106年度金簡字第12號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：106 年 10 月 19 日

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　 106年度金簡字第12號聲　請　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　王鴻嘉上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第18907號），本院判決如下：主文王鴻嘉共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰玖拾陸萬元沒收之，於全部或一不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實及理由一、本件犯罪事實及證據部分，除將「竟基於非法經營證券業務之犯意」部分，補充更正為「竟基於非證券商經營證券業務之故意」；「雇用真實姓名年籍不詳之『李專員』、『麥可』、『傑森』、『王文杰』、『曾先生』等成年人擔任業務員，以隨機撥打民眾電話之方式」，補充更正為「雇用與其有上揭犯意聯絡之不詳姓名、年籍，化名『李專員』、『麥可』、『傑森』、『王文杰』、『曾先生』等成年人擔任對外招攬業務之業務員，共同以隨機撥打民眾電話之方式」外，其餘均詳如檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、核被告王鴻嘉所為，係違反證券交易法第44條第1 項之規定，應依同法第175 條第1 項規定論處。被告與其所雇用化名「李專員」、「麥可」、「傑森」、「王文杰」、「曾先生」等成年業務員間，就上開所犯非法經營證券業務罪，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按所謂「集合犯」，係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為，已預設該行為本身係持續實行之複次行為，即具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，而將之總括或擬制成一個構成要件行為，即以「集合犯」稱之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，均為適例。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨參照）。查被告上開共同自民國105 年9 月起至106 年6 月止非法經營證券業務罪之行為，本質上具有反覆、延續之行為特徵，應僅成立一罪。三、爰審酌被告本案之犯罪動機、目的、獲利、犯罪時間之長短，於偵查中自陳高職畢業，家庭及經濟狀況為小康，及其於偵查中已與告訴人陳樹榕於106 年6 月14日達成和解，，並已給付和解金64萬元完畢，有和解契約書1 紙在卷可證，尚欲盡力善後，暨因被告自始即坦承全部犯行，已知悔悟，是可認其犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此經刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第5 項（104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行）定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收〈立法理由五、( 三) 〉，即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應不包括行為人取得股票之成本。經查，被告於偵查中曾自承：每千股業務（員）抽3 萬元，每（千）股賣7 萬8,000 元至8 萬元不等，伊總共賣了約2 百出頭張股票，不到250 張。營業額要扣除成本每千股1 萬5 千元，還有給業務員之佣金等語綦詳，是依據罪疑惟輕原則，以最有利於被告之每千股對外售價7 萬8 千元及銷售總張數200 張估算，被告非法經營上開證券業務之營業總額達1,560 萬元（7 萬8,000 元乘以200 ），再扣除買股成本每千股1 萬5,000 元及發給業務之獎金每千股3 萬元等營業成本，可得出被告非法經營上開證券業務之成本共900 萬元（【1 萬5,000 元+3萬元】乘以200 ）。基此計算，被告之不法利得固為660 萬元（1,560 萬元減去900 萬元），惟被告業已返還64萬元與告訴人陳樹榕，已如前述，是關於被告已支付告訴人陳樹榕總計64萬元之部分，不予宣告沒收之。至其餘犯罪所得合計596 萬元部分（660 萬元扣除64萬元），既未經扣案，且依現存卷證資料，尚未合法發還被害人，倘對之宣告沒收，亦查無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情況可言，遂應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，併依同條第3 項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，特此敘明。五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，證券交易法第175 條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，第38之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。六、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中華民國 106 年 10 月 19 日刑事第十八庭法官葉力旗以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官彭自青中華民國 106 年 10 月 19 日附錄本案所犯法條全文（一）證券交易法第175條第1項違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。（二）證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。附件：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第18907 號簡易判決處刑書臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 106年度偵字第18907號被告王鴻嘉男 25歲（民國00年0月00日生）住高雄市○○區○○路0000巷0號送達臺北市○○區○○路0段00巷00 號1樓國民身分證統一編號：Z000000000號辯護人簡大易律師上列被告因違反證券交易法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、王鴻嘉知悉證券商須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等證券相關業務，而誠泰國際開發有限公司（下稱誠泰公司）未經金管會證期局許可經營證券相關業務，竟基於非法經營證券業務之犯意，自民國105年9月起至106年6月間止，由其擔任誠泰公司負責人，雇用真實姓名年籍不詳之「李專員」、「麥可」、「傑森」、「王文杰」、「曾先生」等成年人擔任業務員，以隨機撥打民眾電話之方式，從事公開推介、居間販售未上市（櫃）亞洲碳素股份有限公司（下稱亞洲碳素公司）、台康股份有限公司（以下稱台康公司）、鑫淼科技股份有限公司（以下稱鑫淼公司）等股票之證券商業務，且以每股新臺幣（下同）78元至80元不等之價格銷售予不特定之投資人，由不特定之投資人認購後，將投資款項匯入誠泰公司設於彰化銀行北高雄分行帳戶或交付現金之方式給付（總計販售未上市股票約200 餘張）。嗣於106年2月20日17時14分許，誠泰公司業務員「王文杰」以每股80元之價格，電話銷售亞洲碳素股票2張與陳樹榕，陳樹榕並於同年月23日10時21分許，在臺北市文山區萬芳醫院星巴克咖啡店，交付上開股款共計16萬元與外務「曾先生」，「王文杰」復於同年4月14日用電話以每股80 元之價格，銷售鑫淼公司股票10張與陳樹榕（共計80萬元），「王文杰」又於同年4月18日用電話以每股80元之價格，銷售鑫淼公司股票2張陳樹榕（共計16萬元）。嗣經陳樹榕發現有異，報警處理，始循線查悉上情。二、案經陳樹榕訴請臺北市政府警察局文山第二分局報告偵辦。證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業經被告王鴻嘉於偵查中坦承不諱，核與證人即告訴人陳樹榕於警詢、偵查中證述、指訴情節相符，並有亞洲碳素公司、鑫淼公司股票、財政部國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書、和解契約書等資料在卷可稽，足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯嫌堪予認定。二、核被告王鴻嘉所為，係違反證券交易法第44條第1項之非證券商未經許可不得經營證券業務之規定，應依證券交易法第175條規定處罰罪嫌。又被告與姓名年籍不詳之「李專員」、「麥可」、「傑森」、「王文杰」、「曾先生」等人有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，其既謂業務，本質即有反覆繼續為之性質，在刑法之評價上應僅成立一罪，請依集合犯論以一罪。又被告所涉上開違反證券交易法犯行之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴及報告意旨認被告涉犯詐欺罪嫌部分，因查無其他事證足證被告有何施用詐術之行為，尚難僅以被告銷售上開公司股票即認其有詐欺罪嫌，惟此與上開起訴之部分係屬同一事實，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺北地方法院中華民國 106 年 9 月 21 日檢察官曾揚嶺本件正本證明與原本無異中華民國 106 年 10 月 5 日書記官周芳怡附錄本案所犯法條全文證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。

臺灣臺北地方法院106年度金簡字第12號

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