106年度訴字第629號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 11 月 13 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第629號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　張家瑞選任辯護人　舒建中律師被　　　告　陳進彬（原名陳群升）選任辯護人　劉大新律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第19505號），本院判決如下：主文張家瑞共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1所示之物（含外包裝袋貳只）沒收銷燬。扣案如附表編號3所示之物，沒收之。陳進彬共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1所示之物（含外包裝袋貳只）沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之物，沒收之。事實一、張家瑞、陳進彬均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由張家瑞於不詳時、地，以不詳代價購入甲基安非他命，復於民國106年8月17日12時21分許，由張家瑞以其持用如附表編號3所示之行動電話連結網際網路，在通訊軟體微信之「廢版，請退出加新版」之聊天群組，以帳號暱稱「豬腦袋」刊登「幫朋友代po剩下最後八個，急需用錢，8：8000要買要快哦」之販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，向不特定多數人兜售。適有新北市政府警察局新店分局頂城派出所員警於同日執行網路巡邏時發現上開販毒訊息，遂於同日12時33分起，與使用前開行動電話及微信帳號之張家瑞聯繫，最終雙方以張家瑞高於販入金額之新臺幣（下同）6,000元及第二級毒品甲基安非他命8公克達成約定，且相約在新北市○○區○○街0號之麥當勞進行毒品交易，張家瑞並表示將由友人攜毒前往約定地點進行交易。嗣張家瑞即於同日不詳時間，以前開行動電話與陳進彬所持用如附表編號2所示之行動電話聯繫，並於同日21時許，由陳進彬前往約定地點與喬裝買家之警員進行交易，旋經警員表明身分並當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命及編號2所示之行動電話。嗣因陳進彬主動供出渠販賣毒品來源為張家瑞，並表示願意帶同警方進行緝捕，即以通訊軟體微信與張家瑞聯繫，佯以欲將前揭交易毒品返還為由與之相約，並於翌（18）日3時15分許，帶同警方前往新北市新店區安忠路56巷口之相約地點，當場指認張家瑞，警方並當場扣得如附表編號3所示之行動電話，陳進彬遂先後於警詢及偵查中、張家瑞於偵查中自白上揭共同販賣第二級毒品行為，其二人並於本院審理時均自白上揭共同販賣第二級毒品行為，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告二人及其辯護人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定被告張家瑞、陳進彬犯罪之證據及理由：㈠上開事實，業據被告張家瑞、陳進彬分別於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱（被告張家瑞部分：見偵字卷第25頁背面至第27頁背面、第143頁背面、第144頁、第145頁背面，本院卷第40頁背面、第134頁；被告陳進彬部分：見偵字卷第8至11頁、第13至19頁、第125至126頁、第155頁背面，本院卷第40頁背面、第134頁）。復有微信群組對話訊息畫面翻拍照片（見偵字卷第50至62頁）、被告張家瑞及陳進彬之微信對話訊息畫面翻拍照片（見偵字卷第63至95頁）、新北市政府警察局新店分局頂城派出所106年8月18日職務報告（見偵字卷第40至42頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字卷第44至45頁）、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵字卷第30至40頁）、現場暨扣押物品照片（見偵字卷第46至49頁）、新北市政府警察局新店分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單（見偵字卷第96頁）在卷可稽。另有附表編號1至3所示之物扣案為憑，且附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳見附表），足見被告張家瑞、陳進彬前揭任意性之自白，均有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採認為真。㈡又販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨參照）。經查，被告陳進彬於警詢時坦認：扣案之安非他命係欲作為販賣營利用等語（見偵字卷第8頁）；被告張家瑞於另案警詢時亦供稱：伊係跟林浩恩以 4,000元價格購買8公克安非他命，伊買了之後把毒品拿去賣就被抓了等語（見本院卷第88頁），足徵被告二人以6,000 元之價格販賣前揭毒品，從中賺取價差，顯有藉此牟取營利之意圖甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人有上揭事實欄所示之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。二、論罪科刑之依據：㈠按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。而所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠參照）。㈡另刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告二人販賣第二級毒品之本案犯行，係先由被告張家瑞在微信通訊軟體群組內刊登販賣第二級毒品之訊息，由警方佯裝為買家與被告張家瑞聯繫，並約定毒品交易之數量、價格及地點後，再由被告張家瑞聯繫被告陳進彬依約攜帶交易之毒品至約定之地點進行交易，是依被告二人之分工方式，顯見被告二人具有販賣第二級毒品之故意，並已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家之警員實際上無買受毒品之真意，旋即表明身分予以查獲而不遂，仍均應以共同販賣毒品未遂罪論處。㈢核被告張家瑞、陳進彬所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其等販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。被告二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣被告二人已著手販賣第二級毒品罪之實行而未遂，均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院104年度台上字第 94號、102年度台上字第3947號判決意旨參照）。又前揭規定，祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第7665號、100年度台上字第698號判決意旨參照）。 1、被告張家瑞部分：公訴人固於本院準備程序中主張被告張家瑞於偵查中之 106年9月20日已明確否認犯行，且否認警詢筆錄之證據能力，辯稱當時警詢時太緊張才會做如此之陳述，是應無前開規定之適用云云（見本院卷第41頁）。惟查，被告張家瑞於警詢時就本案販賣第二級毒品之時、地及交易價格、數量等主要犯罪事實均坦承不諱（見偵字卷第25至27頁背面）。其後雖改稱：伊並未販賣任何毒品云云（見偵字卷第28頁至其背面），而於嗣後偵查中否認犯罪（見偵字卷第143至145頁），惟其既已於警詢時就本案販賣第二級毒品犯行之全部犯罪事實為肯定之供述，按上說明，即不因嗣後翻異而影響其偵查階段自白之效力。何況，被告張家瑞於上開翻異後，復又委請辯護人具狀表示願意認罪之意，此業據被告張家瑞於本院審理時供陳無誤（見本院卷第140頁），且有106年10月30日刑事答辯狀在卷可稽（見偵字卷第160至161頁），至狀紙當中所提及本案可能有陷害教唆情形，細繹其意，僅係為陳述其並無以販毒維生之意，是亦不影響其自白之效力。準此，被告張家瑞於偵查階段已有自白一節，應堪認定。其復於本院準備程序、審理時均對本案犯罪事實坦承不諱（見本院卷第40頁背面、第134頁）。是被告張家瑞符合上開毒品危害防制條例第17 條第2項之要件，爰依該條項規定減輕其刑，並依刑法第 70條之規定遞減之。 2、被告陳進彬部分：被告陳進彬於偵、審中均自白犯行，業經認定如上，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。 1、被告張家瑞部分：被告張家瑞之辯護人固為其利益具狀表示：被告張家瑞自本院準備程序後，因衷心悔過而積極查訪上手，得知其上游之真實姓名乃林浩恩，且已將上游之相關年籍資料陳報警方，是聲請本院向新北市政府警察局新店分局函詢是否因而查獲毒品來源云云（見本院卷第55至56頁）。惟查，經本院依其聲請函詢新北市政府警察局新店分局之結果，該分局函覆以：「經本分局多次蒐證後難以進入被告供出之上手住處，逕向臺灣新北地方法院申請搜索票，惟僅有單一指述不核發搜索票，另107年7月19日被告刑事陳報狀仍係單一指證」，此有新北市政府警察局新店分局107年9月21日新北警店刑字第1073457744號函暨其檢附之搜索票聲請書影本附卷為憑（見本院卷第123 至125頁）。準此，被告張家瑞雖供出上手，而經警方進行調查，然並未因此而查獲其人或其犯行，按上說明，即與前揭刑之減輕要件不符，是被告張家瑞辯護人之前揭主張，要無足採。 2、被告陳進彬部分：被告陳進彬為警查獲後，主動表示願意帶同警方緝捕上游藉以獲得減刑之機會，即以微信通訊軟體與被告張家瑞聯繫，佯以欲將前揭交易毒品返還為由與之相約，並於106年8月18日3時15分許，帶同警方前往新北市新店區安忠路56巷口之相約地點，當場指認張家瑞，警方始因而查獲被告張家瑞為本案之共同正犯等節，有新北市政府警察局新店分局頂城派出所106年8月18日之職務報告附卷為憑（見偵字卷第40至42頁）。是被告陳進彬犯本案販賣第二級毒品未遂案件中，供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。又被告陳進彬有前揭刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項之規定，先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減之。㈦末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。此外，此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告二人明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，衡諸其等為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。參以被告二人上開販賣第二級毒品未遂之犯行，就被告張家瑞部分，業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑；就被告陳進彬部分，亦已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項規定，遞減輕其刑在案。是被告二人均無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，均無適用刑法第59條之餘地，被告二人之辯護人各為其等辯稱：本案應有刑法第59條規定之適用云云，尚非可採。㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均明知甲基安非他命為第二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之違禁物，竟基於營利之犯意，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕。惟念被告二人犯後終能坦承犯行，並表悔意，且其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益均非甚鉅，又該毒品業因遭警方逮捕而未流通至市面，犯罪情節與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟存有危害程度及獲利數額上之明顯差距；兼衡被告二人參與犯罪之分工情節，犯罪之動機，目的及手段；暨被告張家瑞自述二專畢業之智識程度，目前擔任業務員、月薪約31,000元、未婚、無扶養對象之家庭生活經濟狀況（見本院卷第141頁至其背面），並提出服務證明書供參（見本院卷第149頁）；及被告陳進彬自述高中肄業之智識程度，目前擔任粗工、月薪約40,000至45,000元間、未婚、無扶養對象之家庭生活經濟狀況（見本院卷第141頁背面），並提出員工服務證明書供參（見本院卷第 148頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈨被告二人之辯護人均為其等之利益而請求本院予以緩刑之宣告，經查： 1、被告張家瑞未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，固合於刑法第74條第1項第1款之要件，然本院斟酌被告張家瑞本案販賣毒品之犯行，係於網路上與不特定對象聯繫伺機販賣，影響社會秩序情節嚴重，此種販毒行為助長毒害流通，實不足取，而依其犯罪情節及生活狀況，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予宣告緩刑。被告張家瑞之辯護人前揭主張，要無足取。 2、被告陳進彬前於92年間，因妨害風化案件，經本院以92年度簡字第3585號判決判處有期徒刑6月，於93年2月23日易科罰金執行完畢，而於上開案件執行完畢後5年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後始終坦承犯行，並表悔意，又目前確有正當工作一節，業據其提出為大實業社員工職務證明書附卷為憑（見本院卷第148頁），是認被告陳進彬經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為使其能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之淡黃色晶體2包，含有第二級毒品之成分，有上開附表編號1所示鑑定書在卷為憑（詳見附表），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋2只，以目前採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品，併予宣告沒收銷燬。另鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，併此敘明。㈡扣案如附表編號2、3所示之行動電話各1支，分別為被告陳進彬、張家瑞所持用，供其等為本案犯行所用者，分據其供承在卷（被告陳進彬部分：見偵字卷第18至19頁；被告張家瑞部分：見偵字卷第27頁背面、第143頁背面），且有被告張家瑞及陳進彬之微信對話訊息畫面翻拍照片（見偵字卷第63至95頁）、新北市政府警察局新店分局頂城派出所106年8月18日職務報告（見偵字卷第40至42頁）在卷可稽，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告陳進彬、張家瑞主文項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第2款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。中華民國 107 年 11 月 13 日刑事第三庭審判長法官張少威法官張耀宇法官葉詩佳上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官巫佳蒨中華民國 107 年 11 月 13 日附表： ┌───┬────────────────┬───────────┐ │編號 │扣案物品 │備註 │ ├───┼────────────────┼───────────┤ │1 │含第二級毒品甲基安非他命成分之淡│鑑定報告及其出處：臺北│ │ │黃色晶體2包（驗前總淨重：6.5541 │榮民總醫院106年9月28日│ │ │公克、取樣：0.0013公克、驗餘總淨│北榮毒鑑字第C0000000號│ │ │重：6.5528公克） │毒品成分鑑定書（見偵字│ │ │ │卷第167頁） │ ├───┼────────────────┼───────────┤ │2 │HTC牌行動電話1支（內含門號098380│新北市政府警察局新店分│ │ │6319號SIM卡1張，序號：HT458WM055│局解送人犯報告書、新北│ │ │22） │市政府警察局新店分局頂│ │ │ │城所扣押物目錄表、臺灣│ │ │ │臺北地方檢察署收受贓證│ │ │ │物品清單（見偵字卷第3 │ │ │ │頁、第34頁、第139頁） │ │ │ │；本院扣押物品清單（見│ │ │ │本院卷第27頁） │ ├───┼────────────────┼───────────┤ │3 │OPPO牌藍色背殼行動電話1支（內含 │新北市政府警察局新店分│ │ │門號0000000000號SIM卡1張，IMEI 1│局扣押物品目錄表、扣押│ │ │：000000000000000號、IMEI 2：862│物品清單（見偵字卷第38│ │ │000000000000號） │頁、第138頁）；本院扣 │ │ │ │押物品清單（見本院卷第│ │ │ │25頁） │ └───┴────────────────┴───────────┘ 附錄本案論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院106年度訴字第629號

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