臺灣臺北地方法院106年度訴字第137號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第137號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

賀業傳

選任辯護人

陳君瑋律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第20509號），本院判決如下：

主文

事實

一、賀業傳明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，下稱MDMA)、大麻浸膏、4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺(4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylami ne、2C-B，下稱2C-B)、分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，亦均係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管之管制進出口物品，非經許可不得私自運輸入境中華民國境內。詎賀業傳為取得毒品供己施用，於民國104年10月前某日，在其經營、址設臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號2樓之服飾店內，以帳號「GINO HO」登入臉書，在臉書「PSYCHEDELICEXPERIENCE」不公開社團，得知「DREAM MARKET」、「ALPHABAY MARKET」等外國網站有購買毒品之管道，竟分別為下列行為：

(一)賀業傳於104年10月間某日，在上址服飾店，以SONY牌手機(含門號0000000000號SIM卡)連結網際網路，在「DREAM MARKET」網站，向真實姓名不詳之荷蘭賣家購買數量不詳之含第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B成分之藥錠，並與該真實姓名不詳之賣家基於共同運輸第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B及私運管制物品進入中華民國境內之犯意聯絡，由賀業傳提供收件地址等聯絡資料後，該真實姓名不詳之賣家便將數量不詳之含第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B成分藥錠封裝入包裹，再利用不知情之郵務業者自中華民國境外之荷蘭以國際航空包裹郵寄方式，將上開含第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B成分之藥錠運輸入境中華民國。

(二)又為供己施用，於105年8月31日起至同年9月1日間某時，在上址服飾店，賀業傳以上開SONY牌手機連結網際網路，在「DREAM MARKET」網站，向真實姓名不詳、暱稱「spanishconnect」之西班牙賣家購買第二級毒品大麻浸膏50公克，並與「spanishconnect」基於共同運輸第二級毒品大麻浸膏及私運管制物品進入中華民國境內之犯意聯絡，由賀業傳提供收件地址等聯絡資料後，暱稱「spanishconnect」之賣家便將第二級毒品大麻浸膏裝入包裹，再利用不知情之郵務業者自中華民國境外之西班牙以國際航空包裹郵寄方式，將上開第二級毒品大麻浸膏運輸入境中華民國。嗣經財政部關務署臺北關於105年9月10日執行郵件查驗，發現收件人為「GINO HO」之西班牙包裹內夾藏如附表編號5所示之第二級毒品大麻浸膏1包，於105年9月12日執行郵件查驗，發現收件人為「GINO HO」之德國包裹內夾藏如附表編號6所示之棕色膠囊1包，復於105年9月26日16時許，經員警持搜索票至賀業傳上址服飾店內執行搜索，當場查獲如附表編號1至3所示之含第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B成分之藥錠9包、附表編號4所示之SONY牌手機1支，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告賀業傳及其辯護人於本院準備程序中就證據能力部分均表示不爭執（見本院卷第30頁反面至第31頁反面），且迄至言詞辯論終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之上開證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、犯罪事實之認定上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第20509號卷，下稱偵查卷，第89頁反面；本院卷第60頁反面、第61頁、第62頁），並有財政部關務署臺北關105年9月10日函暨臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵查卷第29頁至第30頁）、財政部關務署臺北關105年9月12日函暨臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄(見偵查卷第31頁至第32頁)、郵包上郵件影印本(見偵查卷第33頁至第34頁)、郵包外觀及內容物照片(見偵查卷第27頁至第28頁)、警製偵查報告(見臺灣臺北地方法院檢察署105年度警聲搜字第1433號卷，下稱警聲搜卷，第3頁及反面)、臉書帳號「GINO HO」個人資料及其經營「野狼小舖」畫面列印資料(見警聲搜卷第9頁及反面)、臺灣臺北地方法院搜索票(見偵查卷第8頁)、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄(見偵查卷第9頁至第10頁)、扣押物品目錄表(見偵查卷第11頁)、扣押物照片(見偵查卷第23頁至第27頁)、門號0000000000號行動電話門號申登人資料暨雙向通聯記錄(見偵查卷第52頁至第53頁)、被告以手機登入臉書網站不公開社團「PSYCHEDELIC EXPERIENCE」翻拍照片(見偵查卷第7頁)、被告與「spanishconnect」對話紀錄、網站商品列表、網頁畫面列印資料(見偵查卷第70頁至第75頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月12日調科壹字第00000000000號鑑定書(見偵查卷第58頁)、內政部警政署刑事警察局106年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書(見偵查卷第78頁至第80頁)及扣案如附表編號1至6所示之物在卷可稽，綜上，足認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按大麻浸膏、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，2C-B係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自運輸、持有。又行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權制訂之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款，公告毒品危害防制條例所列毒品為管制進出口物品，未經許可，不得私自進出口。次按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院94年度台上字第2845號判決意旨參照）。且運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件(最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照)。經查，扣案如附表編號1至2所示含第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B之藥錠，及附表編號5所示第二級毒品大麻浸膏，固據被告自承係供己施用，惟附表編號1至2所示含第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B成分之藥錠淨重達42.31公克、附表編號5所示大麻浸膏淨重達47.38公克（見偵查卷第78頁至第80頁、第58頁），已非屬零星夾帶，且遠自荷蘭、西班牙以國際航空包裹郵寄來臺，亦非短程持送，自該當於運輸第二級毒品罪之構成要件，且被告委由真實姓名年籍資料不詳之外國人士寄送之郵件包裹，其中西班牙包裹雖尚未交付至被告持有前即遭查獲，惟據前開說明，上開郵件包裹於西班牙以飛機起運時即已既遂。故核被告如事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；被告如事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。考量MDMA、2C-B、大麻浸膏於大部分之國家均為管制毒品，並非人人得以隨意在網路上購得，被告亦於臉書不公開社團方得知販毒網站「DREAM MARKET」存在，以無法清查來源去向之網路虛擬貨幣比特幣向隱匿真實姓名之賣家購買毒品，堪認被告、該真實姓名年籍不詳之荷蘭賣家、暱稱「Spanishconnect」之賣家，均有運輸第二級毒品、第三級毒品及私運管制物品進口之犯意。故被告與真實姓名不詳之荷蘭賣家、暱稱「Spanishconnet」之西班牙賣家就上開運輸第二級毒品、第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告利用不知情之郵務業者以國際航空包裹之方式，將第二級毒品、第三級毒品運輸入境我國，為間接正犯。再被告持有第二級毒品MDMA、大麻浸膏及第三級毒品2C-B之低度行為，為運輸之高度行為吸收，均不另論罪。而被告事實欄一(一)犯行，以一行為同時觸犯毒品危害防制條第4條第2項運輸第二級毒品罪、同條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以運輸第二級毒品罪處斷；被告事實欄一(二)犯行，以一行為同時觸犯毒品危害防制條第4條第2項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以運輸第二級毒品罪處斷。再被告如事實欄一(一)、(二)所示之犯行，其犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

二、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院審理中就其事實欄一(一)、(二)運輸第二級毒品之犯行均坦認不諱，業如前述，是就其所犯運輸第二級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

三、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告運輸如附表編號1至2所示含第二級毒品MDMA、第三級毒品2C-B成分之藥錠，第二級毒品MDMA成分純質淨重為19.74公克、第三級毒品2C-B成分純質淨重為0.58公克，被告運輸如附表編號5所示之大麻浸膏淨重則為47.38公克，就運輸數量、目的觀之，均與夾帶大量毒品來臺意圖販賣，重大危害治安者有別，其惡性尚非重大，對社會危害仍屬輕微。又其於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯罪，犯後態度良好，堪認確有悔意。本院綜合斟酌上情，認科以毒品危害防制條例第4條第2項之最低刑度，猶嫌過重，且客觀上亦足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯運輸第二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟自國外運輸第二級毒品MDMA、大麻入境，非但戕害個人之身心健康，亦助長毒品於國際中之流通性，且對社會有極高之潛在危害，實值責難，惟念被告尚知坦承犯行，犯後態度良好，且無刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，並考量被告自述目前從事網路拍賣工作，每月需負擔祖母看護費新臺幣（下同）2萬元之生活狀況，與大學畢業之智識程度（見本院卷第63頁及反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

肆、沒收

一、相關法律修正

(一)被告行為後，刑法關於沒收條文於104年12月30日、105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

(二)次按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，明白宣示「特別法優於普通法」原則，而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」則揭示「後法優於前法」原則。故刑法沒收新制生效施行後，應優先適用刑法沒收相關規定，倘其他法律於沒收新制生效施行後對沒收另有特別規定，依刑法第11條揭示之原則，自應優先適用該特別法之規定。

(三)毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，配合刑法沒收新制之施行，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，同條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，前開毒品危害防制條例關於沒收之規定，相對於修正後刑法規定，屬「其他法律有特別規定」之情形，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，自應優先適用。

(四)本次新修正刑法第38條規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故關於違禁物、供犯罪所用工具，自應依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。

二、扣案如附表編號1所示藥錠，經鑑驗結果，檢出第二級毒品MDMA成分，有內政部警政署刑事警察局106年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書(見偵查卷第78頁至第80頁)在卷；附表編號5所示膏狀物1包，經鑑驗結果，檢出第二級毒品大麻浸膏成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月12日調科壹字第10000000000號鑑定書(見偵查卷第58頁)附卷，參照前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯運輸第二級毒品罪宣告刑項下予以宣告沒收銷毀。又直接盛裝前開第二級毒品之外包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

三、扣案如附表編號2所示之藥錠，經鑑驗結果，檢出第三級毒品2C-B成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，於被告事實欄一(一)犯行之主文項下宣告沒收。又扣案如附表編號4所示之手機1支，為被告所有，供其犯事實欄一(一)(二)運輸第二級毒品所用之物乙情，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第61頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯運輸第二級毒品罪宣告刑項下予以宣告沒收。

四、至於附表編號3所示藥錠、附表編號6所示棕色膠囊，經鑑驗結果，無毒品成分，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷，且與本件被告犯行無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。

五、末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是就本案被告所宣告多數沒收部分，自應適用新法，併執行之，亦此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠偵查起訴，檢察官游璧庄到庭執行公訴。

刑事第二十三庭審判長法 官 廖棣儀