106年度訴字第270號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：106 年 08 月 10 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第270號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　張肇男選任辯護人　陳柏甫律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6053號），本院判決如下：主文張肇男販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表編號2、4所示之物均沒收。事實一、張肇男明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於網路交友軟體「GRINDR」，以暱稱「FUN自住(可幫送)」之帳號散布販賣毒品訊息「菸水威缺可幫可議」，適於民國106年3月1日15時許，臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所員警鄭安博執行網路巡邏勤務時，察覺暱稱「FUN 自住(可幫送)」之人兜售毒品，遂與之攀談，張肇男傳送「1/1800 2/3300 3/4500」、「那你有考慮要拿幾份嗎」、「五份7000」、「7.5/10000」等交易訊息給員警鄭安博，雙方以LINE軟體互加好友進行對話，談妥毒品交易事宜，約定由張肇男以4,500元販賣甲基安非他命3公克予員警鄭安博，並約定在臺北市○○區○○路000巷0號前進行交易，張肇男即於106年3月3日12時50分許，在上址前，欲交付甲基安非他命3包予員警鄭安博，為警當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重3.77公克，總淨重3.17公克）、透明塑膠瓶裝G水1瓶、安非他命吸食器1組、黑色HTC牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、電子磅秤1台等物。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告張肇男及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪事實所憑證據和理由一、上揭事實業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第6053號卷，下稱偵查卷，第33頁反面；本院卷第44頁反面），核與證人即查獲員警鄭安博於偵查中之證述相符(見偵查卷第46頁及反面)，另有員警職務報告(見偵查卷第11頁)、扣案手機APP軟體「GRINDR 」翻拍畫面(見偵查卷第20頁)、LINE對話紀錄翻拍畫面（見偵查卷第21頁至第23頁）、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第204號鑑定書（見偵查卷第53頁）、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄(見偵查卷第13頁至第14頁)、扣押物品目錄表（見偵查卷第15頁）、扣案物品照片（見偵查卷第19頁）等附卷可稽，並有扣案之張肇男所有黑色HTC牌手機1支(含門號0000000000之SIM卡1張)、透明塑膠瓶裝G水1 瓶、第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重3.77公克、總淨重3.17公克、總驗餘淨重3.14公克）為證。此外，被告於本院審理時自承：扣案之甲基安非他命3包係伊於網路聊天室向真實姓名不詳、綽號「柚子」之成年人以4,000元購買，伊有從中取用一些來施用，剩餘的部份才在網路上賣等語( 見本院卷第46頁反面)，是被告從本次販賣愷他命中確有獲得價差及量差之利潤，其主觀上確有販賣第三級毒品以營利之意圖至明，則被告上開任意性自白與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由 (一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。又員警向被告佯稱欲購買甲基安非他命，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛偽買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 (二)被告就上開已著手而為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，因員警欠缺購買真意，且毒品亦未交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 (三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。經查，被告於偵查中及本院審理時均自白犯行（見偵查卷第33頁反面，本院卷第44頁反面），核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，應依法遞減其刑。 (四)次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第 899號判例意旨可參）；販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告所犯販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，然考量被告經查獲之販賣次數僅1次，本次被告販賣毒品之數量、價金均甚少，從中獲利尚微，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯見被告並非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布毒品之意圖，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以最輕法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，綜觀其犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，況其無前刑案前科紀錄，本件僅一時失慮誤觸刑章，仍有回歸正途之積極可能，自不宜遽入重刑，故本件依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，倘對被告科以法定最低度刑，確有情輕法重之失衡情狀，本院因認被告所犯本件販賣第二級毒品之犯行，縱然科以毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告上開之罪遞減輕其刑。 (五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，本應予嚴懲，惟考量被告本件販賣第二級毒品未遂犯行，販賣對象僅有1人，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，且無刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，品性尚佳，犯後已坦承犯行，顯有悔意，並參酌其科技大學畢業之智識程度、目前於和成科技有限公司擔任助理之生活經濟狀況，暨其販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 (六)至被告及辯護人主張：被告無前科，現有穩定之工作，生活規律單純無其他不良習慣，本件僅係缺錢而一時失慮涉犯本件犯行，請求給予緩刑云云，惟查，本件涉犯販賣毒品未遂犯行，因毒品對人體將造成嚴重危害，販賣毒品犯行實對社會治安影響重大，本院認尚無以暫不執行其刑為適當等情，故不宜給予緩刑，並予敘明。肆、沒收 (一)相關法律修正 1.毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，應優先適用。 2.關於供犯罪所用之物之沒收，現行刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，故關於供犯販賣第二級毒品所用之物之沒收，應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。 3.關於「犯罪所得」之沒收，現行刑法第38條之1第1項、第3 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。 (二)本案之沒收 1.本件扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第204號鑑定書1份附卷可佐（見偵查卷第53頁），且係被告用以販賣而遭查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3個，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣而難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。 2.扣案如附表編號2所示之物(俗稱G水)，經鑑驗結果，檢出未列管之γ-丁內酯(GBL)成分，有上開臺北市政府警察局鑑定書可稽，雖未含毒品成分，然被告於本院審理時供稱：附表編號2所示之物係伊購毒時，柚子送伊的，目的係供施用安非他命時一起使用，輔助施用的用途，為警查獲時之所以帶在身上，是想賣甲基安非他命時，一同送給對方等語(見本院卷第45頁反面)，則附表編號2所示之物應認係被告販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條規定，沒收之。 3.扣案如附表編號4所示之物，係被告所有用來聯繫販賣毒品事宜等情，業據被告供述在卷（見本案卷第45頁反面）。是上開手機既供被告販賣毒品所有之物，自應依毒品危害防制條例第19條規定，沒收之。 4.被告雖約定以現金4,500元販賣上開第二級毒品甲基安非他命，惟本件係員警喬裝成顧客向被告購買毒品而無買賣真意，被告並未收取販毒之價金，即為警查獲，並無犯罪所得，無從為沒收之諭知，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19 條、刑法第11條、第25條第2項、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳囿辰偵查起訴，檢察官游璧庄到庭執行公訴。中華民國 106 年 8 月 10 日刑事第二十三庭審判長法官廖棣儀法官邱士賓法官林彥成以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官徐鶯尹中華民國 106 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表 ┌───┬─────────────────┬───────┐ │編號 │扣案物品名稱及數量 │備註 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │1 │扣案甲基安非他命參包(含包裝袋參個 │依毒品危害防制│ │ │，總毛重參點柒拾柒公克，總淨重參點│條例第18條第1 │ │ │壹拾柒公克，總驗餘淨重參點壹拾肆公│項沒收銷毀 │ │ │克) │ │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │2 │扣案透明塑膠瓶裝無色液體(俗稱G水) │未檢出毒品成分│ │ │壹瓶(含塑膠瓶壹個，毛重壹拾壹點貳 │，依毒品危害防│ │ │拾肆公克，淨重柒點捌拾壹公克，驗餘│制條例第19條第│ │ │淨重柒點陸拾陸公克) │1項沒收 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │3 │扣案安非他命吸食器壹組 │與本案無關，不│ │ │ │予宣告沒收 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │4 │扣案黑色HTC牌行動電話壹支(含門號 │依毒品危害防制│ │ │○○○○○○○○○○號SIM卡壹張) │條例第19條第1 │ │ │ │項沒收 │ ├───┼─────────────────┼───────┤ │5 │電子磅秤壹台 │與本案無關，不│ │ │ │予宣告沒收 │ └───┴─────────────────┴───────┘

臺灣臺北地方法院106年度訴字第270號

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