固定的時間提供勞務並非重點，重點應在於是否有妥善完成所約定之事務。經查：⑴、被告蔡友才為兆豐金控公司之董事長、被告王起梆為兆豐金控公司之董事會主任秘書，渠等與兆豐金控公司間為委任關係，故渠等工作之重點，在於完成一定之任務，而非在固定之時間提供勞務。 ⑵、復據證人尹衍樑於本院審理中具結證稱：被告蔡友才連續8年在公營銀行裡面的業績第一，被告蔡友才擔任兆豐銀行董事長期間，替兆豐銀行創造出很高的利潤，是最賺錢的銀行等語（見本院卷十一第148頁、第150頁），證人尹衍樑又在警詢及偵查中證稱：被告蔡友才擔任兆豐銀行董事長期間，替兆豐銀行創造出很高的利潤，是最賺錢的公股銀行，兆豐金每1年只要營業8個月就可以達到營業的目標等語（見偵八卷第18頁背面、第41頁）。且被告蔡友才於105年3月31日，因「致力提昇公股事業經營績效與資產品質，績效卓著，殊堪獎勵」而獲得財政部頒發之一等財政獎章乙事，有財政部一等財政獎章在卷可參（見院A1卷第285頁）。由上開證人尹衍樑之證述及財政部一等財政獎章，均可見在被告蔡友才、王起梆任職兆豐金控公司之期間，兆豐金控公司之績效良好，被告蔡友才、王起梆應已完成渠等被委託之任務，故即使渠等有利用上班時間處理成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司之事務，亦難謂渠等有違背任務之行為。 ⑶、況且，即使屬於按時打卡上、下班以計算工時之僱傭契約下之勞工，依照一般社會通念，仍難以期待員工在上班時間完全僅處理公務，而全未處理個人事務；員工出勤狀況、上班時間是否全心於公司交付的工作，乃至於整體勤惰表現等事項，固然為公司基於與員工間之民事法律關係而得以考核、督促及要求之事項，員工表現過於散漫，固然可能受公司內部人事考評上不利益之處置，甚或被追究債務不履行等民事責任，惟倘若一有處理私務之情形，便須以背信罪之刑罰處罰之，恐亦失之過苛。 ⑷、綜上，故尚難認被告蔡友才、王起梆利用上班時間處理成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司之事務有違背其等之任務，而造成兆豐金控公司之損害。５、再按背信罪之構成，須以致生損害於本人之利益為要件，所謂「致生損害於本人之利益」，雖不問其減少本人現有之利益，抑係喪失將來可得之利益，但須事實上生有損害為必要（最高法院76年度台上字第5580號判決意旨參照）。經查：⑴、訊據證人陳聖德於本院審理中具結證稱：證券投資信託基金和私募股權基金是非常不一樣的，偵九卷第25頁所示之鑒機公司組織架構圖，這是私募股權基金的架構，第一個是線上有畫的，就是它投資的金額跟控股二者是不相對稱的，在這個圖上畫的是，控股是百分之百，可是金額似乎不是百分之百，伊不曉得有沒有投資，不過不是百分之百，因為這邊一般投資人他有特別股，他有投資進來，所以第一個是它的投資金額跟控股並不相同，這是第一特殊的，創始人股東控股百分之百鑒機資管公司，這是第二個特殊的，當然一般投資人也是股東，所以這是它的第二個特色，就是都是股東，但所有的投票票數不一樣，伊說它兩個不同，第三個最特殊的就是，它有一個管理公司，它附帶一個管理公司，這個管理公司伊剛才提過，基本上是收取管理費用的，所以大致上從這三點，伊認定它是一個私募股權基金的結構等語（見本院卷十第13頁、第23頁至第24頁）。由證人陳聖德上開證詞內容以觀，可知被告蔡友才、王起梆所成立之鑒機公司為「私募股權基金」之投資架構，而兆豐金控公司所屬子公司兆豐投信公司，其提供之金融服務則為「證券投資信託基金」，兩者為不同之投資架構。 ⑵、復據證人陳聖德於本院審理中具結證稱：私募股權基金與投資信託基金是非常不一樣的，像投資人，大多數私募股權基金的投資人，它要求的最低金額是比較大的，以伊等以前在做的卓毅Fund為例，它要求最低的金額是1億5,000萬元，投資信託基金通常不會投資那麼大，又像投資期間，私募股權基金有一定的期限，通常都分成投資期、退出期跟後面可以特別延長的期限，以卓毅Fund為例，投資期是4年，退出期是4年，延長的期限是2年，中間非常不容易退出，投資信託基金則沒有固定的投資期間，隨時可以撤出，再就風險和報酬而言，私募股權基金是屬於高風險、高報酬，投資信託基金大概是屬於中風險、中報酬，投資信託基金的設計本意基本上在分散風險，私募股權基金相對的比較集中風險，以投資標的而言，私募股權基金大約只做10至12個案子左右，投資信託基金伊猜至少要有50個案子以上，來分散它的風險，而就報酬率而言，私募股權基金的報酬率比較高，可能有5 、6倍於投資信託基金的報酬率，私募股權基金的投資人是高資產、高風險胃納的投資人，一般投資信託基金的投資人沒有那個風險胃納，也沒有那麼多的資產可以投資私募股權基金，而可以投資私募股權基金的人，通常不會投資投資信託基金，因為這些私募股權基金的投資人都是事業有成的人，他們有自己的基礎生財之道，中風險、中報酬的部分他們已經很多了，他們大部分都有在經營公司，他們也很了解這個行業，所以他們不太會去投資投資信託基金，他們要投資的話，一定會投資到比較高風險、高報酬的標的上等語（見本院卷十第13頁至第15頁、第19頁、第22頁）。由證人陳聖德上開證述內容以觀，可知私募股權基金所欲招募之投資人，與投資信託基金所欲招募之投資人，是不同族群之投資人，會投資私募股權基金的投資人通常不會投資投資信託基金，而會投資投資信託基金的投資人通常沒辦法投資私募股權基金，故私募股權基金與投資信託基金，本質上為性質差異甚大之金融商品，無論風險程度、預期投資報酬率、投資經營策略、投資期間、投資組合集中度、目標客群、投資門檻等，均有相當大程度之差異，故難認為一位願以上億元或甚至數十億元投資「私募股權基金」之投資人，即理所當然願意以相類似之資金數額改投資性質差異甚大之「投資信託基金」，是以，此二者應並非具有「可替代性」（substitutability）之金融商品，在資金來源上，並不會產生直接競爭關係至明。 ⑶、再參以證人尹衍樑於本院審理中亦具結證稱：伊同意出資100 億元投資鑒機資管公司，並不是因為被告蔡友才擔任兆豐銀行的董事長，而是因為被告蔡友才的能力等語（見本院卷十一第150頁、第153頁）；證人林陳海於本院審理中亦具結證稱：伊決定投資鑒機公司是因為伊很欣賞被告蔡友才的能力，對被告蔡友才覺得很有信心，看中被告蔡友才的個人能力，如果被告蔡友才有任何因素無法做或不做，伊將依投資協議立即啟動退場機制，不管公司盈虧及營運狀況，即使投資成效良好等語（見本院卷十一第119頁、第133頁至第134頁）。由證人尹衍樑、林陳海之證述內容可知，證人尹衍樑、林陳海所欲投資者，即是被告蔡友才個人主導之公司，是以即使被告蔡友才未向證人尹衍樑、林陳海招攬投資鑒機公司，本案證人尹衍樑、林陳海所投資之200億元，亦不會投資兆豐投信公司之投資信託基金。顯見「尹衍樑、林陳海投資鑒機資管公司」與「其等是否有意投資兆豐投信公司之投資信託基金」，二者之間本不存在當然之替代關係或擇一關係，本不得以「事後擬制」方式，假定「尹衍樑、林陳海2人如不投資鑒機資管公司，就會投資兆豐投信公司之基金產品」，再據以推論被告蔡友才、王起梆之行為造成對兆豐投信公司的不當競爭，且剝奪原屬於兆豐投信公司之商業利益。⑷、綜上，被告蔡友才、王起梆所成立之鑒機管顧公司、鑒機資管公司，其投資架構不會與兆豐投信公司之投資信託基金產生資金來源的競爭，且被告蔡友才、王起梆招攬證人尹衍樑、林陳海投資200億元，亦不會損及兆豐投信公司之潛在利益，因證人尹衍樑、林陳海自始即無投資兆豐投信公司之投資信託基金之計畫。從而，被告蔡友才、王起梆即使成立鑒機管顧公司、鑒機資管公司，並招募原屬兆豐銀行重要往來客戶之尹衍樑、林陳海參與投資，或利用與兆豐銀行客戶會面之機會招攬兆豐銀行之客戶投資鑒機資管公司，亦不會跟兆豐投信公司產生競爭，進而剝奪原應屬於兆豐投信公司應得之利益或商業機會，自難認為被告蔡友才、王起梆之行為有何違背職務，而致生損害於兆豐金控公司。６、又私募股權基金與投資信託基金或金控公司雖有可能投資相同標的，但因三者之投資策略仍有不同，且因證券市場之交易量龐大，即使私募股權基金與投資信託基金或金控公司投資相同之標的，也未必會處於相互競爭的關係，故不能以鑒機公司有可能與兆豐投信公司、兆豐金控公司投資相同之標的，就認為必然會侵害兆豐投信公司、兆豐金控公司的利益。７、又被告王起梆於製作鑒機公司之投資可行性評估報告時，固有參考兆豐金控公司之財務分析資料。然據製作本案兆豐金控公司財務分析資料之證人劉哲光於本院審理中具結證稱：財務分析資料中的欄位，伊只是把它蒐集放進來而已，比如舉例第7頁股東結構這部分，它們公司上有這個股東結構，伊只是把它PO進來而已，在財務分析資料中，需要經過伊計算之後填載進去的資料是第2列的P/B值，P/B值的「P」代表股價，「B」是淨值，其實就是2個數字相除就出來了，還有下面業務屬性的排名，比如市占率的排名、放款市占率的排名，大概只有這樣，這些資料都是伊公開取得等語（見本院卷十三第213頁至第214頁、第218頁、第246頁）。由證人劉哲光之上開證述內容以觀，可見證人劉哲光所製作之財務分析資料，內容多為公開之一般性資訊，都是從公開網站等可以蒐集到的資訊，或是經過簡單計算（2個數字相除）即可得知，並沒有涉及到兆豐金控公司獨自之策略分析判斷，故被告王起梆即使有參考該等財務分析資料，亦難謂已對兆豐金控公司造成損害。８、末以，被告蔡友才、王起梆雖有短暫利用兆豐金控公司辦公室商談有關成立鑒機公司或招募投資人投資之事宜，而使用兆豐金控公司之資源從事個人規劃離職後成立個人公司之私務，但因其法益侵害仍屬輕微，尚難認具有刑法之可罰性至明。９、綜上，被告蔡友才、王起梆在離職前就熱心規劃成立鑒機公司，積極尋覓投資人，甚至使自己處於可能會與兆豐金控公司產生重大利益衝突的危險中，其2人之行為自有值得非議之處，本院雖不認同其2人之所作所為完全正確，也不認為被告蔡友才、王起梆不用負擔任何民事責任或受到道德之非難，然本院認為上開行為尚非背信罪所稱「違背職務」行為，而達到必須以刑罰處罰的程度；再被告蔡友才、王起梆成立鑒機公司之行為既不構成特別背信罪，則被告蔡友才、王起梆基於合法之行政服務合約取得之2億2,500萬元，自非屬「向子公司交易對象收受之不當利益」。綜上，被告蔡友才、王起梆成立鑒機公司之行為，尚難認該當背信罪與向子公司交易對象收受不當利益罪之構成要件，而不構成特別背信罪及向子公司交易對象收受不當利益罪，應堪認定。三、融資予潤華染織公司、潤泰興公司部分㈠、公訴意旨略以：１、緣被告蔡友才長期擔任兆豐銀行董事長，知悉潤華染織公司、潤泰興公司與匯弘投資公司、長春投資公司同屬潤泰集團關係企業，均為尹衍樑所實質掌控之公司，且匯弘投資公司、長春投資公司前於104年6月間，即以調整集團投資架構為由，向兆豐銀行金控總部分行申請新增授信額度75億元（即原匯弘投資公司、長春投資公司授信額度各15億元、20億元，增加為110億元，惟變更後由該二公司共同使用授信額度），將原潤華染織公司、潤泰興公司向兆豐銀行金控總部分行申請核准授信額度75億元，轉由匯弘投資公司、長春投資公司以前開新增授信額度承接，業經兆豐銀行常董會於104 年6月18日決議通過在案，且上開各投資公司與潤泰集團所屬其他投資公司間均有交叉持股，以及密集資金融通往來紀錄。因而知悉潤泰集團子公司間之資金乃屬同一資金池，時有資金集中調度之情形。２、尹衍樑於105年1月間確認出資被告蔡友才所成立之鑒機資管公司100億元，且知悉即將進行繳款，遂指示匯弘投資公司總經理孟繁文進行資金調度。孟繁文衡量潤泰集團資金水位、各子公司之借款餘額，選定以潤華染織公司、潤泰興公司向兆豐銀行貸款，而於105年1月26日先行向兆豐銀行金控總部分行以潤華染織公司、潤泰興公司提出提前續約（原潤華染織公司授信額度5億元，於105年6月30日屆期），並以「營運週轉（含償還既有借款）、投資及配合集團財務規劃所需」為由新增授信額度75億元（由潤華染織公司、潤泰興公司共同使用額度）之申請（下稱105年2月授信案）。復於105年2月15日由兆豐銀行金控總部分行以授權外授信案件簽報書簽報兆豐銀行後，經兆豐銀行授信管理處（下稱授管處）在兆豐銀行授信案件簽報書（常董會權限）會簽意見表示：1.潤華染織公司、潤泰興公司即期償債能力偏弱，潤泰興淨值連續2年下滑，負債比率在280%以上，2.將由潤泰集團旗下企業提供上櫃之台灣浩鼎生技股份有限公司（下稱浩鼎公司）、中裕新藥股份有限公司（下稱中裕公司）股票擔保，惟浩鼎公司、中裕公司亦同屬潤泰集團成員，前開公司之新藥尚在研發認證中，尚無營收且營運虧損，3.若全額動用（以105年2月17日數據計算），浩鼎公司需提供16,466仟股設質，設質比率約9.64%、中裕公司需提供45,352仟股設質，設質比率達18.35%，均已逾該行「上市櫃股票質押授信作業須知」設質股票總股數不得超過該股票發行總數5%之規定，4.又該授信案新增額度頗鉅，依徵信報告指出潤華染織公司、潤泰興公司與被投資標的公司間交叉持股情形嚴重，財務透明度相對不高，且關係人間資金融通金額不小，本案資金用途恐有「分散借款，供關係人集中使用」之疑慮等負面意見，於105年2月22日經該行第7次授信審議委員會（下稱授審會）會議決議：鑒於…為避免放款業務流失且維繫與該集團良好往來關係，擬同意所請，惟敘做條件酌予調整，擬新做案下提供浩鼎公司及中裕新公司股票設質動用額度以60億元為限，…全案並以個案討論事項提請常董會（董事會）核議，該會議紀錄經逐級呈核，由被告蔡友才於105年2月24日批示提常董會審議。被告蔡友才明知董事會為該行最高信用風險監督單位；亦明知依「兆豐國際商業銀行上市上櫃股票質押授信作業須知」第2條規定，並非任何上市上櫃股票均得供作質押擔保授信之標的，必須係經兆豐銀行總管理處按季就股票之市價、市場流通性、本益比及發行公司之營運獲利情況、淨值及董監事持股設質比率等因素審慎評估擬訂，並提報投資審議委員會審議後報請總經理核定之總管理處核可之上市上櫃股票，方得為之；「兆豐國際商業銀行上市上櫃股票質押授信作業須知」第6條第3項本文規定，全行對於同一股票質押總額不得逾該股票發行總股數5%；兆豐銀行「本行辦理投資公司（不含信託投資公司）授信業務須知」第5條規定：「辦理投資公司放款，應追蹤資金流向，防止有分散借款，供關係人集中使用情形，營業單位並留存相關文件備查」；又依中華民國銀行公會會員授信準則第27條第2 項第2款規定：「會員辦理股票質押授信，應向財團法人金融聯合徵信中心或其他單位查詢該標的股票設質情形，以瞭解股票發行公司主要股東、董事、監察人、經理人及該公司全部股票之質押比率，作為核貸參考」，復依兆豐金控誠信經營守則第18條第2項規定：「本公司董事、經理人及其他出席或列席董事會之利害關係人，對董事會所列議案，與其自身或其代表之法人有利害關係者，應於當次董事會說明其利害關係之重要內容，如有害於公司利益之虞時，不得加入討論及表決，且討論及表決時應予迴避，並不得代理其他董事行使其表決權。董事間亦應自律，不得不當相互支援」及道德行為準則第2條第2項「本公司與前項人員擔任負責人之企業有重大資產交易、業務往來時，應防止利益衝突，本公司董事及經理人應主動說明其與本公司有無潛在之利益衝突」、第3條「本公司董事及經理人不得為下列行為：一、透過使用本公司財產、資訊或藉由職務之便而有圖私利之機會或獲取私利。二、與本公司競爭。當本公司有獲利機會時，董事或經理人有責任增加本公司所能獲取之正當合法利益」等規定，應利益迴避及主動說明，且知悉上開105年2月授信案係尹衍樑為投資實質上由其設立之鑒機資管公司增資股款所為之集團內資金調度舉措，故雖見諸簽報書上列載上開授管處所表示之負面意見，然為免其於在職期間與兆豐金控、兆豐投信為前述直接業務競爭之不法行為遭發覺，且為求尹衍樑投資鑒機資管公司之增資股款能順利到位，以賺取管理私募基金之管理費、績效獎金等不法利益，竟違背其擔任兆豐銀行負責人負有忠實義務，對於與其自身有重大利害關係事項具有揭露義務，及恪遵上開兆豐銀行內規及銀行公會外規規定執行董事長職務之義務，於105年2月24日上開105年2月授信案簽報書呈由其批核時，對兆豐銀行刻意隱匿前開授信案撥貸款項係將流入其實質掌控之鑒機資管公司作為增資股款用途，且該款項將由被告蔡友才進行金融投資，與兆豐金控、兆豐投信直接為業務競爭，屬兆豐銀行、兆豐金控與被告蔡友才個人間發生重大利害衝突之事項，逕於該授信案簽報書上批示「提常務董事會審議」。嗣於105年2月26日擔任兆豐銀行第15屆第16次常董會主席時（該次會議議程為報告事項共8案及討論事項共23案。會議開始由被告蔡友才主持，先進行報告事項8案，再進行討論事項議程後，被告蔡友才僅主持討論案1至4案，從第5案開始即由吳漢卿主持，一直到討論完第23案止，本授信案為第15案亦係由吳漢卿全程主持，被告蔡友才未有發言），未主動告知上開授管處所會簽之負面意見，且不主動揭露上開撥貸款項之真正用途及自行迴避，並在未依上述兆豐銀行內規及銀行公會外規之規定，說明浩鼎公司及中裕公司股票並非經總管理處核可得供作質押擔保授信之股票，而就該等股票之市價、市場流通性、本益比及發行公司之營運獲利情況、淨值及董監事持股設質比率等因素，審慎評估是否得作為本案授信之擔保品，復在未瞭解該股票發行公司主要股東、董事、監察人、經理人及該公司全部股票之質押比率，及該股票處分難易程度之情形下，逕於105年2月26日兆豐銀行常董會開會時參與討論及決議，使在場其他不知情之兆豐銀行常董黃源昌等人未能於會議中知悉此重大事項及風險資訊，而未能要求被告蔡友才迴避，並就授信條件、債權保障、資金用途等為准貸與否決定時作充分討論及表示意見，不利常董會對授信風險之掌握暨核貸決策之評估，即在其他常董資訊不對等之情形下，被告蔡友才顯居於主場優勢、幕後主導及操縱地位，而於浩鼎公司研發之抗乳癌藥物甫於105年2月21日公布解盲失敗之狀況下，仍藉由討論總長度僅有短短約3分鐘且未實質討論之該常董會會議決議以專案方式通過前開授信條件，由潤華染織公司、潤泰興公司順利取得上開新增共同使用授信額度75億元，並於105年3月14日簽訂綜合授信契約書。隨後尹衍樑即指示潤華染織公司、潤泰興公司人員於105年3月30日向兆豐銀行金控總部分行申請動支105年2月授信案額度31億元、9億元，合計共40億元，再全數分由匯弘投資公司、長春投資公司、盈家投資公司匯款16億元、16億元、8億元，共計40億元，至前述鑒機資管公司彰化銀行五分埔分行帳戶，做為鑒機資管公司105年3月31日之第1次增資款；尹衍樑另指示潤華染織公司人員於105年7月25日向兆豐銀行金控總部分行申請動支105年2月授信案額度18億元，連同其他資金共48億元，全數由長春投資公司、匯弘投資公司於105年7月26日分別以兆豐銀行金控總部分行帳號00000000000、00000000000號帳戶各匯款24億元至鑒機資管公司元大商業銀行（下稱元大銀行）新莊分行帳號0000000000000號帳戶，併同盈家投資公司另於105年7月26日匯款至前揭帳戶之12億元，共計60億元，作為尹衍樑投資鑒機資管公司105年7月26日之第2 次增資款。至此，尹衍樑投資鑒機資管公司之資金，多達58億元來自向兆豐銀行之借款，致兆豐銀行受有未能核實評估授信風險、獲十足擔保、增加利息收入之損失，亦致兆豐金控受有未能避免與之業務競爭所生之經濟上損害。３、再較諸兆豐銀行南港分行於105年1月間，承作同為潤泰集團旗下盈家投資公司申請增額、變更條件及續約短週擔放共用額度4億元授信案（總經理權限），及兆豐銀行忠孝分行於105年3月間，承作同為潤泰集團旗下宜泰投資股份有限公司（下稱宜泰公司）申請增額、變更條件、續約週轉擔保放款及商業本票擔保保證共用額度3億元授信案（屬常董會授權總經理逕核案件），均於105年3月3日經第7次北二區營運中心授信審議小組會議決議：考量浩鼎公司、中裕公司均無營收、稅前虧損因素，故擬排（刪）除浩鼎公司、中裕公司為該案擔保品；並皆經同年3月14日第10次授審會，維持上開營運中心審查意見，皆擬刪除浩鼎公司、中裕公司為該案擔保品，嗣於翌（15）日，逐層呈由總經理吳漢卿批核。更可見105年2月授信案在被告蔡友才幕後操縱主導下，於常董會其他常務董事資訊不對等，而無法確實掌握授信風險暨評估核貸決策之不符授信常規之情形下，以形式審查無意見通過，益徵被告蔡友才違背上開忠實義務，揭露義務及恪遵法令執行董事長職務之義務。因認被告蔡友才此部分犯行涉違反金融控股公司法第57條第2項、第1項後段之特別背信、同法第17條第4項、第59條之向子公司交易對象收受不當利益罪嫌等語。㈡、本件公訴意旨認被告蔡友才有前揭特別背信及向子公司交易對象收受不當利益之犯行，無非係以被告蔡友才之供述、證人尹衍樑、陳志全、孟繁文、李傑源、陳宏徵、陳建翰、陳淑勤、吳一舜、高銓耀、林慶隆之證述、兆豐銀行105年11 月25日兆總授管字第0000000000號函、兆豐銀行總部金控分行104年6月6日匯弘投資公司、長春投資公司屬於潤泰集團投資公司之授信審核資料、兆豐銀行105年11月25日兆總授管字第0000000000號函、潤華染織公司、潤泰興公司105年1月12日營運計劃書、兆豐銀行金控總部分行105年1月26日洽談紀錄表、105年2月15日續做客戶授信額度明細表【潤華染織廠、潤泰興公司】、金控總部分行授權外授信案件簽報書、兆豐國際商業銀行授信案件簽報書（含授信管理處會簽意見、授信審議委員會會議決議）、105年2月26日第15屆第16次常務董事會議討論事項15（含會議紀錄）、105年3月14日綜合授信契約書、臺灣臺北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、兆豐銀行105年11月25日兆總授管字第0000000000號函、金融監督管理委員會檢查局105年11月25日檢局(控)字第0000000000號函、鑒機資管公司105年3月31日匯入80億元來源流向概況圖、105年3月30日潤華染織公司借款支用書(31億元)、潤泰興公司借款支用書(9億元)、潤華染織公司兆豐銀行金控總部分行00000000000號帳戶交易明細、臺灣土地銀行敦化分行000000000000號帳戶交易明細、潤泰興公司兆豐銀行金控總部分行00000000000號帳戶交易明細、臺灣土地銀行敦化分行000000000000號帳戶交易明細、長春投資公司臺灣土地銀行敦化分行000000000000號帳戶交易明細、匯弘投資公司臺灣土地銀行敦化分行000000000000號帳戶交易明細、盈家投資公司臺灣土地銀行敦化分行000000000000號帳戶交易明細、鑒機資管公司彰化銀行五分埔分行帳號00000000000000號帳戶交易明細表、兆豐銀行105年11月25日兆總授管字第0000000000號函、金融監督管理委員會檢查局105 年11月25日檢局(控)字第0000000000號函、潤泰集團105年7月25日資金轉入鑒機資管公司流向概況圖、105年7月25日潤華染織公司借款支用書(18億元)、潤華染織公司兆豐銀行金控總部分行00000000000號帳戶交易明細、長春投資公司兆豐銀行金控總部分行00000000000號帳戶交易明細、匯弘投資公司兆豐銀行金控總部分行00000000000號帳戶交易明細、鑒機資管公司元大銀行新莊分行帳號0000000000000000號戶交易明細表、兆豐銀行105年11月25日兆總授管字第0000000000號函、兆豐銀行徵授信流程圖、兆豐銀行105年11月25日兆總授管字第0000000000號函、兆豐銀行「上市上櫃股票質押授信作業須知」、兆豐銀行105年11月25日兆總授管字第0000000000號函、兆豐銀行「營業單位授權內可辦理股票質押授信之股票名稱一覽表」、借款人宜泰公司、盈家投資公司授信案件簽報書（含105年3月14日第10次授信審議委員會會議決議、總經理批示）、兆豐銀行105年11月25日兆總授管字第0000000000號函、兆豐銀行「本行辦理投資公司（不含信託投資公司）授信業務須知」、兆豐金控誠信經營守則、道德行為準則等為其主要論據。訊據被告蔡友才堅詞否認有何特別背信及向子公司交易對象收受不當利益之犯行，辯稱：伊不知悉該筆貸款的款項最終會匯入鑒機公司，故未迴避，且兆豐銀行並未因為此筆貸款案而受有損害等語。被告蔡友才之辯護人亦以相同理由，為被告蔡友才辯護。經查：１、訊據證人陳淑勤於偵查中具結證稱：伊在兆豐金控總部分行擔任授信副理，伊同時是潤泰集團的帳戶管理員，也就是授信AO（Account Office），105年2月孟繁文及李傑源說他們有新的資金需求和投資計畫，但他們並沒有說內容為何，希望申請1個75億元的額度，伊印象中當時說的是潤華染織及潤泰興公司要申請75億元的額度，他們一開始沒有告訴伊資金用途，只有說預計申請的額度以及提供浩鼎公司、中裕公司的股票，後來伊據此寫了一個洽談紀錄給總經理吳漢卿，談到75億元額度無擔保部分不得超過25億元這樣的說明，總經理就洽談紀錄並沒有反對的意見，伊等就對潤華染織、潤泰興公司做徵信，徵信文件內潤泰集團有提供營運計畫供伊等徵信，徵信完畢之後就提報授審會報核，授審會報核後就提報給常董會等語（見偵十一卷第115頁至第115頁背面）；又於本院審理中具結證稱：關於本授信案，被告蔡友才在這個授信案當時或之前，並沒有向伊詢問這個案件的內容，也沒有對伊做任何指示，在案件通過了之後，伊在辦理此案件的過程中，被告蔡友才也沒有跟伊做任何詢問或指示，授信文件中有提到「借款人是潤泰集團總裁尹衍樑家族投資公司，2013～2015年營運均維持獲利，為營運週轉（含償還既有借款）、投資及配合集團財務規劃所需，擬向本行申請共用短期週轉擔保放款及短期週轉放款」這段話，是因為尹衍樑的投資公司常常有很多的投資案，所以他們有資金需求時，或他有可能預計有什麼規劃時，他會來跟銀行洽談額度，申請營運週轉就投資公司來說，營運週轉當然包含了要償還我們金融機構的借款，還有投資公司的本業本來就是投資，還有他們集團有很多財務規劃的考量，所以他們才會來申請這個額度，本貸款的使用範圍是只要是營運週轉都可以，唯一有限制的就是不能投資不動產，在本授信案剛開始要辦理跟辦理的過程中，被告蔡友才未曾詢問過伊，或告訴伊跟授信案有關的任何事項，在常董會通過授信案之後進行的過程中，被告蔡友才也未曾給伊任何指示或詢問，在伊擔任潤泰集團AO的這段期間，被告蔡友才未曾因為任何一個個案，向伊詢問或提供具體的指示，伊不清楚被告蔡友才對於本授信案實際的了解狀況等語（見本院卷十第126頁至第127頁、第130頁、第144頁）。２、復據證人陳宏徵於偵查中具結證稱：伊知道潤華染織與潤泰興公司向兆豐銀行借貸75億元的貸款案，這個案子是伊當經理時報的，伊在常董會時，真的不知道潤泰集團本案貸款目的為何，任何集團例如台塑、裕隆也都有投資公司，他們貸款使用的投資標的隨時都有可能在變化，所以伊真的不知道他們的貸款目的等語（見偵十二卷第137頁背面、第139頁）。３、又據證人高銓耀於偵查中亦證稱：伊為授管處副處長，被告蔡友才沒有就本案貸款與伊等授管處溝通或給予指示，一般授信案件被告蔡友才也不會跟伊等溝通等語（見偵十一卷第71頁、第72頁）。由證人陳淑勤、陳宏徵、高銓耀上開證述內容以觀，可見證人陳淑勤、陳宏徵、高銓耀均未提及被告蔡友才有從中影響本案核貸案之情形，故並無證據足以證明被告蔡友才有以積極行為去影響本案核貸案。４、又據證人尹衍樑於偵查中具結證稱：潤泰集團與兆豐銀行間有存款也有借款，往來已經超過30年以上，詳細額度多少，伊不清楚，伊投資鑒機資管公司100億元，伊是將出資100億元成立鑒機資管公司的決定，約於105年3、4月間，告知潤泰集團財務長孟繁文，再由孟繁文來決定投資額度的分配，各別公司出資額度多少，伊不記得，總出資額就是100億元，應該是匯宏、長春、盈家三家公司出資的，資金來源就是伊個人資金，部分資金是向銀行以股票質借的，至於有向哪些銀行質借，伊不清楚，詳細出資明細都交由孟繁文負責，至於出資帳戶為何，也都交給孟繁文處理，伊不清楚匯弘投資公司及長春投資公司在104年間有沒有向兆豐銀行申貸，如果有申貸的話，一定也會提供股票作為申貸的擔保，而且同樣的條件，不一定要跟兆豐銀行申貸，其他銀行也可以進行申貸，因為潤泰集團的信用一向都很好，而且伊等跟太多銀行有貸款，伊不可能記得很清楚，錢貸下來以後，通通都放在一個大缸裡，有投資，且這個貸款也是用股票去抵押貸來的，伊不確定有無以匯弘投資公司及長春投資公司向兆豐銀行申貸後，再將相關資金用於投資鑒機資管公司，因為潤泰集團的所有資金都是由財務長孟繁文在做調度支配等語（見偵八卷第37頁背面、第39頁至第39頁背面、第40頁背面至第41頁）；又於本院審理中具結證稱：伊有於105年3月底出資100億元投資鑒機資管公司，資金來源的詳細內容，伊只交待要投資的錢，至於安排去哪家銀行貸款，這是孟繁文的責任，伊並不清楚，當然100億元是很大的數字，但是伊等整個集團到現在跟銀行往來，有存也有貸，大概1年都有5、600億元，所以這100億元都是常態性工作，而且伊等跟兆豐銀行往來30年都是這樣的，伊也沒特別注意這個錢是從哪個銀行撥貸出來的，向銀行貸款或撥貸的過程都是由孟繁文負責，孟繁文不會向伊報告向哪家銀行貸多少錢，基本上這個授權孟繁文就能決定，伊也沒有要求了解，匯弘投資公司跟長春投資公司向銀行申貸的事，也是由孟繁文負責，孟繁文在辦這個貸款時，沒有事先跟伊請示要向哪家銀行辦，潤泰興公司跟潤華染織公司曾於向105年1月26日向兆豐銀行申辦75億元貸款此事伊記不清楚，而且伊也沒管那麼細等語（見本院卷十一第149頁至第153頁）。５、再據證人孟繁文於偵查中具結證稱：伊任職於匯弘投資公司擔任副總經理，匯弘投資公司是尹衍樑私人投資公司，伊管理的投資公司有於105年間向兆豐銀行借款75億元，25億元是信用擔保，50億元是股票擔保，所有貸款連帶保證人都是尹衍樑先生，就是人保，兆豐銀行他們說尹衍樑擔保比拿股票有用，伊管的投資公司借款金額額度約當800多億元，動用約600多億元，跟國內很多銀行有往來，臺銀、一銀、合庫、彰銀、華銀、土銀及私人銀行元大、大眾銀行等約30家，伊負責所有投資公司資金調度，伊實質上一直都要準備很多預備可動用額度在等，銀行間會有借款、還款，尹衍樑有他的投資，擔保品股票下跌必須現金償還，財務操作上保守估計，應準備借款金額20%做預備額度，保持100至130億元之間，預防股票下跌、銀行續約以及尹衍樑要投資，伊跟兆豐銀行借款75億元，是因往來2、30年了，伊等可動用餘額水位下降，去年至今年因股票下跌，伊已經還款100億元現金，部位下降，伊又得知尹衍樑有100億元投資案，2月伊又要還40億元，1月我就開始申請額度，其實去年底11月多伊就開始申請，只是今年1月伊跟兆豐銀行提，拿股票做擔保品再借錢，他們欣然同意，伊已經還款將近30億元，是指伊原來還聯貸案100億元中，兆豐銀行是主辦行占30億元，因他們授信金額下降，伊的資金金額也水位下降，所以伊希望拿新的股票借款，104年12月底，伊當初準備以匯弘、長春、任盈公司投資100億元，並口頭告知陳志全，但後來變成用匯弘、長春跟盈家，因為資金調度的需要，伊先給名字，事後調錢，是伊自己資金安排的問題，一定會變來變去，需要用錢的公司未必現在有錢，後來借款用潤華染織廠、潤泰興公司借款，投資與借款公司名稱不一樣，是因長期投資要找大的，盈餘厚的公司投資，因為匯弘、長春已經借了很多錢，伊就找潤華染織廠、潤泰興公司做借款人，盈餘厚的公司是指匯弘、長春和盈家，借款則要找借款少的公司借款即潤華染織廠、潤泰興公司，這些投資公司彼此間有借貸關係，伊是將這些投資公司當成一家公司來看這些公司的資金部位，都要記帳，也都計利息，兆豐銀行不會實際問投資哪一家公司，伊也不會告訴兆豐銀行，這是伊的資金水位，伊的資金水位要維持100至130億元，1月底所有銀行加起來水位約130億元，但伊得知股票下跌，造成伊要還這40億元，40 億元就從伊原來額度約130億元扣掉，伊又知道105年有100 億元投資，但不知什麼時候投資，所以伊要把伊手上的股票再去申請75億元額度，這是1月份的動作，其實不只75億元，伊到現在一直還在申請，100億元中的40億元投資案是伊到3月23日看到投資部會伊的簽呈才知道，那時伊才知道那家公司好像叫鑒機，在伊來看匯弘等10家公司就是1家公司，伊等撥40億元款項從兆豐銀行撥出，是因兆豐銀行貸款這個案子3月簽約，伊去動用其中40億元，可是伊原先要動用的是45億元，因伊提供給兆豐銀行的擔保品股價下跌，所以伊僅能動撥40億元，伊當時手上可動用額度還有將近90多億元，伊為什麼不動別的而去動它，是因兆豐銀行核准75億元額度有限制條件，簽約後若半年內動用率沒達到60%，會收費用0.1%叫作業費，伊等叫罰款，伊不甘願罰款就去動撥，動撥後又發現額度不到，因擔保品僅40億元，結果現在兆豐銀行罰伊錢，因為第一次動撥應達6成，就是45億元，這40 億元中真正進鑒機公司僅29億元，就是伊的水位問題，伊有算有數字提供，29億元外不足的10億多元是其他銀行額度去的，就是水位的問題，要支付其他公司利息費用，伊要多撥來不及，因當初可擔保股票就這麼多，公司跟公司間有借貸，撥款後潤華染織廠、潤泰興公司還給匯弘、長春投資等語（偵十一卷第53頁至第55頁背面）；又於本院審理中具結證稱：伊在潤泰集團尹衍樑的家族裡的投資公司任職財務部副總經理，主要的工作內容是準備資金，然後作為資金調度，以因應尹衍樑家族裡面任何資金上的需求，內容就是一般的資金調度、公司的需求、有投資方面、有銀行貸款方面、有利息支付方面，這方面資金的需求，都是由伊來負責承作的，尹衍樑的投資公司跟國內各大銀行金融機構往來有30多家，銀行貸款的總額度大約在800億元左右，這些貸款都是供應集團方面一般的營運週轉金，伊跟兆豐銀行是從90幾年的時候開始往來，當時是交通銀行和中國國際商業銀行，於90幾年兆豐銀行把這2家銀行合併，伊還是繼續跟他們往來，往來的時間加起來超過30年，投資部如果需要資金，會告訴伊，如果需要向銀行貸款，會由伊自己來做安排，尹衍樑或其他人不會指示伊，伊看到資金有需求時，伊會檢視伊目前所有往來銀行的額度，隨時可動用的資金，如果說有需要更多資金的情況，伊就會把手上的資產提出來，然後請銀行去洽商，跟銀行要額度，然後銀行核准，伊這邊就有資金可以運用，要向哪一個銀行來申辦貸款是伊自己份內的工作，伊可以自己做決定，尹衍樑不會指示伊或指定銀行，伊所管理的投資公司約有11、12家，但在伊工作的範圍，伊把它看成是1家公司，因為這是屬於資金池的概念，伊去找銀行洽談這個額度的時候，伊首先要先檢視伊手邊是不是有擔保品，因為投資公司一般來講，都是拿擔保物去跟銀行洽談，看擔保物的價值是多少，銀行會有銀行的規矩，然後給伊等一定的成數，這些成數來講，就是事後經過他們自己本身的審查會、董事會通過之後，就會核定下來的一個額度，伊等的做法就是，把擔保品提供給銀行辦理質權設定，設定完後，在設定的這個額度範圍之內，依照核定的條件來動用，然後每個月付利息，至於說怎麼樣去決定用哪些公司去跟銀行借款，一般來講，伊等會看擔保品是誰的，然後去跟銀行談貨款，當然，如果有可能的話，我也會用別的公司去跟銀行做申請，然後由擔保品所擁有的公司提供擔保品當連帶保證人，所以這一方面來講，是由伊來檢視，然後跟銀行洽談，就是伊的工作範圍，在辦貨款的所有過程當中，伊不需要跟尹衍樑報告是跟哪一家銀行貸款，但是在貸款完成了之後，需要簽字的時候，尹衍樑當然會知道伊去跟哪家銀行談了貸款、是什麼樣的條件、是用哪家公司去借的，尹衍樑是保證人，這些尹衍樑會知道，尹衍樑在簽字時，不會問這一筆貸款要用到什麼地方，如果兆豐銀行沒有給伊這個貸款，伊有2個作法，1個就是伊自有的資金，以當時來講，還有130億元的額度可以運用，第2個就是伊可以把這個擔保品拿到別的銀行去做，提供出來然後去爭取這個貸款，所以對伊來講不是問題，去跟兆豐銀行談貸款，是由伊自己來做決定的，投資部在告訴伊資金需求時，不會跟伊說資金將來的用途，通常企業找銀行，會找國內的銀行，兆豐銀行是目前國內最大的銀行，另外，伊跟兆豐銀行合作了這麼多案子都非常順利，所以伊有這樣子的資金需求時，伊就找了擔保品，第一個想法就是去找兆豐銀行，伊選擇向兆豐銀行貸款跟被告蔡友才當時擔任兆豐銀行董事長一事沒有關係，尹衍樑也沒有指示伊去找兆豐銀行，伊在申辦貸款時，不知道後來有一部分的錢會匯入鑒機公司，後來該筆借款償還了，在被告蔡友才卸任董事長後，仍有繼續跟兆豐銀行往來，伊掌管的投資公司，資產大約有1,000多億元，伊在找銀行做貸款時，通常會去找負債比相對偏低的公司來跟銀行提出申請，申請完後，伊等也會考慮到擔保品是在誰的名下，然後等到實質上評估完後，最後核定下來的，也許伊借款的公司也不是真正出名去投資的公司，這就是資金池水位的概念等語（見本院卷九第85頁至第99頁、第117頁）。由證人孟繁文之上開證述，亦可知悉，潤華染織公司、潤泰興公司要向兆豐銀行借貸一事，是由證人孟繁文自行決定，被告蔡友才或證人尹衍樑均未給予其指示，要求伊向兆豐銀行借貸，由此亦可證明被告蔡友才並未用積極行為去影響本案核貸案。再依證人尹衍樑及證人孟繁文之證述內容，可知潤泰集團是以「資金池」概念整體運用集團資金，當有資金需求時，就會固定向主要往來銀行兆豐銀行融資貸款，於貸款時尚無法確認該筆借款就是要用來支應對鑒機公司之投資，而在需要匯出資金時，證人孟繁文就會挑選集團內合適之公司，由該公司匯出資金，故即使是實際管理調度潤泰集團「資金池」之證人孟繁文，亦無法確定該貸款所得之款項最後就是要用來投資鑒機公司，從而被告蔡友才辯稱：伊不知道本案貸款是要用來投資鑒機公司等語，應非無據。６、再參以本案潤華染織公司、潤泰興公司向兆豐銀行借得款項後，於105年3月30日申請動支40億元，其中31億元由兆豐銀行金控總部分行匯入潤華染織公司後，由潤華染織公司匯款10億8,055萬6,588元至長春公司，再由長春公司匯款32億5,000萬元至鑒機資管公司，又由潤華染織公司匯款9億6,012 萬6,368元至匯弘公司，再由匯弘公司匯款16億元至鑒機資管公司；其中9億元由兆豐銀行金控總部分行匯入潤泰興公司，再由潤泰興公司匯款8億8,600萬元至盈家公司，再由盈家公司匯款8億元至鑒機資管公司；又於105年7月25日申請動支18億元，該18億元由兆豐銀行金控總部分行匯入潤華染織公司後，由潤華染織公司將16億9,828萬7,250元匯入長春公司，長春公司又匯款24億元至鑒機資管公司，又由潤華染織公司將6億5,810元匯入匯弘公司，匯弘公司又匯款24億元至鑒機資管公司等情，業經本院認定如附表一《資金流向表》所示。由上開資金流向，可見從兆豐銀行借得之款項，於動支後即進入尹衍樑所有投資公司之「資金池」中，而與「資金池」內其他款項混合，再由「資金池」匯出款項至鑒機資管公司，故從實際資金流向也無法確認本次潤泰集團向兆豐銀行借貸的款項即是運用在投資鑑機資管公司之款項。此情亦與前開證人陳淑勤證稱：尹衍樑的投資公司常常有很多的投資案，所以他們有資金需求時，或他有可能預計有什麼規劃時，他會來跟銀行洽談額度，申請營運週轉就投資公司來說，營運週轉當然包含了要償還我們金融機構的借款，還有投資公司的本業本來就是投資，還有他們集團有很多財務規劃的考量，所以他們才會來申請這個額度，本貸款的使用範圍是只要是營運週轉都可以等語；以及證人陳宏徵證稱：伊在常董會時，真的不知道潤泰集團本案貸款目的為何，任何集團例如台塑、裕隆也都有投資公司，他們貸款使用的投資標的隨時都有可能在變化，所以伊真的不知道他們的貸款目的等語相符。７、從而，由上開證人證述及實際資金流向以觀，即足以認為上開貸款於核撥以後，即在潤泰集團所屬投資公司內整體調度規劃及分配用途甚明；參酌潤泰集團以兆豐銀行為主要往來銀行，有反覆、頻繁向兆豐銀行調度資金之習慣，則縱使因潤泰集團借貸時間與鑒機公司成立時點相近，被告蔡友才有可能知悉該筆款項可能與投資鑒機公司之資金來源有所關聯，然仍不能完全排除被告蔡友才僅大概認識到該款項為潤泰集團整體投資運用、資金週轉之可能性，是以，被告蔡友才辯稱：伊不知道本案貸款是要用來投資鑒機公司等語，亦非全然不可採信。８、再者，被告蔡友才固然貪圖僥倖，於離職前就先規劃成立鑒機資管公司、鑒機管顧公司，復邀約兆豐金控公司之子公司兆豐銀行主要往來客戶即潤泰集團負責人尹衍樑投資鉅額款項，致使潤泰集團投資鑒機資管公司款項之資金來源，確有部分來自在被告蔡友才仍擔任兆豐金控公司董事長期間由兆豐銀行所核貸75億元款項，在實質上確使其個人與兆豐金控公司產生一定程度之利益衝突問題，其個人在離職前最後一刻，未能完全遵守身為兆豐金控公司董事長的道德界線，固有值得非議之處。惟既然被告蔡友才一方面對外並未與尹衍樑商議要以向兆豐銀行貸款投資鑒機資管公司，或以尹衍樑允諾投資鑒機資管公司作為兆豐銀行核准貸款予潤泰集團之條件，另方面對內亦未就上開貸款案件並有為任何指示，亦查無被告蔡友才有積極要求兆豐銀行貸款予潤泰集團或給予優惠條件之行為，即不能認為「兆豐銀行貸款予潤泰集團」與「潤泰集團投資鑒機公司」二者之間具有對價關係甚明。從而，尚不能僅以被告蔡友才邀請尹衍樑投資鑒機資管公司，潤泰集團復以在被告蔡友才擔任董事長期間即向兆豐銀行貸得之款項用於投資鑒機資管公司之客觀事實，即認為被告蔡友才有背信罪所處罰之違背職務行為甚明。９、綜上，被告蔡友才雖在兆豐銀行討論此核貸案時並未迴避，但無證據可資證明被告蔡友才有用積極行為去影響本案核貸案之情形，也無證據可證明被告蔡友才在兆豐銀行董事會開會時，便已知悉該筆核貸案與其將來要成立之鑒機公司直接相關，故檢察官此部分舉證尚未足以使本院對被告蔡友才形成有罪之心證，而認被告蔡友才有此部分特別背信及向子公司交易對象收受不當利益之犯行。四、遭DFS裁罰部分㈠、公訴意旨略以：１、緣兆豐銀行紐約分行於104年1至3月間，經DFS以103年9月30日為基準日進行金融檢查，嗣DFS於105年2月9日各別向兆豐銀行董事長蔡友才及紐約分行協理黃士明送達金檢報告，報告中指出因兆豐銀行紐約分行違反美國銀行保密法/反洗錢法（BSA/AML）及外國資產管理辦公室（OFAC）法令遵循之相關規範，有嚴重內部控制缺失，要求限期改善，並告知兆豐銀行紐約分行綜合評比遭降等，即依ROCA評等系統（按：此乃DFS所採用之銀行評等標準，R代表Risk Management即風險管理、O代表Operational　Control即作業控制、C代表Compliance即法令遵循、A代表Asset Quality即資產品質），整體表現由滿意（2）降為尚可（3），風險管理自滿意（2）降為尚可（3）、作業控制維持滿意（2）、法令遵循由滿意（2）降為不佳（4）、資產品質則維持健全（1）等情，同時告知DFS即將採取監理處分行動【即EnforcementAction，包含1.備忘錄MOU（Memorandum of Understanding）、2.正式合約FA（Formal Agreement）、3.合意命令ConsentOrder（含停止和禁止命令Cease& Desist Order）、4.民事金錢處罰BCMP（Civil Money Penalties），此外，尚有暫時吊扣執照（Temporary Suspension，依據紐約銀行法第40條）、加諸罰款（Imposition of Penalties，依據紐約銀行法第44條）、收回（撤銷）執照（Revocation，依據紐約銀行法第40條）等嚴厲處分, 除備忘錄外，其他處分均會上網公告】，兆豐銀行紐約分行於當日（臺灣時間105年2月10日）即將金檢報告以電子簽核郵件先寄送總行，被告蔡友才於105年2月10日即知悉上情。又兆豐銀行紐約分行於105年2月12日以電子簽核郵件附件內部信函傳送總行陳報美國Grant Thornton（GT）顧問公司就金檢報告建議總行採取之改善因應方案：「1、…GT表示“It's Bad“，主管機關對本行之En forcement Action有極大的可能性會公告，輕者Written Agreement，重者吊銷營業執照或限制某種業務。2、如要降低裁罰嚴重性或Enforcement Action不公告，建議總處請高層人員近期來紐約與官員見面，表達本行對此次金檢結果之高度關切、提升Compliance Culture（法遵文化）之決心及具體改善措施，或可降低裁罰力度」等語。嗣經兆豐銀行副總經理梁美琪於105年2月13日召集法務暨法令遵循處及企劃處開會決議（七）：「本行高層人員前往拜會亦僅為表達總行對金檢意見之重視，似無實益，最終仍需視實際改善情形而定，故擬緩議或改以信函致意」等情，經被告蔡友才於105 年2月19日在105年2月17日企劃處針對GT顧問公司之因應方案簽呈上依分層負責規定批示核決，且被告蔡友才復於105 年2月26日在上開紐約分行105年2月12日電子簽核郵件附件內部信函亦僅批示「請企劃處併處」等文字，因此兆豐銀行截至DFS於105年7月28日告知兆豐銀行紐約分行裁罰前均未曾有總行高層拜訪DFS官員。另被告蔡友才先於105年2月17 日在105年2月15日企劃處簽呈批示「請企劃處及稽核室成立專案小組，並請梁副總、劉總稽核、陳法遵長領軍」後，該「紐約分行103年檢查報告專案小組」復於105年3月18日第二次會議決議：「四、Action Plans（下稱改善計畫）及CoverLetter內容，經由出席人員討論後，已洽紐行辦理精簡作業中」等情，嗣兆豐銀行紐約分行洽請GT顧問公司修訂CoverLetter初稿，因美國法遵文化要求從公司最高決策機構之董事會重視及監督金檢報告所指出議題之嚴重性，故而金檢報告內容應告知董事會（The Board of Directors），且兆豐銀行紐約分行人員預期總行應會將金檢報告陳報董事會，因而於Cover Letter初稿中記載：「The Board of Directors, Senior Management and Division Management of the Branch, respectively known as (“Management”) unde rstand the seriousness of the issues that have beenidentified by the New York State Department of Financial Services (“NYDFS”) and committed to enhancing i ts oversight of the New York Branch, in order to strengthen its regulatory, operational andfinancial stability.」（中文翻譯為：「董事會、高階主管及分行主管〈分別均為「管理階層」〉瞭解紐約州金融服務署所列缺失之嚴重性，並承諾提升對紐約分行的監督，以便強化其規範、作業及財務穩定性。」）等文字，並於105年3月21日呈報兆豐銀行企劃處海外管理組科長張嘉琳，不知情之張嘉琳並於同日以簽呈檢呈該Cover Letter及改善計畫，先會辦法務暨法令遵循處、稽核室及授管處等單位意見後，呈請董事長即被告蔡友才依分層負責規定於Cover Letter簽署核決。２、惟被告蔡友才早於104年4月起即萌生辭意，以進行發展其個人事業，並於104年4月、5月、9月及12月間多次向時任財政部長張盛和提出口頭請辭，均遭張盛和勸阻；嗣於105年1月16日總統副總統選舉後，因政黨輪替在即，又於105年1月18日提出書面辭呈，申請於105年4月1日起解除兆豐金控集團之本兼各職，然因新總統當選後人事凍結，張盛和遲未批准。被告蔡友才明知兆豐銀行紐約分行之資產計算約佔兆豐銀行資產10分之1（按：資產規模於DFS合意命令第3點即有描述），紐約分行之重要性非其他一般分行所能比擬，若紐約分行遭調降評等及DFS加諸監理處分行動而遭裁罰，勢必嚴重影響兆豐銀行紐約分行於美國地區海外業務及兆豐銀行本身之名譽、信用及營運等層面。詎被告蔡友才為遂行其與被告王起梆之前開謀議，恐未即時自兆豐金控、兆豐銀行離職，將致使上述尹衍樑、林陳海原承諾投資之資金生變，無法轉為鑒機資管公司資金使用，甚且被告蔡友才於105年3月24日業經財政部國庫署（下稱國庫署）通知確認其董事長任期至105年3月31日為止，不願再因此事而橫生離職變數，明知截至同日（105年3月24日）簽署上開Cover Letter之前，兆豐銀行董事會對上開DFS出具之金檢報告所列缺失之嚴重性，暨紐約分行已遭DFS降等並表示將採取監理處分行動等情一無所悉，依兆豐銀行公司章程第17條規定：「董事會由董事長召集之」及董事會議事規則第3條第2、4項規定：「董事會之召集，應載明召集事由，於7日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之」、「本規則第7條第1項各款之事項，除有突發緊急情事或正當理由外，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出」，其應於105年3月24日簽署Cover Letter之前，指示董事會稽核室緊急召集兆豐銀行董事會報告上情，以符合該Cover Letter意旨；甚且至遲亦應於翌日（105年3月25日）例行董事會中，依董事會議事規則第3條第4項規定以臨時動議提出上情，均可由各具專業背景及實務經驗之董事會成員共同研析金檢報告，商討因應策略，建議採取其他更積極措施或請高層人員前往拜會DFS 官員等方式進行溝通，以協助兆豐銀行獲取DFS諒解而為較合意命令輕微之監理處分行動，亦明知Cover Letter中記載：「The Board ofDirectors…understand the seriousness of the issuesthat have been identified by the New York StateDepartment of　Financial　Services(“NYDFS”) andcommitted to enhancing its oversight of the NewYorkBranch, in order to strengthen its regulatory,operational and financial stability. 」（中文翻譯為：「董事會」瞭解紐約州金融服務署所列缺失之嚴重性，並承諾提升對紐約分行的監督，以便強化其規範、作業及財務穩定性。」）等文字係虛偽不實，竟承上開意圖為自己不法利益而基於背信之接續犯意及基於行使業務上登載不實文書之犯意，仍在該Cover Letter上簽名定稿而業務登載不實，另故意就DFS金檢報告所列缺失之嚴重性，暨降等及將有監理處分行動等內容隱瞞不宣，未依上開規定緊急召集臨時董事會，亦未於例行董事會中以臨時動議報告上情而違背職務。嗣被告蔡友才於該Cover Letter簽名後，交由不知情之張嘉琳將記載上揭業務上不實內容之Cover Letter製作成正式信函，於105年3月24日中午某時轉交將至紐約分行赴任之許茹媛科長，委由不知情之許茹媛在同日晚間搭機前往美國紐約後，再交付不知情之紐約分行協理黃士明簽名後，連同改善計畫併送交DFS而行使之，足以生損害於兆豐銀行管理文書內容之正確性，並致使兆豐銀行錯失與DFS協商謀求改善之機會，亦致DFS誤認兆豐銀行董事會瞭解所列缺失之嚴重性而未重視金檢報告內容（按：導致DFS合意命令第33點認定：「例如，儘管2016年春天本署和紐約分行有溝通，本行卻沒有採取足夠的措施來證明其法令遵循計畫質量的重大改善（中譯）」），致使兆豐銀行喪失取得較本件合意命令（Consent Order）處罰美金1.8億元更輕微處分（即DFS選擇較合意命令輕微之監理處分行動〈如MOU、WrittenAgreement〉或降低美金1.8億元裁罰金額）之機會，而生兆豐銀行、兆豐金控經濟上期待利益之損害。旋被告蔡友才於105年3月31日順利卸下兆豐銀行及兆豐金控董事長職務，得以遂行其以私募基金公司投資金融事業，進而成為「隱形金融控股公司」之計畫。３、嗣DFS於105年7月28日（美東時間）與兆豐銀行紐約分行協理被告黃士明開會，並通知將裁罰兆豐銀行紐約分行美金3.5 億元，經兆豐銀行派員前往DFS協商後，兆豐銀行於105年8 月19日召開董事會授權同意與DFS簽立合意命令（Consent Order），並經DFS於同日與兆豐銀行及紐約分行簽署合意命令，該合意命令內記載和解條件之一，即為美金1.8億元罰款（折合約57億元），並經兆豐金控於同日晚間10時41分公告此重大訊息，兆豐金控股價因而隨之大跌（因105年8月20、21日為週六、日休市，於隔週一之8月22日收盤價格下跌1.5元、當日跌幅6.3%）。其後，兆豐銀行於105年8月26日召開董事會報告DFS出具105年2月9日金檢報告內容，暨遭DFS 降等並表示將採取監理處分行動等情，各董事始悉上情。因認被告蔡友才此部分犯行除涉犯本院前揭認定之行使業務上登載不實文書罪外，另涉違反金融控股公司法第57條第2項、第1項後段之特別背信罪嫌等語。㈡、本件公訴意旨認被告蔡友才有前揭特別背信之犯行，無非係以被告蔡友才之供述、證人徐光曦於偵查中之證述、證人張盛和於偵查中之證述、證人吳漢卿於偵查中之證述、證人梁美琪於偵查中之證述、證人陳天祿於偵查中之證述、證人張嘉琳於偵查中之證述、證人洪慶隆於偵查中之證述、證人劉小鈴於偵查中之證述、證人曾黌於偵查中之證述、證人即同案被告黃士明於偵查中之證述、證人陳鴻輝於偵查中之證述、證人蔡長佳於偵查中之證述、證人莊瑞中於偵查中之證述、證人陳泰隆於偵查中之證述、證人陳柏誠於偵查中之證述、證人李英明於偵查中之證述、證人黃添昌於偵查中之證述、證人王淑珍於偵查中之證述、證人林慶隆於偵查中之證述、證人馬凱於偵查中之證述、證人李源鐘於偵查中之證述、證人李碧齡於偵查中之證述、證人邱創興於偵查中之證述、證人謝志賢於偵查中之證述、金管會詢問紀錄、財政部詢問紀錄、被告蔡友才請辭之相關簽呈資料、財政部105年3月23日台財庫字第00000000000號函、兆豐銀行105年5月18日兆銀董稽字第00000000000號函文、兆豐銀行105年3月25日董事會議事錄、兆豐銀行紐約分行105年2月9日電子簽核郵件及內部信函、兆豐銀行紐約分行105年2月10日電子簽核郵件及內部信函、證人梁美琪庭呈之LINE對話記錄影本、兆豐銀行紐約分行105年2月12日電子簽核郵件及內部信函、兆豐銀行董事會稽核室105年2月22日簽呈、兆豐銀行105年2月13日「檢討紐約分行查帳報告」會議記錄、兆豐銀行企劃處105 年2月17日紐約分行陳報對於DFS金檢報告缺失之改善因應方案之簽呈、105年2月15日企劃處簽呈、105年3月2日企劃處簽呈、105年3月18日企劃處簽呈、105年3月21日企劃處簽呈、兆豐銀行105年3月24日回覆DFS之Cover Letter影本、中譯本、105年2月5日第15屆第4次兆豐銀行董事會議事錄、105年3月25日第15屆第5次兆豐銀行董事會議事錄及報告事項三、四、六之案由說明資料、105年3月25日第15屆第5次兆豐銀行董事會議會議錄音光碟暨臺灣臺北地方檢察署檢察事務官所製作譯文、105年3月24日兆豐金控第二屆審計委員會第6次會議錄音光碟暨臺灣臺北地方檢察署檢察事務官所製作譯文、兆豐銀行與DFS所簽之Consent Order英文本暨兆豐銀行所翻譯之中文本、兆豐金控105年8月19日公告重大訊息列印資料、金管會網站公布對被告蔡友才行政處分之列印資料、兆豐金控105年3月29日第6屆第10次會議紀錄、會議錄音光碟暨臺灣臺北地方檢察署檢察事務官所製作譯文、數位還原證據勘驗總表—兆豐銀行郵件（9-1）即兆豐銀行紐約分行105年2月12日電子簽核郵件及內部信函、兆豐金控公司章程、董事會議事規則、檢察官105年11月28日勘驗筆錄：勘驗標的美國DFS官網（Enforcement Action）、DFS署長傅洛網路新聞列印資料等為其主要論據。訊據被告蔡友才堅詞否認有何特別背信之犯行，辯稱：伊並未向兆豐銀行董事會隱瞞金檢報告，且伊有針對金檢報告為妥適之處理，並未有違背任務之情形等語。被告蔡友才之辯護人亦以相同理由，為被告蔡友才辯護。經查：１、按所謂「經營判斷法則」為美國法院之判例法則，一般適用於民事案件，將董事、經理人等就其執行業務是否善盡注意義務之舉證責任予以倒置。本於刑法之謙抑性，避免司法過度拑制企業經營者之決策彈性，於刑事案件或有參考之價值。惟該法則之內涵，非謂商業決策自由完全不受司法審查，一般而言，倘若董事、經理人等所為之商業決策，有利益衝突、關係人交易、未揭露必要事項、行為時非善意（good faith）等情形，即無商業判斷法則之適用，亦即不能推定已盡合理之注意義務。又按關於經營判斷法則之規定乃是對於董事或經理人在充分資訊掌握下之合理相信視為公司最大利益之經營判斷，提供一個安全港（safe harbor ），亦即法院在追究董事責任時，原則上在無反證情況下，推定董事係基於善意且為公司最佳利益，對公司作出經營決策，保障董事其於作出經營決策後，若有致公司損失無庸負責任，防止法院於訴訟中以日後較為充分之資料與環境來論斷公司董事當時之經營判斷是否合理，產生不公平之審查，並鼓勵董事勇於任事、降低法律對企業經營的負面牽制。關於經營判斷法則之規範，認以善意而作成經營判斷之董事或經理人，若符合下列規定者，即已完成注意義務：㈠與其所作成之經營判斷間不具利害關係，即在處理公司事務時，是否以公正且誠實之判斷，竭盡所能的全心為公司謀求最大利益行事？有無犧牲公司之利益而圖謀公司外之個人或第三人之私利，而違背忠實義務（duty of loyalty ）？即有無誠實（integrity）之經營決策？有無在自我利益（self-interest）或自我交易（self-dealing）之情況下而為？是否善意且適當注意（duecare）而為之無利益（unprofitable）或有害（harmful）於公司的交易行為，而違反善良管理人之注意義務（duty of care）？㈡按情形，其已依合理的確信，就其經營判斷所需之相關資訊予以掌握，即在為經營決策及決定之際，有無注重其決策程序之過程具有合理性，有無合理且勤勉（reasonable diligence）地對於公司經營判斷上之業務或重要資訊（materialinformation）加以調查或考慮（consideringmaterial information），諸如詢問其他專家、律師、有能力的公司經理人或者是外部的顧問之意見，而具有合理的注意（Due Care）？㈢合理的相信其所為之經營判斷是最有利於公司的，即是否以善意（in good faith ）且誠實的相信（honest belief）所為係符合公司之最佳利益所作成的經營決策？是否具有合理商業目的（rationalbusinesspurpose）的經營決策？有無不以明智的（sound）、合理的（reasonable）、合法的（legal）以及具有「異常的」（egregious）或欠缺合理的商業目的（rational purpose ）方式濫用裁量權（absent an abuse of discretion ）作成決定？故如符合上開要件，縱使公司董事或經理人或從業人員之決策日後造成公司受有損害，然只要其於決策當時，與交易相對人無利害關係、於決策過程中已盡注意義務參酌相關資訊並基於善意做出商業決策，自應受商業判斷法則之保護，法院不應、也不宜以事後諸葛的態度，假想當初可能存在其他更佳的決策方式，遽認決策者有損害公司或圖利自己或圖利第三人之意圖或遽指行為人有違背其忠誠義務的行為。凡此固為民事責任判斷之準據，於刑事責任判斷犯罪構成要件、違法性及罪責中，亦不失為參考依據。再按商業判斷法則固然不能直接適用到刑事訴訟程序，作為判斷企業負責人或經營者（甚至從業人員）是否成立背信罪或特別背信罪之要件，然在解釋其等行為是否合致背信罪之要件，如故意、意圖或違背其任務要件時，允宜酌採其精神，以緩和法院以事後諸葛之態度，介入企業複雜多元之商業活動。２、就被告蔡友才有無向董事會隱匿金檢報告乙節而論 ⑴、兆豐銀行董事會之提案權，是由單位主管核決後，送總務處彙整提案，又關於金檢報告缺失之提案，是由董事會稽核室負責等情，有兆豐銀行總管理處單位主管以上分層負責劃分表在卷可稽（見他一卷第43頁、第44頁背面至第45頁），故由兆豐銀行總管理處單位主管以上分層負責劃分表之規定可知，關於金檢報告之缺失改善，應由董事會稽核室負責提案，從而被告蔡友才辯稱：伊認為稽核室會在完成金檢報告之中文翻譯後，提報給董事會，伊沒有要向董事會隱瞞金檢報告等語，尚非出於子虛。 ⑵、復據證人徐光曦於偵查中具結證稱：伊於79年12月加入交通銀行，嗣交通銀行與中國國際商業銀行合併為兆豐銀行，伊擔任總經理，直到103年8月11日轉任土地銀行董事長，於104年9月3日改任華南銀行擔任董事長，於105年8月16日改任兆豐金控公司兼兆豐銀行之董事長，26年任職期間中有24年在兆豐銀行任職，一般海外分行金融檢查報告交給稽核室要翻成中文向董事會報告等語（見他二卷第3頁、第5頁）。 ⑶、又證人吳漢卿於偵查中亦具結證稱：伊等海外分行檢查報告大概都是半年彙總一次送董事會，兆豐銀行紐約分行2月才收到金融檢查報告，應該是8月彙總，以收到為準，半年內要提董事會，還要配合董事會時間，例如2月6日收到，半年是8月6日，但董事會若在8月20幾日，就是當月份董事會提出，例行都這樣做，我不清楚有無作業辦法，可調歷年董事會紀錄，除非海外金檢機關特別要求送董事會，才馬上送董事會，不是臨時董事會，是提下次董事會等語（見他二卷第12頁）。 ⑷、又證人陳天祿於偵查中亦證稱：伊於73年進入中國國際商業銀行，104年1月擔任兆豐銀行的法遵長，大約104年2月份，兼任兆豐金控公司的法遵主管，但是職稱跟兆豐銀行的不一樣，是叫做總機構法律遵循主管，伊不知道海外分行檢查報告是否半年彙總一次送董事會知悉，那是稽核室負責的等語（見他二卷第18頁至第19頁）。 ⑸、又證人梁美琪於偵查中亦具結證稱：關於為何未將DFS金檢報告報告董事會乙事，伊問過稽核室，要報都是稽核室報，稽核室是主報單位，稽核室說那麼多海外分行，通常是半年總結一次報，所以105年8月會報兆豐銀行紐約分行及芝加哥分行的，伊問稽核室說這麼嚴重也沒有報，但劉小鈴總稽核說，她沒想到這麼嚴重，想說是例行改善，稽核室當成例行的，芝加哥去年有報董事會是因為芝加哥管理當局金融檢查報告有寫要報董事會，伊等才特別為了該份金融檢查報告報董事會，這一份兆豐銀行紐約分行金融檢查報告沒有特別寫報告董事會等語（見他二卷第25頁背面）。 ⑹、又證人劉小鈴亦於偵查中具結證稱：伊在兆豐銀行任職40多年，於105年2月17日擔任兆豐銀行總稽核，金融檢查報告是屬於機密文件，伊等依照金控及銀行內稽核內控辦法，每半年將上半年查核工作、改善情形，陳報董事會，海外分行單一家分行，特別單獨提出董事會，是金融檢查報告上有說要提報董事會，或主管機關說要提報董事會才提報，否則每半年提報一次上半年查核工作情形，105年3月24日週四兆豐銀行紐約分行才把ACTION PLAN改善計畫提出來，105年3月25 日根本來不及送給兆豐銀行董事會，4月份無董事會，5月13日有董事會，但105年5月18日金檢報告中譯本才翻譯出來，所以5月董事會沒報，接著就是6月17日臨時董事會，105年6月17日如果及時反應的話，該次董事會可以報，但常董會改臨時董事會較突然，伊等來不及準備，7月沒有開董事會，半年報一次董事會是落在105年8月26日，稽核室內部討論是半年報一次，按平常作業方式，沒想到單獨報董事會，因金融檢查報告沒寫要報董事會等語（見他二卷第48頁至第48頁背面、第49頁背面至第50頁）。綜合證人徐光曦、吳漢卿、陳天祿、梁美琪、劉小鈴上開證述，及兆豐銀行總管理處單位主管以上分層負責劃分表之規定可知，將金檢缺失改善報告提送給董事會的權責單位是稽核室，而且在提交董事會之前，必須先將金檢報告翻譯成中文，此情核與被告蔡友才之前開辯解若合符節，故被告蔡友才辯稱：伊認為稽核室會將金檢報告翻譯成中文提送給董事會等語，應可採信。自難認被告蔡友才此部分有何故意隱瞞金檢報告之行為。 ⑺、至於證人即兆豐銀行董事林慶隆雖於偵查中具結證稱：伊是認為紐約分行重大事件有缺失應先向董事會報告，董事會有專家可以解決，法遵人員不懂溝通，紐約分行經理不懂督導，總行稽核不知改善，總行法遵不知道督導，總行海外部不知道積極溝通，吳漢卿在這種情形若早提董事會，董事會這麼多專才會逼著他們去做，為何隱瞞重大事件不報告，伊當時很生氣，伊相信被告蔡友才如果有報告，一定會像105年8月19日、26日董監事會提很多意見，有關兆豐銀行內部人員不管是總行或分行各部門一定會積極和紐約分行的DFS金管單位協商，他們自己在那邊處理，伊認為被罰最主要是態度，聽説有人和紐約州金管單位不認錯，都是聽海外顧問的話認為沒問題，如果那時候知道，且被告蔡友才沒離職，這件事應該不會發生，和紐約金管單位密切聯繫尋求改進，或者接任的代理董事長繼續尋求改進，應該不會被罰等語（見他二卷第214頁背面至第215頁）；證人即兆豐銀行獨立董事馬凱雖於偵查中具結證稱：105年3月25日兆豐銀行董事會沒有提及紐約分行被DFS金融檢查後降等事宜，如果被告蔡友才有向董事會報告的話，董事會應該會很認真去處理，但伊等在董事會都不瞭解事情嚴重性，到事情爆發才瞭解等語（見他二卷第146頁、第218頁背面）。然而，被告蔡友才未於105年3月25日將金檢報告一事向董事會報告，這有可能是被告蔡友才在當時依其專業判斷，認為沒有必要由其即時提案給董事會討論金檢缺失一事，或認為依循海外分行呈報金檢結果之例行性作法，該管部門承辦同仁彙總後每半年陳報董事會即可，尚不得以被告蔡友才於離職前夕未陳報金檢結果予董事會知悉之行為，即認其有何違背職務之行為可言。３、此外，在兆豐銀行遭受DFS降等以後，兆豐銀行副總經理梁美琪即召集「檢討紐約分行查帳報告」會議，會議由法遵長陳天祿、法遵處長蔡長佳、企劃處長莊瑞中及其他相關部門同仁出席，具體討論改善措施，會議中就顧問公司建議「請總處高層人員至紐約與金檢單位官員見面，表達本行對金檢結果之高度關切」一事，並決議「本行高層人員前往拜會亦僅為表達總行對金檢意見之重視，似無實益，最終仍須視實際改善情形而定。故擬緩議或改以信函致意」；隨後董事會稽核室並簽擬10多項改善措施，呈送總經理吳漢卿、董事長即被告蔡友才批示，被告蔡友才隨後再據此提出改善方案（ACTION PLAN）及Cover Letter交由紐約分行回覆DFS等事實，不僅經證人梁美琪於偵查中證述（見他二卷第201頁至第202頁）、證人陳天祿於偵查中證述（見他二卷第18頁至第21頁）、證人蔡長佳於偵查中證述（見他二卷第191頁至第192頁）甚明，且有「檢討紐約分行查帳報告」105年2月13日會議紀錄（見他一卷第35頁背面）、企劃處105年2月15日簽呈（見他一卷第34頁背面至第35頁）、企劃處105年2月16日簽呈（見他一卷第36頁至第36頁背面）、董事會稽核室105年2月22日簽呈（見他一卷第37頁至第38頁）、企劃處105年3月18日簽呈（見他一卷第40頁）、被告蔡友才105年3月24日出具之Cover Letter中英文版（見他一卷第41頁至第41頁背面）。從而，足堪認當時部門承辦同仁在討論研議後，認為並無由董事長被告蔡友才直接前往DFS說明之必要，並提出若干改善方案，被告蔡友才並依據部門承辦同仁之建議，批示採取10多項改善措施，且隨同Cover letter提出改善方案予DFS等事實。從而，足見被告蔡友才當時係合理相信總行承辦人員所擬建議內容，並依自身確信向DFS提出適當改善措施，由此不僅難認為被告蔡友才當時所為經營判斷有何基於惡意或重大疏漏等情事，更難認為被告蔡友才有何損害兆豐銀行之意圖或違背職務之故意可言。４、綜上，在沒有證據認為被告蔡友才有利害衝突、欠缺合理商業目的、濫用裁量權等情形下，被告蔡友才依照在決策當時所獲得的資訊，依照合理確信，做出自己認為適當的決策，法院自不能以事後諸葛的角度，假想當初可能存在其他更佳的決策方式，隨意指摘被告蔡友才在處理的過程中有缺失，並已達違背職務而應依刑法背信罪處罰之程度。從而，自難認為被告蔡友才就此部分之行為有何特別背信罪之犯行可言；至於依證人林慶隆、馬凱之證述，或可認為本件兆豐金控公司對應兆豐銀行經DFS金融檢查查核出相關缺失後，可能有其他更佳的處理方式，惟此終究屬於兆豐銀行遭受裁罰以後，以事後觀點對於本案處理方式提出的不同見解，尚不足以對被告蔡友才為不利之認定，附此敘明。五、妨害營業秘密部分㈠、公訴意旨略以：被告蔡友才計畫成立私募基金公司進行金融事業投資，進而成為「隱形金融控股公司」，並已私下向證人尹衍樑、林陳海各招募100億元之資金，除計劃將70%資金投資國內金融控股公司股票外，亦規劃將30%的資金投資大陸地區及東南亞國家的金融市場。嗣被告蔡友才於105年3月24日經由國庫署通知批准其於105年4月1日離職之公文已製作完成，確認其僅須待105年3月29日兆豐金控董事會同意後即可於105年4月1日離職。被告蔡友才明知其實質掌控之鑒機資管公司係以遂行金融投資或併購其他金融事業之目的，且其即將於105年4月1日離職，已無須再使用兆豐銀行之營業秘密文件，竟為未來評估投資緬甸金融市場之需要，承上開意圖為自己不法利益而違背職務之接續犯意及違反營業秘密法之犯意，於105年3月25日，擅自利用其為兆豐金控董事長之權限，指示不知情之秘書即證人林佩蓉將屬兆豐銀行經營上所製作列為機密文件且具經濟價值之「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」，以及兆豐銀行內部所製作之「緬甸政經資料-兆豐國際商銀企劃處」、「緬甸金融市場與投資環境的評估報告－陳松興」等具經濟價值之投資評估檔案，上傳至證人林佩蓉所申請供被告蔡友才使用之雲端硬碟(Evernote，帳號同證人林佩蓉之兆豐銀行郵址○○○○○@○○ban k.com.tw)，而違法重製兆豐銀行之營業秘密，並致生損害於兆豐銀行及兆豐金控。嗣被告蔡友才離職後，復承上開違反營業秘密法之接續犯意，於105年5月8日指示不知情之證人羅雪怡將上開電子檔案及雲端硬碟內屬於兆豐銀行營業秘密之「於中國大陸設立第三分行或子行簡報-企劃處」、「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」等檔案，自上開雲端硬碟（Evernote）帳號下載重製至其使用之iPad平板電腦，而違法重製兆豐銀行上開營業秘密檔案。因認被告蔡友才此部分犯行涉違反營業秘密法第13條之1第1項第1款之以不正方法取得營業秘密罪嫌、同條項第2項之持有營業秘密未經授權而重製營業秘密罪嫌、金融控股公司法第57條第2項、第1項之金融控股公司負責人二人以上共同背信罪嫌等語。㈡、本件公訴意旨認被告蔡友才有前揭以不正方法取得營業秘密、持有營業秘密未經授權而重製營業秘密、金融控股公司負責人二人以上共同背信之犯行，無非係以被告蔡友才之供述、證人李建平、方啟興、黃時中、林佩蓉之證述、兆豐銀行105年11月4日兆銀總法字第○○○○○○號函、兆豐銀行109年7 月13日兆銀總法律字第○○○○○○號函、兆豐銀行109年7月13日兆銀總法律字第○○○○○○號函、兆豐國際商業銀行本行赴緬甸考察報告等為其主要論據。訊據被告蔡友才固坦承有請證人林佩蓉將「於中國大陸設立第三分行或子行簡報-企劃處」、「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」、「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」上傳至被告蔡友才使用之Evernote雲端硬碟，以及被告蔡友才請證人羅雪怡輸入Evernote帳號密碼，將上開文件檔案下載至被告蔡友才使用之iPad之事實，惟堅詞否認有何非法辦理國內外匯兌業務之犯行，辯稱：上開3份文件資料並不屬於營業秘密法所保護之營業秘密，等語。被告蔡友才之辯護人亦以相同理由，為被告蔡友才辯護。以下就本院調查證據之結果分項說明之：１、被告蔡友才有請證人林佩蓉於104年4月29日將「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」上傳至Evernote雲端硬碟；於104年6月11日將「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」上傳至Evernote雲端硬碟；於105年3月25日將「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」上傳至Evernote雲端硬碟，嗣於105年5月8日，證人羅雪怡於被告蔡友才使用之iPad輸入帳號密碼登入Evernote後，上開文件便下載至被告蔡友才使用之iPad等情，為被告蔡友才所不爭執（見院A2卷第197頁），核與證人林佩蓉於偵查中經具結之證述相符（見偵十一卷第132頁背面至第133頁），並有臺灣臺北地方檢察署檔案勘驗筆錄在卷可稽（見偵十一卷第152頁背面至第153頁），此部分事實可先予認定。惟上開證據資料，僅能證明被告蔡友才有請證人林佩蓉上傳前揭3份文件，以及證人羅雪怡有在被告蔡友才使用之iPad登入Evernote，故前揭3份文件自動下載到被告蔡友才所使用之iPad之客觀事實，至於被告蔡友才有無違反營業秘密法及特別背信之犯行，仍有待其他證據資料作為佐證。２、就被告蔡友才之行為是否該當營業秘密法第13條之1第1項第1 款之以不正方法取得營業秘密罪之構成要件乙節而論 ⑴、按營業秘密法第13條之1第1項第1款第1款之罪，係行為人原本不知或未取得營業秘密，經由竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法，而取得營業秘密。同條項第2款之罪，係行為人原本知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越其授權範圍而重製、使用或洩漏營業秘密。是營業秘密法第13條之1第1項第1款及第2款規定之犯罪構成要件，兩者有所差別。 ⑵、經查，被告蔡友才請證人林佩蓉於104年4月29日將「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」上傳至Evernote雲端硬碟；於104年6月11日將「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」上傳至Evernote雲端硬碟；於105年3月25日將「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」上傳至Evernote雲端硬碟時，被告蔡友才尚未從兆豐金控、兆豐銀行離職乙情，有財政部105年3月23日台財庫字第○○○○○○號函在卷可查（見偵九卷第44頁）。被告蔡友才於取得上開文件時，係擔任兆豐金控及兆豐銀行之董事長，因職務上之關係，本已知悉並持有上開文件。姑且不論上開文件是否符合營業秘密之構成要件，縱認屬實，亦無證據證明被告蔡友才是以不正方法取得上開文件，從而，被告蔡友才之行為，應不構成營業秘密法第13條之1第1項第1款規定之以不正方法取得營業秘密罪嫌無訛。３、復就被告蔡友才請證人林佩蓉上傳上開3份文件及證人羅雪怡下載上開3份文件是否構成未經授權而重製營業秘密罪乙節而論 ⑴、「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」部分 ①、「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」檔案係證人林佩蓉於104年4月29日上傳乙情，業已認定如前，而被告蔡友才係於105年4月1日自兆豐金控公司離職，殊難想像被告蔡友才於104年4月29日指示證人林佩蓉上傳「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」檔案時，即對於日後將於105年4月1日自兆豐金控離職暨其前往鑒機公司任職等事有所預見，而認被告蔡友才於當時已有為自己或鑒機公司不法利益之意圖，甚或損害兆豐金控之意圖，而將上開文件上傳至Evernote雲端硬碟。故此部分尚難認被告蔡友才有妨害營業秘密或對兆豐金控背信之犯行。 ②、復據證人方啟興於偵查中具結證稱：兆豐銀行「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」是伊於104年1月製作的，因為大陸的主管機關中國銀監會每年底都會要求伊等銀行提出隔年的設點規劃，伊等兆豐銀行已經在大陸設立蘇州及寧波分行，考量是否設立第三分行或轉換成設立子行，所以才會製作這個簡報，開會的會議結論會附上伊製作的簡報檔，再往上陳，會議結論會提到銀行會設立子行或是第三分行，所以列為機密資料等語（見偵十二卷第92頁背面）。由證人方啟興上開證述內容以觀，可知「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」需要保密的原因是，會議結論會提到兆豐銀行是否要在大陸地區設立第三分行或轉換成子行，所以列為機密資料，可見證人方啟興製作之「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」並不具有保密的必要，真正需要保密者為兆豐銀行的會議結論。是以，證人方啟興製作之「於中國大陸設立第三分行或子行簡報」是否具有秘密性，即顯有疑問。 ⑵、「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」部分 ①、「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」檔案係證人林佩蓉於104年6月11日上傳乙情，業已認定如前，而被告蔡友才係於105年4月1日自兆豐金控公司離職，殊難想像被告蔡友才於104年6月11日指示證人林佩蓉上傳「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」檔案時，即對於日後將於105年4月1日自兆豐金控離職暨其前往鑒機公司任職等事有所預見，而認被告蔡友才於當時已有為自己或鑒機公司不法利益之意圖，甚或損害兆豐金控之意圖，而將上開文件上傳至Evernote雲端硬碟。故此部分尚難認被告蔡友才有妨害營業秘密或對兆豐金控背信之犯行。 ②、復據證人黃時中於偵查中具結證稱：「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究」是101年初被告蔡友才指示的，是因為兆豐銀行想要在大陸發展業務，想要併購大陸地區銀行，依據當時財政部頒佈公股銀行整併標準作業程序，伊等必須要聘請財務顧問來辦理評估，所以伊當時受蔡友才董事長指示要來做聘僱財務顧問的作業，伊等依據該作業辦法邀請幾家財務顧問來投標，以公開招標的方式，最後由KPMG得標，KPMG製作的報告需要經過參股小組審閱、討論之後才送到總經理及董事長處，總處的人員包含了董事長、總經理及幾個幕僚單位，這個報告可以提供兆豐銀行併購大陸金融機構的策略方向，這是一個參考，主要也是一個程序，因為依照財政部頒布的辦法，兆豐銀行一定要經過這個程序，上開兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究報告在兆豐銀行是列為極機密資料，因為這個牽涉銀行內部經營決策，所以不能洩漏，目前好像還沒有解密，研究報告是初步程序，這是策略方向的研究，等到報告出爐之後，才會進行實際標的的研究，約102年間兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究報告通過財政部公股小組審核，兆豐銀行就開始選定大陸金融機構做投資評估研究，後來沒有成功，當時選定大陸地區的華一銀行為標的，華一銀行後來在去年或前年被富邦銀行併購等語（見偵十二卷第91頁背面至第92頁）。由證人黃時中上開證述內容以觀，可知「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究」需要保密的原因是避免洩漏兆豐銀行之內部經營決策，然而，據證人黃時中之證述，兆豐銀行當時選定大陸地區之華一銀行作為投資標的，但華一銀行後來被富邦銀行併購，故「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究」是否仍有保密之必要與價值，並非無疑。 ③、況且，商場上之經濟情勢變化，多屬浮動現象，隨時間之經過，原本具有經濟價值或機密性之文件，往往因時移事往，早已不復具有原本存在之經濟價值或機密性，此不因原核定其為「機密」之機關嗣後未及時改變其密等之認定，即有所不同。本案「兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告」，係於101年初製作，至105年被告蔡友才離職之際，早已間隔約4年之久，依一般常情以觀，已難認為4年前之投資策略分析當然具備原本所有的機密性及經濟價值，而檢察官復未能舉出證據證明該份文件為何於105年間仍具有重要之秘密性與經濟價值，是更難認上開文件屬於受營業秘密法所規範之「營業秘密」甚明。 ⑶、「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」部分 ①、「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」係證人林佩蓉於 105年3月25日上傳乙情，業已認定如前，然被告蔡友才係於105年4月1日自兆豐金控公司離職，是證人林佩蓉上傳「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」檔案之時，被告蔡友才尚未離職，則被告蔡友才請證人林佩蓉上傳上開文件之意圖是否要將上開文件作為私用，抑或是為了兆豐金控公司之利益而使用，仍有疑義。檢察官雖質疑被告蔡友才於離職前數日，請證人林佩蓉將「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」上傳至Evernote雲端硬碟之合理性，然考量個人離職時對其所負責業務之完成度及個人之工作習慣，上傳上開文件之用途係為兆豐金控公司之利益，抑或為了被告蔡友才之個人利益，容有多種可能性，況且，被告蔡友才並非只有在離職前方要求證人林佩蓉密集上傳文件資料，而是平常即有此習慣，此由證人林佩蓉前開上傳行為以及臺灣臺北地方檢察署勘驗筆錄（見偵二十一卷第8頁背面）即可得見，故被告蔡友才於105年3月25日要求證人林佩蓉上傳上開文件時，被告蔡友才尚未離職，故仍無法完全排除是公務使用之可能，檢察官亦未舉證證明被告蔡友才此舉有為自己或第三人不法利益，或損害營業秘密所有人兆豐金控公司利益之意圖。準此，自難僅憑證人林佩蓉於被告蔡友才離職前數日上傳上開檔案，即逕認被告蔡友才有妨害營業秘密或背信之犯行。 ②、復據證人李建平於偵查中具結證稱：伊有於102年1月6日至10 2年1月9日陪被告蔡友才至緬甸考察，當時兆豐銀行為了要在緬甸設立代表處，所以去考察，直到105年1月間正式在緬甸成立代表處，是被告蔡友才去主持開幕，當時考察回國之後的兆豐國際商業銀行本行赴緬甸考察報告是伊撰寫的，這個報告寫完之後是送給企劃處存檔，伊不清楚文件密等，現在看到是機密文件，應該是考慮是被告蔡友才的行程，以及將來設立代表處的計畫，因為當時還沒有設立，所以列為機密文件，希望有員工看到的話，不要洩漏出去等語（見偵十二卷第69頁背面至第70頁）。又兆豐銀行已於105年1月在緬甸成立代表處乙情，除上開證人李建平之證述外，亦有兆豐銀行104年8月21日第14屆第26次董事會議事錄（見偵五卷第120頁背面至第121頁）及兆豐銀行業務公告（見院A2卷第220頁）在卷可佐。由證人李建平上開證述內容可知，「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」之所以列為機密文件，是因為當時兆豐銀行在緬甸尚未設立代表處，為了避免將來設立代表處之計畫曝光，故列為機密文件。然兆豐銀行既已於105年1月間正式在緬甸成立代表處，則被告蔡友才之秘書羅雪怡於105年8月10日在被告蔡友才使用之iPad上輸入Evernote帳號密碼，上開文件是否仍具有秘密性，而有以營業秘密法保護之必要，已非無疑。 ③、況且，商場上之經濟情勢變化，多屬浮動現象，隨時間之經過，原本具有經濟價值或機密性之文件，往往因時移事往，早已不復具有原本存在之經濟價值或機密性，此不因原核定其為「機密」之機關嗣後未及時改變其密等之認定，即有所不同。本案「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」，係於102年初製作，至105年被告蔡友才離職之際，早已間隔約3年之久，依一般常情以觀，已難認為3年前之投資策略分析當然具備原本所有的機密性及經濟價值，而檢察官復未能舉出證據證明該份文件為何於105年間仍具有重要之秘密性與經濟價值，是更難認上開文件屬於受營業秘密法所規範之「營業秘密」甚明。 ⑷、至於檢察官雖以被告蔡友才於偵查中曾供稱：伊7月份時看鑒機公司營運計畫，是有打算投資菲律賓、緬甸、大陸一家浙江義烏的城市銀行等語（見偵十二卷第5頁背面至第6頁），而認被告蔡友才明知鑒機公司之投資範圍包括緬甸及大陸地區。然「被告蔡友才知悉鑒機公司之投資範圍包括緬甸及大陸地區」，與「被告蔡友才上傳『於中國大陸設立第三分行或子行簡報』、『兆豐商銀投資大陸金融機構策略評估及可行性研究期末報告』、『「兆豐國際商業銀行-本行赴緬甸考察報告」』是為了自己或鑒機公司之不法利益」，誠屬二事，尚難僅憑被告蔡友才知悉鑒機公司之投資範圍包括緬甸及大陸地區，即逕認被告蔡友才上傳、下載前開文件必是為了自己或鑒機公司之不法利益。 ⑸、況且依照Evernote之運作方式，使用者登入帳號、密碼後，即會將雲端硬碟內的全部資料下載至使用者登入之設備中，因此也無法完全排除被告蔡友才是在下載其他文件時，無意間把本案3份文件一起下載至iPad內之可能性，故亦難遽認被告蔡友才是基於妨害營業祕密之故意，方刻意下載上開文件。 ⑹、綜上，檢察官無法證明被告蔡友才請證人林佩蓉上傳前開文件是為了供自己不法使用，復未能證明前開文件具有秘密性及經濟價值，亦未能證明被告蔡友才上傳、下載前開文件是為了自己或鑒機公司之不法利益，或為損害兆豐金控公司之利益，本件檢察官既不能證明被告蔡友才有此部分犯罪行為，自難認被告蔡友才有此部分被訴違反營業秘密及特別背信之犯罪。六、綜上所述，本案並沒有足夠證據可證明被告蔡友才、王起梆有前揭檢察官所指之犯行，原應為被告蔡友才、王起梆無罪諭知，惟按公訴意旨，此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑部分（被告蔡友才、王起梆使公務員登載不實罪及被告蔡友才行使業務登載不實文書罪部分）有想像競合犯之實質上一罪關係，故應為不另為無罪之諭知，附此敘明。乙、無罪部分壹、洗錢罪部分一、公訴意旨略以：被告蔡友才、王起梆於105年3月31日第1次增資款匯入鑒機資管公司帳戶，取得共計2億2,500萬元犯罪所得後，思及其等甫自兆豐金控離職，倘身懷鉅款遭追查後，則其等利用兆豐金控資源招攬兆豐銀行客戶成立私募基金等犯罪情節恐將曝光，竟共同基於隱匿自己重大犯罪所得財物之犯意聯絡，接續於105年5月12日、5月23日、6月23日、7月13日、8月4日、8月17日，將前述收取之犯罪所得扣除20%之稅額後，共計1億8,000萬元（折算美金約560萬5,750.77元），匯往被告蔡友才、王起梆另成立之海外公司之TPP Capital Management Ltd.（下稱TPP Capital公司）設於大眾銀行香港分行帳號000000000000號之帳戶，隨又轉入TPP Holding CO. , Ltd. （下稱TPP Holding公司）設於大眾銀行香港分行帳號000000000000號帳戶，再將款項轉匯至渠等另於海外設立之Neway Holdings Croup Resources Ltd. （37.5%）、Starivew international traders Ltd. （37.5%）、Regal Step Holdings Ltd.（15%）、Floralview international Ltd.（5%）及Advance Profit Global Inc. 5%）等5家公司設於大眾銀行香港分行之帳戶內，以隱匿其等之重大犯罪所得而避免遭受追查。因認被告蔡友才、王起梆此部分犯行均涉違反修正前洗錢防制法第2條第1款、第11條第1項之掩飾隱匿自己重大犯罪所得罪嫌等語。二、本件公訴意旨認被告蔡友才、王起梆有前揭掩飾隱匿自己重大犯罪所得之犯行，無非係以被告蔡友才、王起梆之供述、證人謝泓源之證述、公司設立一覽表、組織架構圖等為其主要論據。訊據被告蔡友才、王起梆固坦承有將自鑒機公司獲得之2億2,500萬元款項匯往海外帳戶之事實，惟堅詞否認有何掩飾隱匿自己重大犯罪所得之犯行，辯稱：被告蔡友才、王起梆成立鑒機公司之行為，並不構成特別背信罪，被告蔡友才、王起梆是基於行政服務合約取得上開款項，上開款項非屬重大犯罪之犯罪所得等語。被告蔡友才、王起梆之辯護人亦以相同理由，為被告蔡友才、王起梆辯護。以下就本院調查證據之結果分項說明之：１、被告蔡友才、王起梆有將2億2,500萬元款項匯往海外帳戶之事實，業據被告蔡友才、王起梆於本院審理中表示不爭執（見院A3卷第60頁，院B2卷第123頁），核與證人謝泓源於本院審理中之證述相符（見本院卷十三第298頁），並有臺灣臺北地方檢察署勘驗筆錄在卷可考（見偵二十二卷第146頁至第148頁），此部分事實可先予認定。２、惟按105年12月28日修正前洗錢防制法第2條第1項規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」同法第11條第1項復規定：「有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」是以，洗錢罪成立之前提，在於被告有因重大犯罪所得之財物或財產上利益，若被告並不存在有因重大犯罪所得之財物或財產上利益，自難逕以洗錢罪相繩。３、經查，被告蔡友才、王起梆成立鑒機公司之行為，並未構成特別背信罪，業經本院認定如前。則被告蔡友才、王起梆基於行政服務合約取得之2億2,500萬元，乃係鑑機管顧公司基於與鑒機資管公司之契約關係，提供投資策略分析、尋找投資標的與實際進行投資、管理投資組合等各項服務所獲取之對價，自非屬「重大犯罪之犯罪所得」，而與前引修正前洗錢防制法第2條第1款、第11條第1項之規定不符，故亦難認被告蔡友才、王起梆有此部分公訴意旨所認之掩飾隱匿自己重大犯罪所得之犯行。貳、內線交易罪部分一、公訴意旨略以：㈠、前提事實：緣兆豐銀行紐約分行於104年1至3月間，經DFS以103年9月30日為基準日進行金融檢查，惟DFS於檢查結束後，並非依往例召開閉門會議（closed meeting），僅與該分行個別部門洽談，且未依往例於3個月內出具檢查報告；嗣於104年10月5日美國聯邦準備銀行（Federal Reserve Bank，簡稱FRB，下稱FRB）官員來臺，拜會兆豐銀行提及：針對上開檢查結果，極有可能採取監理處分行動（Enforcement Action），請兆豐銀行督促兆豐銀行紐約分行立即改善，亦指出該分行有關法令遵循部分嚴重不足，應檢討加強法遵主管之適任性等重大缺失等語，經總行企劃處將同日會議紀錄向上簽報予蔡友才知悉。另被告王起梆時任兆豐金控董事會主任秘書，且熟稔美國銀行監理實務，經被告蔡友才指示協助辦理FRB 官員所指事項之因應措施，亦透過被告蔡友才秘書陳麗玉獲悉FRB官員來臺赴兆豐銀行總行訪談，FRB官員表示針對上開檢查結果，極有可能採取監理處分行動等情。嗣DFS於105年2月9日各別向兆豐銀行董事長即被告蔡友才及兆豐銀行紐約分行協理即被告黃士明送達金檢報告，報告中指出因兆豐銀行紐約分行違反美國銀行保密法/反洗錢法(BSA/AML)及外國資產管理辦公室（OFAC）法令遵循之相關規範，有嚴重內部控制缺失，要求限期改善，並告知兆豐銀行紐約分行綜合評比遭降等，即依ROCA評等系統，整體表現由滿意（2）降為尚可（3），風險管理自滿意（2）降為尚可（3）、作業控制維持滿意（2）、法令遵循由滿意（2）降為不佳（4）、資產品質則維持健全（1）等情，同時告知DFS即將採取監理處分行動。㈡、本案重大消息為「兆豐銀行紐約分行因DFS金檢結果，極可能遭受鉅額重罰」及「降等」：兆豐銀行紐約分行人員於105年2月9日取得金檢報告後，兆豐銀行紐約分行於當日（臺灣時間105年2月10日）即將金檢報告以電子簽核郵件先寄送總行。此時，被告蔡友才、黃士明已實際知悉「兆豐銀行紐約分行因DFS金檢結果，極可能遭受鉅額重罰」及「遭降等」之事實，而被告王起梆因與被告蔡友才正籌畫設立鑒機事宜，彼此休戚與共，亦透過被告蔡友才得知上開金檢報告內容。此外，兆豐銀行紐約分行之資產計算約占兆豐銀行資產10分之1，紐約分行之重要性非其他一般分行所能比擬，若兆豐銀行紐約分行遭降等及DFS 加諸監理處分行動而遭裁罰，勢必嚴重影響兆豐銀行紐約分行於美國地區海外業務及兆豐銀行本身之名譽、信用及營運等層面。再DFS已明白表示必然對兆豐銀行紐約分行採取罰款等後續監理處分行動，且近年DFS裁罰其他銀行動輒達數億美元至百億美元（單兆豐銀行紐約分行的資產接近兆豐金控的十分之一；且DFS裁罰的基準之一，係以資產規模來衡量，如有裁罰將為兆豐銀行紐約分行數年盈餘仍未足支應）。況且，被告蔡友才前於104年10月7日接獲總行企劃處與FRB官員之會議紀錄後，僅在簽呈上簡單指示採取：（1）要求紐約分行成立「改善行動小組」及「美國地區分行風險管理管理委員會」、（2）以董事長名義致函FRB之措施，以避免紐約分行評等遭降等為努力目標，復於104年10月8日雖致函紐約分行經理人，也只以「請該分行以最嚴肅之心情面對此一可能遭大幅降等之風險，以此事為最優先辦理事項，並主動向FRB展現改善查核缺失之誠意」等徒具形式之指示內容，另對兆豐銀行紐約分行經理人於104年11月間建議總行派員赴美向FRB、DFS等當地主管機關溝通之事，未遭總行採納，被告蔡友才亦未表示反對意見等，是依被告蔡友才前開消極處理之舉措，兆豐銀行紐約分行遭DFS鉅額裁罰之可能性已非低微；更何況考量前述兆豐銀行紐約分行對兆豐銀行、兆豐金控於財務、業務面之重要性，經權衡「可能性」，以及若發生DFS對兆豐銀行紐約分行鉅額裁罰時，對於兆豐金控業務、正當股東投資決定之「影響程度」加以判斷，前揭105年2月9日DFS金檢報告所揭示訊息，實係屬重大影響兆豐金控股票價格之消息，該消息已臻明確，如經公開後勢必對兆豐金控股票之價格產生重大影響。基此，在該消息未公開前或公開後18小時內，不得買賣兆豐金控之股票；詎被告蔡友才、王起梆、黃士明竟分別基於牟取不法利益之犯意，為下列犯行：１、被告蔡友才自105年4月26日至6月24日期間，將持有之兆豐金控股票321,399股全數賣出：被告蔡友才明知其於105年3月31日辭去兆豐金控及兆豐銀行董事長後起算6個月內，仍屬證券交易法第157之1條第1項第4款所定內線交易之規範者，在該消息未公開前或公開後18 小時內，仍不得買賣兆豐金控之股票，竟基於牟取不法利益之犯意，恐兆豐金控股票將因兆豐銀行紐約分行遭DFS裁罰等之消息公告而下跌，除刻意向兆豐銀行董事會隱瞞此事已如上述外，更於該消息公開前，以其設於兆豐證券第0000000號證券帳戶，於105年4月26日至105年6月24日間，以每次10仟股、20仟股之數量，刻意規避查緝，陸續賣出其原持有之全部兆豐金控股票321,399股，獲得金額共計759萬5,446 元之股票交割款。２、被告王起梆自105年8月8日至8月12日期間，將持有之兆豐金控股票335,290股全數賣出：被告王起梆於105年3月31日自兆豐金控離職前，即因協助被告蔡友才辦理FRB官員所指事項之因應措施，實際知悉DFS金檢報告調降兆豐銀行紐約分行評等及後續必將採取包括罰款等監理處分行動之重大不利兆豐金控股價之消息，而其於離開兆豐金控後起算6個月內，仍屬證券交易法第157之1條第1項第4款所定內線交易之規範對象，在該消息未公開前或公開後18小時內，仍不得買賣兆豐金控股票。然被告王起梆於離職後見DFS遲未公告裁罰結果，基於其對美國銀行監理實務之專業判斷，更加確認兆豐銀行紐約分行勢必將受DFS鉅額裁罰，恐兆豐金控股票將因上揭重大消息公告而下跌，即於105年8月8日至105年8月12日間，以其設於元大證券股份有限公司（下稱元大證券）新盛分公司第0000000號證券帳戶，陸續賣出其原持有之全部兆豐金控股票335,290股，金額共計869萬4,011元。３、被告黃士明自105年6月13日至7月26日期間將持有之兆豐金控股票77,000股賣出：被告黃士明為兆豐銀行紐約分行協理，屬證券交易法第157 之1條第1項第1款所定內線交易之規範者，在該消息未公開前或公開後18小時內，仍不得買賣兆豐金控之股票。其於105年2月9日即知悉上開DFS調降兆豐銀行紐約分行評等及後續必將採取罰款等監理處分行動之重大不利兆豐金控股價之消息，且於與DFS協商過程，查知DFS無法接受兆豐銀行回函內容，乃更加確認兆豐銀行紐約分行勢必將受DFS鉅額裁罰。竟為規避損失，而以其兆豐證券第0000000號證券帳戶，於105年6月13日至105年7月26日間，以每次5仟股、8仟股之數量，刻意規避查緝，陸續賣出其原持有之兆豐金控股票77,000股，金額共計188萬9,600元。㈢、嗣DFS於105年8月19日公告與兆豐銀行協商結果之合意命令Co nsent Order，罰款確定為1.8億美元（折合約57億元），兆豐銀行並於同日召開董事會通過上揭Consent Order內容，兆豐金控並於同日晚間10時41分始公告此重大訊息，兆豐金控股價隨之大跌，被告蔡友才、王起梆、黃士明即因此分別獲取內線交易之不法利益56萬8,876元、136萬1,277元、20 萬6,360元。因認被告蔡友才、王起梆、黃士明此部分犯行均涉違反證券交易法第157條之1第1項、第171條第1項第1款之內線交易罪嫌等語二、本件公訴意旨認被告蔡友才、王起梆、黃士明有前揭內線交易之犯行，無非係以被告蔡友才、王起梆、黃士明之供述、證人周素娥之證述、檢察事務官勘驗筆錄、兆豐銀行紐約分行105年2月9日紐約分行傳真文件、兆豐銀行105年2月12日電子簽核郵件、兆豐銀行與DFS所簽之Consent Order英文本暨兆豐銀行所翻譯之中文本、兆豐金控公司105年8月19日公告重大訊息列印資料、被告蔡友才兆豐證券帳號0000000號證券帳戶交易明細、被告王起梆元大證券新盛分公司帳號0000000號證券帳戶交易明細、被告黃士明兆豐證券帳號0000000號證券帳戶交易明細、證交所105年11月25日臺證密字第0000000000號函、被告蔡友才永豐金證券股份有限公司南京分公司第000000號證券帳戶交易明細、被告蔡友才兆豐銀行國外部帳號0000000000號帳交易明細等為其主要論據。訊據被告蔡友才、王起梆、黃士明固坦承有於起訴書所載之時間出售兆豐金控公司股票之客觀事實，惟堅詞否認有何內線交易之犯行，被告蔡友才、黃士明均辯稱：兆豐銀行紐約分行於105年2月9日遭到DFS降等及告知可能有監理處分，並非影響股價之重大消息等語；被告王起梆則辯稱：兆豐銀行紐約分行於105年2月9日遭到DFS降等及告知可能有監理處分，並非影響股價之重大消息，伊於105年3月31日離開兆豐金控公司，伊於出售兆豐金控公司股票時，不知兆豐銀行後續有被DFS重罰等語。被告蔡友才、王起梆、黃士明之辯護人，亦以相同理由為被告蔡友才、王起梆、黃士明辯護。是此部分首應審究者，厥為：㈠、兆豐銀行紐約分行於105年2月9日遭到DFS降等及告知可能有監理處分，是否為影響股價之重大消息。㈡、若否，則何為本案之重大消息。㈢、被告蔡友才、王起梆、黃士明在出售兆豐金控公司股票時，是否知悉本案之重大消息。茲分述如下：㈠、被告蔡友才、王起梆、黃士明有於附表二《被告蔡友才等人買賣兆豐股票明細表》所示之時間，出售如附表二所示數量之兆豐金控公司股票之行為乙情，有如附表二所示之證據在卷可稽，此部分事實可先予認定。㈡、復就兆豐銀行紐約分行於105年2月9日遭到DFS降等及告知可能有監理處分，是否為影響股價之重大消息乙節而論１、按證券交易法第157條之1第1項第5款規定，本條第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。而主管機關即行政院金融監督管理委員會依此授權，訂頒「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（下稱管理辦法）。依上述規定，所謂「重大影響其股票價格之消息」（以下或稱「重大消息」、「內線消息」），除須涉及發行股票公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購之事項外，並須為「明確後」之消息，亦即該消息必須發展至明確之程度，且須有特定之「具體內容」，復在客觀上對於股票價格，或對正當投資人之投資決定，依正常判斷必將或有相當可能發生重大影響，始足以當之。若僅係發行股票公司未來經營策略之方向，或對於該公司抽象之願景，或該事項之發生或成立，仍存有重大不確定因素而未達明確之程度，抑僅屬一般商業上之推測、判斷者，均難認屬於上揭法律所規定之「重大消息」。又其訂定理由既明示係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：㈠若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。㈡若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點（最高法院107年度台上字第4438號、106年度台上字第1503號、第86號判決要旨參照）。２、關於本案重大消息及其成立時點之認定本件檢察官所認定的重大消息是兆豐銀行紐約分行遭到DFS 降等及未來可能受到監理處分。惟查： ⑴、降等並非本案之重大消息 ①、訊據證人梁美琪雖於本院審理中具結證稱：被降等非常嚴重，那是伊等最擔心的事，降等一旦公布，伊等所有的信評就會往下降，伊等跟國際銀行之間的往來會受到很大的影響，營收跟成本各方面都會受影響，譬如往來的信用額度等，都會受到影響，被降等會影響交易機會、交易成本，甚至人家要不要跟你往來，都會受到影響等語（見本院卷十一第276 頁、第281頁、第283頁至第284頁）；而證人劉小鈴於偵查中雖亦具結證稱：紐約分行被降等，總行和分行都很緊張，被降等的效果就是信評不好，例如借錢成本增加、成數變少，一直以來紐約分行都是2等，被降到3等都很緊張等語（見他二卷第50頁）。然查，細繹證人梁美琪、劉小玲上開證述內容可知，「被行政監理機關降等」並不必然直接會對銀行之交易機會、交易成本等造成影響，而是因為被行政監理機關降等後，可能會使銀行的信評下降，進而才會影響銀行與其他銀行的交易機會、交易條件。而依證人梁美琪於本院審理中具結證稱：後來信評沒有被降等等語（見本院卷十一第284頁）。且兆豐銀行於105年8月25日發布的重大消息中，亦明確指出「本行於金融市場與同業間拆存資金往來正常運作，完全未受本行紐約事件影響」、「本行已洽詢國際信評公司，本行信評等級未受影響」、「流言稱本行流失互信，純屬子虛烏有」等語，有兆豐金控公司105年8月25日公開資訊觀測站重大消息在卷可參（見院D1卷第63頁），可見遭到DFS降等乙事，並未導致兆豐銀行的信評下降，亦未對兆豐銀行之營運造成影響。從而，遭到行政監理機關降等乙事是否屬於會重大影響投資人投資決定的消息，並非無疑。 ②、再者，銀行遭到行政監理機關降等乙事，並非證券交易法第1 57條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法所明定之事項，則檢察官對於遭到「行政監理機關降等」乙事，將會如何對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響，應負舉證責任。然本案檢察官並未能舉出具體之證據資料，證明「遭到行政監理機關降等」與「對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響」之關聯性，是以，「遭到行政機關降等」乙事是否屬於內線交易罪所規範之「重大消息」，已有可疑。 ⑵、可能被重罰亦非本案之重大消息 ①、訊據證人梁美琪於偵查中具結證稱：105年2月美國DFS金融檢查報告開宗明義提到要對兆豐銀行紐約分行降等，資產品質強度OK仍是1，伊記得作業風險是2，法令遵循從2降至4，兆豐銀行紐約分行整體從2降至3，這是風險評估分成4塊加總變成3，伊記得有ENFORCEMENT強制令，是一種處罰，有三種強度，第一種是MOU即MEMORANDOM OF UNDERSTANDING備忘錄，通常不會公布，第二種是WRITTEN AGREEMENT即改善協議，這會公布，第三種是CONSENT ORDER即合意書，一定會公布且包括罰金，ENFORCEMENT外的第四種是停業處分，金融檢查報告說要執行ENFORCEMENT，但沒說哪一種，伊等想說以前伊等總分即風險評估加總一直都是2級，頂多MOU或WRITTEN AGREEMENT，但最後卻是CONSENT ORDER，伊等沒想到會是這個，約105年7月24日、25日紐約時間兆豐銀行紐約分行收到美國DFS通知，105年7月28日下午2點來，談話時間1至2小時可帶律師及法遵人員，所以兆豐銀行紐約分行被告黃士明協理及法遵詹建都副理、當地法遵助理LINDA、一般諮詢律師去美國DFS，伊於105年7月29日凌晨4點家裡電話響起，通到被告黃士明說他走不回去腳軟了，他聽到一個金額要伊拿筆記起來，伊說不用，3.5億元美元，他說他回去要寫辭呈做不下去，請總行派人去等語（見他二卷第25頁至第26頁）；又於本院審理中具結證稱：伊於105年2月10日收到金檢報告時，沒有任何徵兆讓伊預料到紐約分行之後會被罰款1.8億元，因為紐約分行所有在這之前的查帳都是Satisfactory，伊等當時比較擔心它被降到3級，就是Fail，就是普通Acceptable，伊等是這樣認為，因為那個上面的很多東西，雖然看起來很多、很嚴重，伊等認為伊等應該會請專家來評估、改善，當時完全沒有預料到會被罰款，在那之前，包括被告黃士明、紐約分行或兆豐銀行內部，沒有任何人警告可能會被鉅額罰款，接到被告黃士明的電話時有被嚇一跳，企劃處事前沒有準備因應被重罰的方案，因為伊等就是一直認為會被降1級，伊等如果知道會重罰1.8億元美金，伊等直接就飛過去跟它拼了，伊等就是不知道，且這根本不在伊等預料之內，伊等根本就不知道會被重罰，不會被罰款這是伊等一個團隊的認知，團隊就是伊等有法遵、有企劃處，就是總行的認知，當時想都沒想過會被鉅額罰款等語（見本院卷十一第248頁、第252頁至第253頁、第257頁至第258頁、第275頁至第277頁、第280頁至第282頁）。 ②、而證人詹建都於本院審理中亦具結證稱：伊沒聽過其他例子是像紐約分行這次一樣，沒有改善就直接鉅額罰款的例子，伊去州廳開會之前，沒有想過會被罰這麼重的罰款等語（見本院卷十一第287頁、第298頁）。 ③、證人吳漢卿於偵查中亦具結證稱：105年7月28日美國時間，D FS通知伊等兆豐銀行紐約分行去告知裁罰，臺灣時間105年7月29日伊等總行才知道，伊等馬上聘律師及派梁美琪副總、法遵長、企劃處莊處長去美國，律師也很納悶，不曉得為何這樣，美國DFS也不告訴伊等什麼理由，就是要罰伊等錢，要伊等簽合意書等語（見他二卷第12頁背面）。 ④、依前述說明，事項之發生或成立，仍存有重大不確定因素而未達明確之程度，抑僅屬一般商業上之推測、判斷者，均難認屬於證券交易法所規定的「重大消息」。而依據證人梁美琪、詹建都互核一致之證述以觀，可見在105年7月28日（紐約時間）DFS人員告知將處以重罰前，DFS僅說會有監理處分，但至於是何種監理處分，則不得而知，而兆豐銀行內部，當時亦均無人預料到會遭到重罰之事實甚明。 ⑤、再依卷附金融監督管理委員會銀行局109年9月30日銀局（控）字第0000000000號函所檢附之我國銀行在美國地區分行自100年起至今遭當地主管機關監理處分並曾於公開資訊觀測站、該等銀行網站（於年報或防制洗錢及打擊資恐之內部控制制度說明書）等公開揭露之資料顯示，我國銀行在美國因違反洗錢防制規定而被行政監理機關予以監理處分時，尚無其他銀行有受到鉅額處罰之前例乙情，則有上開函文在卷可參（見本院卷十七第173頁至第196頁）。 ⑥、綜合上開人證、書證，可見被告蔡友才、黃士明辯稱：在105 年7月28日（紐約時間）與DFS官員開會以前，並不知道兆豐銀行會受到鉅額處罰等語，並非全然無據。是以，本案在105年7月28日（紐約時間）以前，對於是否會遭到裁罰乙事，並未明確，甚且依照兆豐銀行內部人員之判斷，亦未預見到會遭到裁罰，是尚難認「可能受監理處分」乙事，業已具體明確，而屬於證券交易法第157條之1所規定之重大消息。本案之重大消息成立及明確時點，應為105年7月28日（紐約時間）DFS人員告知將重罰之消息時，較為可採。㈢、本件被告蔡友才出售兆豐金控公司股票之時間為105年4月26日起至105年6月24日止，被告黃士明出售兆豐金控公司股票之時間為105年6月13日起至105年7月26日止，均在上開重大消息成立且明確時點之前，故被告蔡友才、黃士明出售兆豐金控公司股票之行為，自與內線交易罪之構成要件不符。㈣、至於被告王起梆部分，本件被告王起梆出售股票的時間（105 年8月8日起至105年8月12日止），雖是在DFS告知要重罰兆豐銀行紐約分行時（紐約時間105年7月28日）之後，上開重罰消息公開之前。惟按內線交易罪之成立，以行為人於買賣股票時已實際知悉重大消息為要件，否則即不能以內線交易罪相繩。經查，被告王起梆已於105年4月1日離開兆豐金控公司，並無機會得知兆豐銀行後續被DFS裁罰之情形，檢察官雖主張：105年7月31日吳漢卿將兆豐銀行紐約分行遭重罰之消息告知被告蔡友才後，被告王起梆於當時與被告蔡友才因鑒機公司，而有密集接觸，故因此得知此重大消息等語，然證人即共同被告蔡友才於偵查中業已明確證稱：伊於105 年4月起至105年8月19日止之期間內，沒有跟被告王起梆討論過兆豐銀行紐約分行被DFS金檢、降等、罰鉅款的事，伊認為被罰鉅款這是極機密的事，怎麼可能跟人家說，金檢跟降等的事，伊也沒有跟被告王起梆談起等語（見他四卷第6 頁）。是以，以被告王起梆與被告蔡友才當時密切往來之關係，或被告王起梆在退休以前任職兆豐金控公司高層，而與總經理吳漢卿、副總經理梁美琪均熟識之事實，固然可合理推論其應會在消息公開前即先知悉兆豐銀行遭重罰之重大消息；此外，被告王起梆從105年8月8日起至105年8月12日止之短短數日間，即密集將所持有之兆豐金控公司股票全數賣出，其行為亦顯有可疑之處。惟既然沒有任何直接證據足以證明被告王起梆當時業已知悉兆豐金控遭受重罰之事，則就此一事實仍未達毫無合理懷疑之確信程度，尚不能僅以「有相當理由認為被告王起梆應知悉兆豐銀行遭受重罰」之推論，即認定被告王起梆係因知悉兆豐銀行遭受重罰，始大量賣出持股。況且，倘若如檢察官所述，被告蔡友才、王起梆因鑒機公司而有密集接觸，被告蔡友才會將重大消息告知被告王起梆，則為何被告蔡友才早在105年4月26日起至105年6月24日止之期間內即開始出售兆豐金控公司股票，而被告王起梆卻遲至105年8月8日起至105年8月12日止之期間才開始出售兆豐金控公司股票，2人出售股票之時間相差約有2個月之久，此亦與常情不符，由此益顯「被告蔡友才、王起梆因鑒機公司而有密集接觸，被告蔡友才會將重大消息告知被告王起梆」乙情是否與事實相符，恐有疑義。綜上，本案並無足夠證據可以證明被告王起梆於出售兆豐金控公司股票時已實際知悉上開重大消息，自難認被告王起梆有內線交易之犯行。㈤、再本院考量被告蔡友才辯稱：伊出售持股是為了年度節稅，因被告蔡友才當年度所領之退職金，已達需繳45％之所得稅門檻，如再參加兆豐金控於105年年中之除權息，稅負負擔過於沉重，故決定處分名下兆豐金控公司股票，又因為當時兆豐金控公司之股票尚在上漲，被告蔡友才怕賣在低點，但也不知道高點在哪，因此才會採用多次少量賣股去分散風險等語（見院A3卷第173頁至第174頁、第184頁）；被告王起梆辯稱：伊出售名下兆豐金控公司股票，純粹係因無意參與兆豐金控公司於105年8月15日之除息等語（見院B2卷第131 頁背面至第132頁）；被告黃士明辯稱：伊出售持股是為償還積欠岳母之借款等語（見院D1卷第37頁至第39頁）。本院考量被告蔡友才、王起梆所辯稱基於稅負考量，避免參加除息，而出售持股，並無明顯違反常情之處；而被告黃士明前開所辯，亦與證人周素娥於偵查中經具結之證述相符（見偵十二卷第188頁背面），益徵被告蔡友才、王起梆、黃士明並無內線交易之故意。㈥、況依檢察官之主張，認為被告蔡友才於105年2月26日知悉本案重大消息，被告王起梆於105年3月31日以前知悉本案重大消息，被告黃士明於105年2月12日知悉本案重大消息，然而本件被告蔡友才出售兆豐金控公司股票之時間為105年4月26日起至105年6月24日止，被告王起梆出售兆豐金控公司股票之時間為105年8月8日起至105年8月12日止，被告黃士明出售兆豐金控公司股票之時間為105年6月13日起至105年7月26日止，被告蔡友才、王起梆、黃士明於知悉本案重大消息之後，自無甘冒兆豐金控公司股票隨時可能因兆豐金控公司被DFS重罰而股價下跌之風險，過數個月之久方出售兆豐金控公司股票之理。再者，被告黃士明於105年6月13日起至105 年7月26日止之期間共出售77萬股兆豐金控公司股票，被告黃士明於105年7月26日最後一次出售兆豐金控公司股票後，其仍持有10萬1,000股兆豐金控公司股票乙情，有臺灣集中保管結算所股份有限公司105年9月29日保結稽字第○○○○○○號函所檢附之保管帳戶各專戶客戶餘額表在卷可查（見他三卷第208頁）。倘若依檢察官之主張，被告黃士明於知悉本案重大消息後，為規避損失，故出售所持有之兆豐金控公司股票，則被告黃士明於105年7月28日（紐約時間）被DFS告知要重罰時，為何未將所餘持有之10萬1,000股兆豐金控公司股票繼續出售，此亦與常情有違。是由上揭被告蔡友才、王起梆、黃士明出售持股之實際情形觀察，更難認為被告蔡友才、王起梆、黃士明有何內線交易之行為。㈦、綜上，本件並無足夠之證據，足以認定被告蔡友才、王起梆、黃士明有內線交易之犯行，應堪認定。參、綜上所述，檢察官所提出之證據及本案卷內現存之證據，尚不足以證明被告蔡友才、王起梆有掩飾隱匿自己重大犯罪所得，以及被告蔡友才、王起梆、黃士明有內線交易之犯行，而達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是本院實無從形成被告蔡友才、王起梆有掩飾隱匿自己重大犯罪所得，以及被告蔡友才、王起梆、黃士明有內線交易之罪嫌之確信心證，即屬不能證明被告蔡友才、王起梆、黃士明犯罪，揆諸前開說明，自應為被告蔡友才、王起梆、黃士明無罪諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第214條、第216條、第215條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官周士榆、陳佳秀、陳淑雲、楊展庚、陳宗豪、謝雨青偵查起訴，由檢察官陳韻如、陳照世、許文琪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　27　　日刑事第十八庭審判長法　官陳思帆法官吳志強法官　吳承學《附表一》資金流向表《附表二》被告蔡友才等人買賣兆豐股票明細表《附表三》卷目代碼對照表以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

臺灣臺北地方法院105年度金重訴字第11號

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