106年度訴字第677號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 04 月 11 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第677號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　于先豪指定辯護人　沈芳萍（本院公設辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第24961號），本院判決如下：主文于先豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑肆年參月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包拾包（驗餘總淨重捌拾柒點捌壹公克，含外包裝拾只）均沒收銷毀；扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之行動電話壹具，沒收。事實一、于先豪與綽號「烏龍」之成年男子（所涉違反毒品危害防制條例案件現由臺灣臺北地方檢察署檢察官另案偵辦中），均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠、由「烏龍」於民國106年10月30日中午12時5分，在通訊軟體「WeChat（微信）」上，以暱稱「烏龍」在「小愛舒服可廣支援」聊天室內張貼內容為「大台北地區！看過來~~~超優質臭小姐在我家奶中可燒可通鼻不洗澡不打槍銀色公仔黑色小丑紫色公仔吃了包準滿意、包準讓妳念念不忘24小時超高品質！最多優惠！大量小量多少都行私密沒回請來電」等內容之兜售訊息予該聊天室其他成員，以邀約瀏覽該聊天室之不特定人購買含有第三級毒品成分之咖啡包。嗣林慶緯得知前開販賣毒品之訊息後，自同年11月6日上午9時47分起，利用「WeChat」以暱稱「Wei Wei Lin」與「烏龍」聯繫，雙方達成由林慶緯以總價新臺幣（下同）2,600元之價格，向「烏龍」購買摻有第三級毒品成分之咖啡包5包之合意，並約定在臺北市○○區○○○路0號「建宏牛肉麵店」前進行交易。隨後「烏龍」即將上述交易資訊告知于先豪，並將其向上游毒品賣家以每包300多元之價格所購入摻有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包5包（所含各種第三級毒品成分均未達1% ，無法估算純質淨重）交付于先豪，由于先豪出面於106年 11月6日上午10時35分許，至上開交易地點，將前述咖啡包5包放入林慶緯所騎乘機車之置物箱內，並向林慶緯收取價金2,600元而完成交易。㈡、林慶緯於106年11月6日下午1時40分許，在臺北市○○區○ ○路0段000○0號對面，因將前揭㈠所載向「烏龍」與林慶緯販入之咖啡包5包出售予喬裝買家之警員而為警查獲後，與警方配合，自同月7日中午12時17分起，利用「WeChat」再次與「烏龍」聯繫，向「烏龍」佯稱欲另購買含有第三級毒品成分之咖啡包，雙方並議定由林慶緯向「烏龍」購買摻有第三級毒品成分之咖啡包10包，總價為4,500元，及在同一地點進行交易之合意。「烏龍」將上開交易資訊告知于先豪後，于先豪即依「烏龍」指示，利用其所持用之門號0000000000號行動電話，以「WeChat」向真實姓名、年籍均不詳，暱稱「說豬人」之上游賣家，以總價3,300元之價格購得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包10包（所含第三級毒品之總純質淨重未達20公克）後，再利用「WeChat」以暱稱「Z」與林慶緯確認交易之詳細時間、地點，待于先豪於106年11月7日下午1時許，抵達臺北市○○區○○○路0○0號前欲與林慶緯進行交易時，即為警當場逮捕，進而查獲致未遂，並扣得上開咖啡包10包及于先豪所持用之前開行動電話1具（內含門號 SIM卡1張），始悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告于先豪及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷第32頁），且於本院調查證據時，檢察官及被告暨其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。㈡、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。二、認定犯罪事實之得心證理由：㈠、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第92至94、97至100頁，本院卷第12至13、31、46 頁），核與證人即購毒者林慶緯於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第11至12、41至44、84至85頁），復有「烏龍」在「WeChat」上之「小愛舒服可廣支援」聊天室張貼兜售含毒品成分之咖啡包之訊息翻拍照片、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人林慶緯、共犯「烏龍」間通聯之「WeChat」對話內容翻拍照片、語音通話譯文、證人林慶緯所持用門號0000000000號行動電話與被告、「烏龍」間聯繫之「WeChat」對話內容翻拍照片、語音通話譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告與證人林慶緯於106年11月7日在臺北市○○區○○○路0○0號前進行交易並為警查獲之現場照片、內政部警政署刑事警察局106年12月21日刑鑑字第1068014390號、第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第13至16、18至38、103、104頁），並有扣案之被告所持用前揭行動電話1具（內含門號SIM卡1張）、扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包10包（驗前總毛重99.83公克，驗餘總淨重87.81公克）足憑。是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。㈡、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被告與毒品買受人即證人林慶緯間並非至親，亦無任何情誼，被告及「烏龍」透過「WeChat」而與林慶緯就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間及地點；且被告與「烏龍」係以每包300多元之價格，先向上游賣家購入如事實欄㈠、㈡所載含有第三級毒品成分之咖啡包5包、10包後，再各以總價 2,600元、4,500元之代價販售予林慶緯，轉售之價格顯高於販入之價金；另被告於本院審理中供稱伊與「烏龍」同住一處，日常生活花費均係由「烏龍」出資負擔，伊騎乘機車所需之油資亦係從伊與「烏龍」共同販賣毒品所得收入來支付等語（見本院卷第12頁背面、第31頁背面）。堪認被告與「烏龍」共同實行本案2次毒品交易，確均有營利之意圖甚明。㈢、次按，所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨，均採同一見解）。查本件被告於如事實欄㈠所載時、地，交付含有第三級毒品成分之咖啡包5包予林慶緯，並向其收取價金2,600元，核屬販賣第三級毒品既遂。被告就如事實欄㈡所載之該次毒品交易，係於抵達交易地點，欲與林慶緯進行交易之際，即為警當場查獲，並扣得前述扣案咖啡包10包等情，業經本院認定如前，故被告就此次交易係已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟該次交易係因林慶緯配合警方虛與買賣而未遂。㈣、綜上，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行堪可認定，應依法論科。三、論罪科刑之法律適用：㈠、論罪部分：按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有及販賣。次按，毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，被告就事實欄㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販入後、賣出前之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與「烏龍」間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯2次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡、減輕事由： ⒈本件被告就如事實欄㈡所載犯行，與「烏龍」共同意圖營利而販入第三級毒品後，未及賣出並交付第三級毒品前，即為警查獲，其所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本案如事實欄㈠㈡所載犯行，自應依上開規定減輕其刑。 ⒊辯護人固為被告辯稱因其已供出毒品上游「烏龍」之真實姓名為「李翊丞（音譯）」，故本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟按，該條項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，即與上開供出毒品來源之要件不符；縱令雖查得確有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院106年度台上字第2849號判決意旨參照）。查被告於本案偵查中雖向檢警供稱「烏龍」之真實姓名為「李翊丞」，並由承辦檢察官查明年籍後自動簽分另案107年度偵字第1572號案件偵辦中，惟「李翊丞」業於107年1月18日以107年北檢泰偵玉緝字第182號發佈通緝在案等情，有臺灣臺北地方檢察署107年1月29日北檢泰玉106偵24961字第1079008449號函在卷足憑（見本院卷第37頁）。可見，本件被告所稱之本案毒品來源「李翊丞」現在通緝中，檢調機關在客觀上尚無從對「李翊丞」為實質有效之調查或偵查作為，與供出毒品來源要件不符，亦未因此確認「李翊丞」與被告共同販賣本案第三級毒品之事證，與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無從據此減免其刑。辯護人前揭所辯，殊非有據。㈢、量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺足以殘害人之身體健康，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖，而與「烏龍」基於犯意聯絡及行為分擔，由「烏龍」在「WeChat」聊天室內張貼販毒訊息，並販入含有第三級毒品成分之咖啡包後賣出牟利，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；惟念及被告犯後坦承犯行之態度，並斟酌本案2次販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告自述其學歷為高中、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第5頁），暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、被告就本案犯行所參與之角色分工、情節程度、毒品交易之價格與數量、素行等一切情狀，就被告所為販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行之刑。㈣、沒收部分： ⒈本件扣案之咖啡包10包，經送內政部警政署鑑驗結果，檢出確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分，有該局106年12月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書足參（見偵卷第104頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。 ⒉按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具，係供被告犯本案犯行所用之物，業據其自承在卷（見本院卷第31頁背面、第46頁背面），並有擷取自扣案行動電話之被告與「烏龍」、被告與林慶緯間之「We Chat」對話內容翻拍照片、語音通話譯文附卷足佐（見偵卷第25至33頁），爰依上開規定，就扣案之前揭行動電話1具（內含門號 SIM卡1張）宣告沒收之。 ⒊次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨亦採同一見解）。本件被告與「烏龍」就事實欄㈠所載犯行，雖共同以價金2,600元販賣含有第三級毒品成分之咖啡包5包予林慶緯，然被告供稱其收到價金後，即返回住處將款項交予「烏龍」，並未從中分取現金等語（見本院卷第31、46頁）。此外，尚無證據可認被告就此次販賣第三級毒品既遂罪之犯行確獲有犯罪所得，或就上開價金有實際支配權限，即無犯罪所得應予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭進昌提起公訴，並由檢察官高怡修到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 11 日刑事第七庭審判長法官章曉文法官歐陽儀法官黃媚鵑以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李珮芳中華民國 107 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院106年度訴字第677號

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