臺灣臺北地方法院106年度易字第322號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 03 月 06 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第322號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鍾祐豐
歐學閎
上　一　人
選任辯護人　李岳洋律師
王妙華律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第1724號、106 年度偵字第3812號），本院判決如下：
主 文
鍾祐豐共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
歐學閎共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鍾祐豐、歐學閎以替「晉昇資產管理有限公司」（下稱晉昇公司）、「友恆生活事業有限公司」（下稱友恆公司）販售靈骨塔位賺取佣金為業，於民國104 年4 月間得知卞亞珍手中有大量「福田妙國」塔位亟欲脫手，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由歐學閎與卞亞珍電話聯絡表示可代為銷售「福田妙國」塔位，鍾祐豐、歐學閎再以其所知悉新北市新店第一公墓要遷葬之消息，當面對卞亞珍佯稱：已有買家要以每個塔位新臺幣（下同）14萬5 千元向其購買50個「福田妙國」塔位，並約定於同年7 月23日上午9 時30分許，在臺北市○○區○○路00號9 樓晉昇公司完成簽約及辦理過戶交易手續云云，卞亞珍誤信確有買家要購買其所有塔位，允由晉昇公司代為辦理塔位出售事宜，鍾祐豐、歐學閎隨後以卞亞珍出售「福田妙國」塔位所得須繳付龐大稅金為由，對其佯稱：可以58萬8 千元向友恆公司購買6 個靈骨塔位，於辦理「福田妙國」塔位交易時一併辦理捐贈予新北市政府民政局，可以節稅云云，致卞亞珍陷於錯誤，認為其匯款58萬8 千元給友恆公司購買塔位辦理捐贈，即可節省其出售50個「福田妙國」塔位收入之應納稅額，乃依指示於同年6 月29日如數匯款至鍾祐豐、歐學閎指定之合作金庫商業銀行中山路分行0000000000000 號友恆公司帳戶內，鍾祐豐、歐學閎則於同年7 月13日交付卞亞珍「法藏山極樂寺」信徒蓮座使用憑證6 張。惟鍾祐豐、歐學閎實際上並無替卞亞珍之「福田妙國」塔位尋得買家，於同年月23日亦無實際簽約及辦理過戶交易手續，卞亞珍始知受騙。
二、案經卞亞珍告訴暨臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105 年度台上字第2696號、104 年度台上字第1449號判決意旨參照）。證人即告訴人卞亞珍於檢察官偵查中具結後所為陳述，被告歐學閎暨其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，亦無何顯不可信之情況，依前開規定及說明，本具有證據能力。且本院已依檢察官聲請，於審判期日使告訴人卞亞珍以證人身分到庭接受交互詰問，已經完足合法證據調查，被告之對質詰問權已受保障，自得作為判斷之依據。
㈡按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之謂。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1
與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，私人違反上開規範所取得之證據，固應予排除。惟刑法第315 條之1 第1 款、第2 款，分別規定：「『無故』利用工具或設備窺視、竊聽『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」、「『無故』以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」通訊保障及監察法第29條第3 款，則規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」。依此，對話之一方為保護自身權益及蒐集對話他方犯罪之證據，並非出於不法之目的而無故錄音；且因所竊錄者係對話之一方，對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，所取得之證據，即無「證據排除原則」之適用。是若被告於與竊錄者對話中曾自白犯罪，而其自白於錄音當時並非出於強暴、脅迫、利誘等不正之方法，且與事實相符者，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性之考量，仍應承認其證據能力（最高法院103 年度台上字第1352號判決意旨參照）。本件告訴人於104 年6 月29日至同年8 月13日間，陸續私下錄得其與被告鍾祐豐、歐學閎談話之內容，因上開私人錄音係由對話之一方即告訴人所錄製，且告訴人錄音之目的係為保護自身權益及蒐集對話他方即被告鍾祐豐、歐學閎犯罪之證據，其錄音行為事出有因，並非出於不法目的無故為之，上開錄音並無「證據排除原則」之適用。且上開錄音光碟內容業經法官於準備程序當庭勘驗，播放內容並製作成錄音譯文，供被告鍾祐豐、歐學閎暨其辯護人與檢察官當場表示意見，且被告鍾祐豐、歐學閎暨其辯護人與檢察官對該錄音譯文與錄音內容之同一性並不爭執，復經本院踐行提示前揭錄音及其譯文供被告鍾祐豐、歐學閎暨其辯護人與檢察官辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，依上開說明，上開錄音及其譯文自具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5
分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告鍾祐豐、歐學閎暨其辯護人、檢察官於本院準備程序期日對於證據能力並不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而該證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定，認有證據能力。至被告歐學閎之辯護人雖另爭執證人卞亞珍於警詢中、證人即同案被告鍾祐豐在檢察事務官詢問中所為陳述之證據能力，因本院並未引為認定被告歐學閎犯罪事實之基礎，故不另論述其證據能力有無，亦併指明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告鍾祐豐、歐學閎固坦承係為晉昇公司、友恆公司銷售靈骨塔位賺取佣金之業務員，渠等有向告訴人表示有買家要購買告訴人之50個「福田妙國」塔位並約定簽約及辦理過戶時、地，也曾向告訴人提及捐贈塔位可以節稅，告訴人亦有依指示匯款至友恆公司帳戶並取得「法藏山極樂寺」信徒蓮座使用憑證6 張等情，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：確實有買家因新店第一公墓遷葬要向告訴人購買「福田妙國」塔位，只是對方後來說不買了，告訴人匯款至友恆公司帳戶本來就是要購買「法藏山極樂寺」塔位，因為渠等本來就是去向告訴人推銷「法藏山極樂寺」塔位，告訴人購買「法藏山極樂寺」塔位與告訴人出售「福田妙國」塔位及捐贈節稅沒有關係云云，經查：
㈠被告鍾祐豐、歐學閎以替晉昇公司、友恆公司販售靈骨塔位賺取佣金為業，於104 年4 月間得知告訴人手中有大量「福田妙國」塔位亟欲出售，遂由被告歐學閎先與告訴人電話聯絡，表示可代為銷售其所有之「福田妙國」塔位，被告鍾祐豐、歐學閎知悉新北市新店第一公墓要遷葬之消息，於同年5 月底、6 月初有同至告訴人位於臺北市○○區○○路0 號辦公室見面，對告訴人表示因新北市新店第一公墓要遷葬，已有買家要以每個塔位14萬5 千元向其購買50個「福田妙國」塔位，並約定於同年7 月23日上午9 時30分許，至臺北市○○區○○路00號9 樓晉昇公司完成簽約及辦理過戶交易手續，告訴人遂允由晉昇公司代為辦理其所有「福田妙國」塔位出售事宜；又被告鍾祐豐、歐學閎有向告訴人表示可以購買靈骨塔位捐贈政府方式節稅；另告訴人於同年6 月29日，匯款58萬8 千元至被告鍾祐豐、歐學閎指示之合作金庫商業銀行中山路分行0000000000000 號友恆公司帳戶內，被告二人並於同年7 月13日交付「法藏山極樂寺」信徒蓮座使用憑證6 張予告訴人等情，業據證人卞亞珍於偵訊中及本院審理時證述明確（見他字卷第80至81頁、本院卷二第58至59、64頁），並有104 年6 月29日郵政跨行匯款申請書、104 年6
月29日買賣投資受訂單、「法藏山極樂寺」信徒蓮座使用憑證6 張、告訴人於104 年7 月13日簽收之友恆生活事業有限公司使用權狀領取切結書、友恆公司統一發票附卷可憑（見他字卷第5 至12、40至41頁），且為被告鍾祐豐、歐學閎所不爭執（見本院卷二第77至78頁、本院卷一第49頁反面至第51頁、本院卷二第77頁反面），上開事實，應堪認定。
㈡被告鍾祐豐、歐學閎雖辯稱：告訴人匯款購買「法藏山極樂寺」塔位係因其二人推銷緣故，與告訴人出售「福田妙國」塔位及捐贈節稅無關云云，然而，證人卞亞珍於偵訊中及本院審理時證稱：被告歐學閎於104 年4 月間以電話詢問伊有沒有要託賣塔位，他說可以幫伊賣，伊說好，被告歐學閎就說會去幫伊找買家，後來同年5 月底、6 月初時，被告歐學閎跟鍾祐豐就告知因為新店第一公墓要遷葬，所以有買家要向伊買50個塔位，每個14萬5 千元，並約定於同年7 月23日上午9 時30分至臺北市○○區○○路00號9 樓晉昇公司簽約並完成過戶交易，當時伊有簽1 張委賣契約，簽完之後被告歐學閎就拿回去，伊沒有副本，後來被告歐學閎與鍾祐豐又跟伊說因為交易交額很大要節稅，說可以於交易當日一併捐贈塔位方式節稅，說要伊認購塔位捐贈給新北市政府民政局，要伊匯款58萬8 千元給友恆公司，說友恆公司跟晉昇公司有合作，伊有質疑為何不能捐贈伊原有塔位，他們說因為伊的塔位是私人所有，捐贈必須是財團法人名義，當時被告鍾祐豐一直說服伊一定要這樣處理，被告歐學閎也跟伊說要於104 年6 月29日前趕快匯款，才能搶先處理捐贈塔位完畢，所以伊於104 年6 月29日上午8 時趕快去郵局匯款58萬8 千元給友恆公司，之後被告歐學閎、鍾祐豐有來看伊匯款的單據，並給伊1 張友恆公司的買賣投資受訂單，還讓伊在捐贈名冊上簽名，到同年7 月13日拿給伊6 張「法藏山極樂寺」信徒蓮座使用憑證，伊拿到的時候覺得奇怪，怎麼拿了6 個塔位給伊，他們說程序就是這樣，後來到同年月21日開始，被告歐學閎跟伊說因為手續的關係，新店第一公墓遷葬補助款沒有下來，要改由其他人接收伊的委賣案，伊有詢問是何人要接手，但是被告歐學閎說他不知道，只說有人會跟伊聯絡，伊覺得很奇怪，問他們，他們就一直跟伊搪塞，伊也跟他們說如果同年月23日沒有完成交易會提告，他們就說當日一定會完成交易，後來就是沒有交易也沒有捐贈塔位，之後他們又承諾說會返還58萬8 千元給伊，也說要找人買這6 個塔位，又一直推託說在處理，伊就在104 年8 月間寄發存證信函給晉昇公司及被告歐學閎等語（見本院卷二第58至60頁、第62頁反面、第64頁正反面），併參佐告訴人所提供之與被告鍾祐豐、歐學閎談話之錄音內容：
1.「（104 年6 月29日談話內容）
告訴人：等一下喔，那個，匯款影本給你看。
鍾祐豐：把它照起來。
鍾祐豐：（對歐學閎：那你那個單子啊，有沒有照？）那個，我們明天會過來，把所有的東西都弄齊。
告訴人：所謂的東西是？
鍾祐豐：就是，你那天跟我講的一些，全部都一次讓你了解。
告訴人：哦，所謂的了解是？
鍾祐豐：就是說你捐贈的那個情況。
告訴人：那我這個50，58萬8 匯給友恆生活事業有限公司，應該不會有問題吧？
鍾祐豐：不會不會。
告訴人：不會喔？
鍾祐豐：這個我們等一下晚一點回去我請他幫你確認。
告訴人：好，確認款項的有沒有收到？然後。
鍾祐豐：（對歐學閎：你這個複寫沒有複寫清楚，有沒有帶筆？）
告訴人：那就是捐贈的部分58萬8 已經都處理好了？
鍾祐豐：這張把它留著。
告訴人：我看一下這是什麼東西？就是。
鍾祐豐：到時候會有單據，就像你一樣持有我們這個單據，我們會照相回去，你一樣要留單據。
告訴人：這個，這個，這個所謂的。
鍾祐豐：那個我們就是要，到時候這6 個我們就是都會弄給（後面聽不清楚），到時候那個代書一併都會處理。
告訴人：好。」
2.「（104 年6 月30日談話內容）
鍾祐豐：現在有一個問題就是說，這個有些事情就是可以
做，然後，不能講。
告訴人：為什麼，為什麼可以做不能講？
鍾祐豐：因為我們把這個東西挪到那邊的話，可能就是。
告訴人：哦哦哦，那也就是說。
鍾祐豐：可能也不方便說讓我們捐贈。
告訴人：所以，因為這樣，我有一個問題就是當初說捐贈，如果說捐贈的話，就是用購買那個6 個，6 個塔位嗎？
鍾祐豐：要不然你要用什麼捐？
告訴人：對，那那，如果是這樣的話，為什麼不用我本身有的東西？
鍾祐豐：因為你，因為他現在要的是財團法人。
告訴人：財團法人。
鍾祐豐：那你們那個算是私人的，不一樣，財團法人的很快就出來了。
告訴人：所以就不能用我原先的。那這個是簽是怎麼樣？
鍾祐豐：就，我們到時候是。
告訴人：這幾個？這6 個？
鍾祐豐：對，那這樣就完成了。
告訴人：所以這6 個就是我昨天匯了58萬多的，58萬8 的這個，這6 個位置？
鍾祐豐：對，所有的，所有的作業程序我們都會幫你去處理。
（中間略）
告訴人：這樣子就OK了？
鍾祐豐：這樣就OK。那就，我們是幾號？
告訴人：那印章什麼時候還我？
鍾祐豐：還要一個禮拜。
告訴人：一個禮拜，OK，反正就是。
鍾祐豐：那我們是約什麼時候？
告訴人：7 月23，7 月23早上9 點半。
鍾祐豐：大概是那時候，大概就是這樣。
告訴人：那，那58萬8 的就沒有其他的憑據？就是我匯款單那一張？
鍾祐豐：我不是有給你一張收據了嗎？
告訴人：哦哦，那一張就算收據？上面。
鍾祐豐：對啊，對啊，如果有問題，如果有問題，那個都是有公
司章。」
3.「（104 年7 月13日談話內容」
歐學閎：那個今天鍾先生那個東西已經下來了，這個給你簽一下。
告訴人：好，下來是？
歐學閎：那個，捐贈的部分。
告訴人：哦哦，捐贈的部分，好，然後印章也帶回來了？
歐學閎：也在裡面。
告訴人：這樣子就是等到，23號？
歐學閎：23號。
告訴人：23號去交易，好。
歐學閎：對，23嘛，到時候這些東西也要一併帶過去哦。
告訴人：全部都帶過去？好。
歐學閎：對，那這部分，總共6 張啦，你們是做6 個人的部分嘛。
告訴人：對，我看一下好嗎？
歐學閎：然後那個，鍾先生跟我講說，那個17號那個補助款就會下來了。
告訴人：17號補助款，什麼叫補助款？
歐學閎：就鍾先生他們那部分的補助款。
告訴人：哦，就是跟新北市政府。
歐學閎：合作的那個。
告訴人：合作就是因為遷。
歐學閎：遷葬。
告訴人：遷葬的部分？那他過了跟我這邊有什麼關係？
歐學閎：就，那個款項會下來，所以有交待跟小姐你這邊講一下，你比較安心。
告訴人：哦，也就是說我買賣的部分不會有。
歐學閎：不會有問題。
告訴人：問題，OK，好。
歐學閎：對。
告訴人：好，那所以我要簽在哪裡？簽這裡？
歐學閎：客戶處，簽好我幫你送過去。
告訴人：七月，今天幾號？13號？
歐學閎：今天13號。
告訴人：6 份嘛？OK，好。
歐學閎：那就這樣子，那就等那個7 月23日的前幾天我們再跟你做通知，好不好？
告訴人：好，也就說我那一天所有東西通通都帶，連同這個也帶？權狀也帶？
歐學閎：把它帶過去，對，直接帶過去，好那就先這樣了。」
4.（104 年7 月21日談話內容）
歐學閎：那個，我先跟你確認一下，我們是23號那天？
告訴人：就禮拜四，後天的，明天。
歐學閎：然後那個，原本鍾先生他們那邊的那個補助款，本來應該昨天就要下來，結果他這部分還沒下來，這部分你不用擔心，鍾先生叫我來跟你講，因為我們有很多配合的這個團體，這幾天的話應該會有一個團體會來跟你講這個他們要接手的部分。
告訴人：簽什麼部分？
歐學閎：就是他們要接手的部分，因為到時候也是到我們那邊辦過戶，時間點都沒有變。
告訴人：我聽不清楚，我聽不懂，不是禮拜四早上我要去過戶？
歐學閎：對，你要先去過戶，但是這個，這部分的話是由，我們原本是要賣給鍾先生他們那邊的，但是鍾先生他們那邊補助款沒下來，所以是別人的補助款已經下來。
告訴人：那姓，那姓什麼？
被告歐學閎：嗯？
告訴人：姓什麼？
歐學閎：姓什麼？這部分。
告訴人：因為你這樣子我，我完全，反正我只對你們啦。
歐學閎：對，反正你直接對我們公司，到時候也是到我們公司，時間都沒有變。
告訴人：一樣是長春路？
歐學閎：對，對。
（中間略）
歐學閎：不是。你一樣是針對我們公司沒錯吧？
告訴人：對對對。
歐學閎：但是，你一樣直接到我們公司辦過戶，沒錯吧。
告訴人：對啊對啊。
歐學閎：只是，我跟你講一下，因為鍾先生他們那邊的問題，所以到時候我會，公司有幫你找另外的人出來接手，我是跟你講這部分。
告訴人：那所以款項各方面？
歐學閎：都沒變。
告訴人：也都沒有變？
歐學閎：都沒變，就是照我們當初那張下去走。
告訴人：OK，好。
歐學閎：所以我是跟你講這部分，因為鍾先生那邊，他說實在的他一直在跑。
告訴人：他上次，他上次不是，不是說款項己經下來。
歐學閎：已經要下來了，對，我是說要下來了。
告訴人：然後說，已經下來了。
歐學閎：結果他又去確認那部分，就現在這部分，還不是說全部，說還有一些什麼（中間聽不清楚）有一些什麼起掘證明（中間聽不清楚）不清楚、還是甚麼印章沒蓋到的之類的！所以他會處理，最近他都在跑那邊，所以他就是要我來跟你講，因為怕你擔心。告訢人：當然會擔心啊！因為，因為都已經那個，而且又是只剩兩天就要。
歐學閎：是，所以才跟你講說時間點都沒有變，一樣是到我們公司。
告訴人：一樣9 點半？
歐學閎：對，一樣是9 點半。
告訴人：當天一樣會先撥款讓我確認有沒有入帳之後，才辦過戶？
歐學閎：是啊！就是這樣子跑，一樣就是照流程一樣走，所以這部分沒問題。
告訴人：那，那就。
歐學閎：那就看，應該晚一點，他跟你聯絡完之後，你再跟我聯絡。」
5.「（104年7月22日談話內容）
歐學閎：喂。
告訴人：喂，歐先生嗎？你好，我想請教一下，因為之前我委託你幫我賣福田妙國的塔位50個，然後那個你跟鍾先生跟我說為了避稅，所以買那個，幫我捐贈，用捐贈的名義，要我匯58萬8 ，結果那個，你拿給我的反而是我買了6 個那個，法藏山，法藏山極樂寺的那個骨灰骨灰位，那，你所謂的捐贈，你有沒有什麼憑證之類的？
歐學閎：憑證？到時候就是一併捐出去啊！那時候鍾先生不是有給你簽那個，對，對方，對方的名冊？
告訴人：對，那簽那個名冊，但問題是你昨天不是跟我說鍾先生就不再接手這個事，然後又換別人？那你別人現在是誰呢？
歐學閎：一樣，一樣，那個前面的情形我會先跟他講。
告訴人：你會跟他講？
歐學閎：嘿。
告訴人：ㄟ？啊，問題是你，你連誰都不知道嗎？
歐學閎：沒有啦！因為我們公司早上還在開會。
告訴人：還在開會？那，ㄜ，你。
歐學閎：晚一點，晚一點會給你一個他的名字啦。
告訴人：給我名字？那請問一下那明天確定會由，會，那個買賣會，交，交易會成立嗎？
歐學閎：當然啦！」
等語，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷二第16頁反面至第24頁反面），顯見告訴人前開證述其係因被告歐學閎、鍾祐豐對其表示已找到買家購買50個福田妙國塔位並約定簽約交易之時間、地點，繼又對其表示因出售塔位收入金額很大，向友恆公司購買塔位並於交易時一併辦理捐贈可達到節稅效果，告訴人因而匯款58萬8 千元至友恆公司帳戶，確為真實，被告鍾祐豐、歐學閎前開所辯，不足採信。
㈢至被告鍾祐豐、歐學閎辯稱：確有買家欲購買告訴人所有之「福田妙國」塔位云云，然而，被告鍾祐豐、歐學閎始終未能提供任何其所稱之買家資料（見本院卷二第39頁反面至第40頁、第77頁反面至第78頁），復參佐被告歐學閎於105 年11月2 日第一次偵訊中辯稱：「（問：之前有無向卞亞珍表示有人要跟她買納骨塔你可以幫她接洽？）不是，我是問她要不要投資靈骨塔。因為她手上已經有靈骨塔，我問她要不要繼續投資，再繼續買靈骨塔。」云云（見偵緝字卷第17頁反面），被告鍾祐豐於本院106 年6 月13日準備程序中辯稱：被告歐學閎當時剛入行，請伊幫忙向告訴人解說靈骨塔買賣未來趨勢，伊有向告訴人說如果有人要買塔位，伊可以代為銷售，但是伊並沒有跟告訴人相約於104 年7 月23日在晉昇公司完成代售手續，當初伊是和被告歐學閎一起向告訴人推銷法藏山極樂寺的塔位云云（見本院卷一第50頁反面至第51頁），渠等對於有向告訴人表示尋得買家購買50個福田妙國塔位，並明確與告訴人約定交易之時間、地點之事，均為推卸、否認之陳述，嗣本院當庭勘驗前開錄音檔案並製作譯文，且於審理期日傳喚告訴人到庭進行交互詰問後，被告二人始改口稱確實曾告知告訴人有買家要向其購買塔位，且原本約定於104 年7 月23日簽約之事，若被告鍾祐豐、歐學閎確實有代告訴人尋得買家購買「福田妙國」塔位，渠等初始有何言詞閃躲之必要，被告二人前後迥異辯詞，適可徵渠等實際上根本無尋得向告訴人購買「福田妙國」塔位之人。被告鍾祐豐、歐學閎二人顯然係以為告訴人尋得「福田妙國」塔位買家，且已商定價格、數量並已約定簽約時間、地點為餌，使告訴人誤信確有交易之事，再以出售福田妙國塔位之交易所得會被高額課稅，以節稅之名引誘告訴人購買法藏山極樂寺塔位，然自始至終並無「福田妙國」塔位買家存在，被告鍾祐豐、歐學閎所為，自係施用詐術之情形無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告鍾祐豐、歐學閎犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠是核被告鍾祐豐、歐學閎所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告鍾祐豐、歐學閎就上開詐欺告訴人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告鍾祐豐、歐學閎正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，竟利用告訴人欲出售靈骨塔位心切，先佯稱已有買家要購買告訴人原有之塔位，繼又以出售原有塔位所得需繳納高額稅捐，須購買其他塔位捐增節稅為由，誘使告訴人匯款另購入塔位，以此方式獲取出售塔位予告訴人之佣金，造成告訴人金錢損失，所為實屬不該，兼衡被告二人素行、犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度，暨其各自生活狀況、智識程度、犯後否認犯行之態度，及前以於106 年4 月20日前匯款58萬8 千元與告訴人達成和解後旋即表示不願履行，嗣後於107 年2 月23日、同年月26日被告歐學閎、鍾祐豐始分別支付告訴人1 萬元、1 萬8 千元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。經查，被告歐學閎於本院準備程序時供稱：伊銷售靈骨塔位的佣金是每個塔位1 萬8 千元至3 萬元，銷售比較貴的塔位才會有3 萬元佣金，「法藏山極樂寺」塔位的佣金是每個1 萬8 千元，伊銷售給告訴人6 個，共得到佣金10萬8 千元，被告鍾祐豐是幫忙伊的等語（見本院卷二第39頁正反面），被告鍾祐豐於本院準備程序時供稱：這個案子伊是幫被告歐學閎，所以伊沒有抽佣金等語（見本院卷二第39頁反面），是被告歐學閎所得10萬8 千元，扣除其已支付給告訴人之1 萬元，尚有9 萬8
千元係其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3
項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3
項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 蔡鎮宇
法 官 翁儀齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。