臺灣臺北地方法院106年度金訴字第20號

• 裁判案由: 銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度金訴字第20號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　廖振欽
法扶律師　　吳鏡瑜律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3837號），本院判決如下：
主 文
廖振欽法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑叁年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰捌拾萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其中於履行對於李碧珠之調解條件後，則不執行已履行給付之沒收或追徵。
事 實
一、廖振欽分別為晶華鑽國際有限公司（民國104 年1 月16日設立，原址設臺北市○○區○○○路0 巷0 號11樓；實際營業地址為臺北市○○區○○○路○段00號11樓；登記負責人為張英琦，業於105 年11月22日解散，下稱晶華鑽公司）及未經設立登記之英屬維京群島商晶悅鑽國際投資有限公司（英文名稱Diligency Invest ment International 〈BVI 〉
Ltd . , Co .；在臺經營地點同上述晶華鑽公司；下稱晶悅鑽公司）之實際負責人（廖振欽對外自稱為晶華鑽公司之執行長），並自104 年3 月間起先後招聘盧慶生、周更蓮等業務人員（均未據起訴，尚無證據證明知悉廖振欽所為之違反銀行法之非法經營收受存款業務罪）。廖振欽明知外國公司未經設立登記不得以該公司名義經營業務或為其他法律行為，且未經主管機關許可不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且晶華鑽公司、晶悅鑽公司均未實際從事鑽石投資或菲律賓等海外房地產、博弈事業，竟意圖為自己不法之所有，基於非法以公司名義營業、詐欺取財及非法經營收受準存款業務之單一集合犯意，自行或透過周更蓮、盧慶生等人對外向不特定投資人邀約、參與晶華鑽公司、晶悅鑽公司之鑽石、海外房地產、博弈投資事業，適於104 年年初，廖振欽邀同李碧珠（所涉詐欺取財案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第3837號為不起訴處分）前往晶華鑽公司上開營業處所，佯稱晶華鑽公司除以買賣鑽石為業，更投資鑽石產業，每月投資獲利原享有1.2%、1.5%利息，惟若李碧珠同意於104 年5 月前投資，投資期限為6 個月，依晶華鑽公司限時優惠方案，每月可享有高達10% 即新臺幣（下同）20萬元利息（即年利率120%）云云，李碧珠陷於錯誤，於104 年4 月28日簽約同意注資新臺幣（下同）200 萬元，並於同日將預扣首月利息20萬元後之投資款180 萬元，匯至晶華鑽公司於台北富邦商業銀行營業部所設立之帳號000000000000000 號帳戶（下稱系爭台北富邦銀行帳戶），且廖振欽為取信李碧珠，並與李碧珠簽立經銷合約書及經銷商資格【入訂】單。嗣於同年5
月間，廖振欽透過李碧珠之引介認識王素菲，經要約王素菲前往晶華鑽公司上址營業處所參觀後，數次訛稱可同以200
萬元注資晶悅鑽公司以投資菲律賓等海外房地產及博弈事業，投資期限為1 年，投資後次月起每月可收取月息6%即12萬元之利息（即年利率72% ），保證獲利、定期回收云云，適王素菲欲為其子廖翔為理財投資規劃而陷於錯誤，遂於同年7 月7 日，以廖翔名義匯款200 萬元至上開系爭台北富邦銀行帳戶，且廖振欽為取信於於王素菲，更與王素菲簽訂晶悅鑽公司專案權益憑證合約書（立約人由廖翔授權王素菲簽署）。廖振欽即以此詐術方式向不特定人收受款項，並約定、給付上揭年利率120%、72% 之顯不相當紅利、報酬，而非法經營收受準存款之業務。且廖振欽就該等投資金額共380 萬元，亦未實際投資鑽石或菲律賓博弈及房地產等事業。
二、案經廖翔訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告廖振欽及辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議（參見本院卷第42頁背面-44
頁、第99頁背面-100頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論（見本院卷第100 頁背面-103 頁），故均得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告暨選任辯護人之答辯要旨：
被告分別擔任晶華鑽公司、晶悅鑽公司之執行長及負責人，並從事鑽石買賣及海外房地產投資，雖有收受證人李碧珠及王素菲之投資款，但因當時公司甫設立需穩定投資人信心，且李碧珠為被告多年好友，王素菲又為李碧珠多年好友並經牽線而投資，故給予較高利息。被告所經營之公司確有從事鑽石買賣，被告除與公司幹部同仁如周更蓮、陳心寧一同前往菲律賓考察外，更指派專業之盧慶生至菲律賓等地進行市場調查，此均經相關證人陳述在卷，可認屬實。僅因初期負擔員工薪資、房租、購買鑽石及考察費用等，致無法負荷，被告並非一開始即向他人傳遞不實資訊，嗣後亦因經營不善而無法繼續履約。又證人李碧珠是被告舊識，證人王素菲則為李碧珠多年鄰居，經李碧珠介紹而認識，是被告僅向據有一定親誼之特定人士告知、介紹，並未主動積極針對不特定人招攬 ，被告實未涉犯詐欺及非法經營收受存款業務罪。
二、不爭執事項暨可憑證據：
被告對於其擔任晶華鑽公司之執行長及未經設立登記之晶悅鑽公司之負責人；於104 年初邀請李碧珠前往晶華鑽公司之營業處所，表示公司以買賣鑽石為業，若投資鑽石產業，每月享有1.2%或1.5%利息，但若依照當時晶華鑽公司優惠方案，在104 年5 月前投資可享有每月10% 利息，嗣李碧珠在104 年4 月28日簽約同意投資200 萬元，並於預扣第1 個月利息20萬元後，匯款180 萬元至系爭台北富邦銀行帳戶，被告以晶華鑽公司名義並與李碧珠簽立經銷合約書及經銷商資格【入訂】單，嗣被告先後於同年6 、7 月間，將約定利息匯予李碧珠；於104 年5 月間李碧珠帶同王素菲前往晶華鑽公司參觀，其向王素菲表示晶悅鑽公司有投資菲律賓等海外房地產及博弈事業，若以200 萬元簽約投資，自投資後次月，每月可收取港幣2 萬5000元之利息，保證獲利、定期回收，王素菲即在同年7 月7 日以廖翔名義簽訂晶悅鑽公司專案權益憑證合約書，並以廖翔名義匯款至系爭台北富邦銀行帳戶，嗣被告依約於首月將約定利息交付王素菲等情坦承不諱，核與證人廖翔於警詢及偵查中證述其母親王素菲以其名義投資200 萬元至由被告擔任實際負責人之晶悅鑽公司，並匯款至系爭台北富邦銀行帳戶；證人李碧珠於警詢及偵查及王素菲於偵查中分別證述本件投資經過；證人即晶華鑽公司員工陳心寧於偵查中證述其任職晶華鑽公司之工作內容；證人盧慶生於偵查中證述其經被告聘僱任職於晶華鑽公司，並被指派前往菲律賓作房地產市調、評估；證人即晶華鑽公司員工周更蓮於偵查中證述其於晶華鑽公司任職，工作內容包含找尋投資人，公司表示募資是要用以投資菲律賓房地產；證人陳怡汝於偵查中證述其經晶華鑽公司員工周更蓮說明公司有投資菲律賓房地產及博弈等事業等情相符（參見偵查卷第4
-5頁、第9-10頁、第72頁背面-75 頁、第157-160 頁、第185-188 頁背面、第206-207 頁），復有卷附晶華鑽公司基本資料查詢結果、系爭台北富邦銀行帳戶查詢結果各1 份、以廖翔名義於104 年7 月7 日匯款200 萬元之匯款申請書、晶悅鑽公司所發給之權益單位證書、以廖翔名義與晶悅鑽公司於104 年7 月7 日簽立之專案權益憑證合約書影本各1 份、晶華鑽公司執行長CEO 廖振欽名片翻拍照片1 幀、李碧珠與晶華鑽公司簽立之經銷合約書、經銷商資格【入訂】單影本各1 份、新臺幣存提款交易憑證影本1 紙、李碧珠於台北富邦銀行天母分行所設立帳戶（帳號000000000000）存摺內頁翻拍照片4 幀、被告簽發之本票翻拍照片1 幀、證人王素菲與李碧珠之Line對話內容翻拍照片1 份、台北富邦商業銀行股份有限公司營業部105 年4 月28日營業部字第1050000038號函及其檢送存戶晶華鑽國際有限公司帳號000000000000號、000000000000號帳戶之存戶基本資料及交易明細各1 份、廖振欽、盧慶生、胡夏雲、陳心寧、周更蓮之出入境資訊連結作業查詢結果各1 份可佐（見偵查卷第15-16 頁、第19-21 頁、第61-70 頁、第78-85 頁、第142-148 頁、第202 頁；本院卷第83-87 頁）可佐，上情堪以信實。
三、被告或所實際經營之晶華鑽公司、晶悅鑽公司並未真正投資鑽石、菲律賓等海外房地產及博弈事業，被告藉此收受投資人款項，顯屬施用詐術：
㈠依被告以晶華鑽公司名義與證人李碧珠所簽定之「經銷合約書」、經銷商資格【入訂】單所示，其上僅粗略說明甲方（即證人李碧珠）取得乙方（即晶華鑽公司）經銷商資格，進行銷售乙方之相關產品，乙方應按月支付甲方於經銷合約期間之佣金等語（見偵查卷第62-64 頁），對於證人李碧珠出資所投資之對象、投資之內容標的物等均付之闕如，被告亦未能說明收受證人李碧珠之投資款後，投資款項實際使用於鑽石投資之流向，自難認被告確有收受款項以投資鑽石之真意及行為。再依被告以晶悅鑽公司名義與證人王素菲以廖翔名義簽定之「專案權益憑證合約書」，其上亦未提及證人王素菲所出資款項之投資用途，而係略為說明該專案權益憑證係晶悅鑽公司完成權益單位證明，晶悅鑽公司對於證人王素菲所交付之10萬元權益單位（每單位為港幣4 萬元；事實上證人王素菲支付200 萬元投資款），應按月份支付每期港幣2 萬5 千元存持保管費用（事實上被告與證人王素菲約定由晶悅鑽公司支付新臺幣12萬元之利潤），對於被告所指證人王素菲係投資菲律賓等海外房地產隻字未提，被告亦未能說明收受證人王素菲之投資款後，投資款項實際使用於海外房地產投資之流向，自難認被告確有收受款項以投資海外房地產之真意及行為。被告雖辯稱晶華鑽公司確有經營買賣鑽石事業，惟「買賣」鑽石究非等同「投資」鑽石事業，被告除全然無法提出其或晶華鑽公司投資鑽石事業之相關事證，甚而空言辯稱買賣鑽石沒有發票，因為是現金買賣（參見本院卷第22頁背面）、晶華鑽公司訂購300 餘萬元，大約8 顆的鑽石云云（參見本院卷第22頁背面、第104 頁）。且查，證人盧慶生證稱：我沒有在晶華鑽公司看見鑽石買賣或展示，對於有無客戶來買鑽石亦無印象，只看過被告到我的座位旁拿其手上鑽戒給我看，說是公司的產品等語（參見本院卷第90頁背面、第93頁）；證人周更蓮於本院審理時證稱：被告曾在公司展示過鑽石，但只有1 顆裸鑽及1 顆鑲鑽，開完會就收起來等語（參見本院卷第94頁及背面）；證人李碧珠於本院審理時證稱：我去晶華鑽公司時，有位先生從保險箱拿出2 顆鑲好的鑽戒等語（參見本院卷第95頁）；證人王素菲於本院審理時證述：我到晶華鑽公司時，被告在晶華鑽公司有陳列跟名人合照的照片，我並未見到珠寶展示，被告也只有口頭告訴我珠寶有經過GIA 認證等語（參見本院卷第98頁背面），基此，顯見被告於晶華鑽公司內，並未如一般鑽石買賣業者（珠寶商），於公司內部為相當數量之鑽石展售，供消費者鑑賞、比較，進而購買，而是只固定置放無法辨別車工、顏色、淨度、重量，數量僅1 至2 顆之寶石（無證據證實確屬鑽石），供作晶華鑽公司有買賣鑽石之外貌；復以，證人李碧珠於偵訊及本院審理時證述：伊前往晶華鑽公司，被告指派證人盧慶生講解公司投資鑽石投資狀況，證人盧慶生說晶華鑽公司主要投資菲律賓等海外房地產，利潤高於鑽石投資，所以可以支付我每個月出資10% 的利潤等語（參見偵查卷第158 頁；本院卷第95頁），然查，被告自案發迄今全然無法提出投資海外房地產之相關事證以實其說，復自承只有考察菲律賓房地產及博弈事業，沒有投資之情（參見偵查卷第182 頁）；而證人盧慶生於偵訊及本院審理時證稱：我於104 年3 、4 月間任職於晶華鑽公司前，是在一般中小企業擔任市場行銷職員及賣飲料等工作，本身並無投資房地產之經驗及相關證照；我是因為懂一點英文，所以經被告聘僱擔任晶華鑽公司顧問，前往菲律賓跟當地的仲介溝通，詢問地皮及房價；印象中去菲律賓2 次，回來時有跟被告口頭報告，但被告並沒有任何後續動作；伊沒有訪查博弈事業等語（參見偵查卷第186 頁及背面；本院卷第89頁背面-92
頁），證人周更蓮於本院審理時亦證述：晶華鑽公司未曾投資海外房地產等語（參見本院卷第94頁）；顯見被告雖諉稱有投資菲律賓等海外房地產、博弈事業，惟除此等投資全然未具雛形，且被告係委由全然未具房地產買賣、投資專業之證人盧慶生，前往菲律賓等地詢問當地之地價，藉以製造公司有投資海外房地產之假象，被告所稱晶悅鑽公司有投資菲律賓等海外房地產之情亦屬虛妄，而晶悅鑽公司既無投資菲律賓等海外房地產，當無可能以投資海外房地產之利潤支付被告要求證人李碧珠出資，投資晶華鑽公司之「鑽石事業」利潤之可能，被告所稱投資「鑽石事業」、「菲律賓等海外房地產、博弈事業」等俱屬不實，而為施用詐術致令投資人即證人李碧珠、王素菲陷於錯誤而交付款項。至被告雖以證人曹倩紋證述確曾以30萬元代價向被告購買鑽石一顆等語、證人周更蓮證述晶華鑽公司有經營買賣鑽石事業，我有向客戶推銷鑽石，只是未曾售出等語（參見偵查卷第177 頁及背面；本院卷第93頁背面），辯稱晶華鑽公司確有經營鑽石投資事業云云，惟如前所述，「買賣」鑽石究與經營鑽石「投資」不同，且依被告所經營之晶華鑽公司之銷售鑽石模式，顯與鑽石銷售業者經營方式大相逕庭，與經驗法則相違，已如前述，本院認定被告係以此零星買賣鑽石方式供作投資鑽石之外觀，藉此獲得投資人如證人李碧珠之信任，是晶華鑽公司縱有銷售微量之鑽石，亦難據此認定晶華鑽公司有從事鑽石投資之情。
四、被告確有以晶華鑽公司、晶悅鑽公司名義向不特定人收受投資款項，並約定、給付與本金顯不相當之利息：
㈠晶華鑽公司登記營業項目為布疋、衣著、帽、鞋、傘、服飾批發業、家具、寢具、廚房器具、裝設品批發業、日常用品批發業、化粧用品批發業、文教、樂器、育樂用品批發業、鐘錶批發業、陶瓷玻璃器皿批發業、化妝品批發業、鐘錶批發業、眼鏡批發業、首飾及貴金屬批發業、國際貿易業，除許可業務，得經營法令非禁止或限制之業務，此有公司設立登記表可稽（見偵查卷第15頁），均無收受存款業務（晶悅鑽公司未在我國為設立登記，而無登記營業項目），且「晶華鑽公司」登記資本額為1 千萬元，晶悅鑽公司則未經設立登記，均非經金融監督管理委員會核准經營收受存款業務之銀行。
㈡而證人李碧珠、王素菲分別出資投資被告所稱晶華鑽公司、晶悅鑽公司經營之鑽石投資、菲律賓等海外房地產、博弈事業之投資緣由，業據其等分別於偵訊及本院審理時證述：被告於104 年初找我去晶華鑽公司，稱可以投資鑽石，若在5
月前投資，承諾每個月可以領到10% 的利息，我聽了很心動，又看見被告公司有相當規模，被告又請盧慶生講解鑽石投資狀況，所以我就決定投資200 萬元；我與王素菲是鄰居，王素菲是證券經紀人，希望我介紹客戶，所以我介紹被告給王素菲認識，但被告與王素菲間的投資狀況，是其等2 人自行聯繫等語（證人李碧珠部分；參見偵查卷第157-158 頁；本院卷第95頁、第96頁背面）；我透過李碧珠認識被告，李碧珠說被告的公司有投資菲律賓的土地、賣鑽石，被告並跟我介紹公司的投資方案、獲利來源，叫我投資200 萬元，每月分紅6%，我便投資200 萬元；至於與被告簽訂之專案權益合約書上約定投資以港幣計價，是被告自己寫的，我並不清楚；被告也有叫我帶有興趣投資的朋友到公司，聽聽投資方案等語（參見偵查卷第73頁；本院卷第97頁背面、第98頁背面、第99頁），徵諸證人李碧珠、王素菲上開證述，雖證人王素菲係透過李碧珠而認識被告，然觀諸被告邀約證人李碧珠、王素菲2 人之投資方案互異（證人李碧珠為投資鑽石；證人王素菲則為投資海外房地產投資），被告承諾之投資期限及報酬亦不同（證人李碧珠為投資半年，每月收受10% 利息；證人王素菲之投資期限為1 年，每月收受6%利息），本院認定被告實係個別邀約證人李碧珠、王素菲投資，且邀約投資對象不限，更指派證人盧慶生為證人李碧珠說明晶華鑽公司之鑽石投資情形（惟晶華鑽公司並無投資鑽石事業，已如前述），被告確有對不特定之人邀約投資進而以投資為名收受資金之舉。況查，證人周更蓮於偵訊中亦供述：我在晶華鑽公司擔任業務副總，工作內容就是找投資人，報酬不一定，但也要看業績才有薪水，我拉100 萬的銷售額就有7 萬元，次月亦有2 萬元佣金，但客人需要投資半年以上。晶華鑽公司就是找尋投資人投資，募資目的就是去菲律賓投資房地產，這是被告跟我們說的，但實際有無投資我不清楚。若成為海外菲律賓房地產投資人，公司每個月會給利息等語（參見偵查卷第187-188 頁背面）。顯見任職於晶華鑽公司之證人周更蓮亦有以晶華鑽公司員工名義對外招攬不特定人投資，再佐以證人盧慶生亦對投資人說明晶華鑽公司之鑽石投資情事，本院因認被告確有聘僱員工招攬不特定投資人出資情節，縱本案僅查得李碧珠、王素菲2 人參與投資，亦無礙於被告確有以晶華鑽公司、晶悅鑽公司名義向不特定人收受投資款項，並約定、給付與本金顯不相當之利息之事實。至證人盧慶生、周更蓮否認招攬投資人情事，證人周更蓮更稱其於偵訊中供述招攬投資部分，係應被告所要求云云，惟本院考量證人盧慶生、周更蓮因本案相關投資案而成為詐欺案件被告，現由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中（106
年度偵字第8800號），其等否認為相關招攬、解說事宜，應係為避免涉案，而對事實有所隱匿，上開所述自不足採，惟因全案事證暨證人盧慶生、周更蓮未經起訴認定與被告為共犯，本院未能逕予認定證人盧慶生、周更蓮對於被告施用詐術及以投資為名收受資金，並約定給予與本金顯不相當之利息之情確屬知悉並為行為分擔，併此敘明。
㈢國內金融機構於104 年間之半年、1 年期定存年利率約為1.125%、1.355%，此為公眾週知的事實，並有卷附臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率可稽（見偵查卷第201 頁及背面），而被告經營晶華鑽公司、晶悅鑽公司，與證人李碧珠、王素菲所約定規劃之投資方案，李碧珠可於投資200 萬元之6
個月內，逐月取得20萬元（相當於年息120%），王素菲則於投資200 萬元之1 年內，逐月取得12萬元（相當於年息72%
）之獲利，所給付之獲利較銀行同期之1 年期定存利率逾100 倍、50倍，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，自屬有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。
㈣綜上可知，本件被告招攬李碧珠、王素菲等不特定投資人投資晶華鑽公司之鑽石投資、晶悅鑽公司之菲律賓等海外房地產、博弈投資，可分別獲取年利率120%、72% 之獲利，所給付之利率較銀行同期之1 年期存款利率逾100 倍、50倍，顯有超額，自屬以投資名義，向投資人等收受款項並約定給付與本金顯不相當利息，與銀行法第29條之1 規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符。
五、犯罪所得：
被告各以晶華鑽公司、晶悅鑽公司名義與李碧珠、王素菲簽約，收受投資款。雖約定投資款均為200 萬元，惟李碧珠交付投資款時即扣除與被告約定之第一期利息20萬元，僅交付180 萬元，被告就此部分之犯罪所得為180 萬元；另王素菲實際交付200 萬元之投資款予被告，被告就此部分之犯罪所得即為200 萬元；上情業據被告不予爭執，核與證人李碧珠、王素菲證述相符（參見偵查卷第10頁、第73-74 頁背面），並有匯款申請書、存摺節本等在卷可佐（見偵查卷第19頁、第66-69 頁）。是本件被告之犯罪所得為380 萬元（180
萬元+200萬元＝380 萬元），此為本件被告違法吸金、非法收受存款經營銀行業務之對外所吸收之全部資金。至被告於事後為取信李碧珠及王素菲，曾依約交付利息（交付李碧珠40萬元、王素菲12萬元），惟違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已交還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院104 年度台上字第1 號判決意旨參照）。因此在計算本件被告之犯罪所得時，投資人之投資本金不論已否退還，均不自被告吸收資金款項之總額中扣除，併此敘明。
叁、論罪科刑之理由：
一、按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125
條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。另銀行法第125 條第1 項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1
作為構成要件。就該等條文之構成要件文義以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1 項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125 條之2 以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。然即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，於法律評價上，當依想像競合犯處斷，才不致有漏未評價的缺憾（最高法院106 年度台上字第215 號、105 年度台上字第2081號判決意旨、同院105 年度第13次刑事庭會議第一案決議結果參照）。
二、被告擔任晶華鑽公司及未經設立登記之晶悅鑽公司之實際負責人，以晶華鑽公司、晶悅鑽公司之實際負責人名義施用詐術非法吸金，核其所為，係違反公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪（晶悅鑽公司部分）、刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪、銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第3 項之法人之負責人（即晶華鑽公司部分）犯非銀行經營收受存款業務罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。被告上開先後非銀行而辦理收受準存款業務之行為，具有反覆性及延續性，屬集合犯之實質上一罪關係，論以一銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪即為已足。從而，被告本案所為既同時符合非法以公司名義營業罪、非法吸金罪與詐欺罪之構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之違反銀行法之非法吸金罪處斷。起訴書就被告所犯上開公司法第19條第2 項及銀行法第125 條第3 項部分未予論述，而有疏漏，惟既與原起訴部分分別具想像競合犯之裁判上一罪關係（公司法第19條第2 項）及事實上一罪關係（銀行法第125 條第3 項），本院自得併予審究，其中本院已於106 年10月16日審理程序當庭告知被告涉犯公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪，且上開被告所犯之公司法第19條第2 項及銀行法第125 條第3 項部分，均僅屬犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題，併此敘明。
三、爰審酌：1.被告於96年間因違反證券交易法等案件，經本院以97年度簡字第660 號簡易判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，於97年5 月6 日易科罰金執行完畢，又於101 年間同因違反證券交易法等案件，經本院以104 年度金重訴字第20號判決判處有期徒刑3 月，現由臺灣高等法院審理中之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告不知悔改，屢屢涉犯金融案件，顯見惡性；2.為圖私利，設立晶華鑽公司、晶悅鑽公司，佯稱可投資鑽石事業、菲律賓等海外房地產及博弈事業等獲利，且以參加投資將可獲得每月10% 、6%（年利率120%、72% ）之高額利潤之約定誘使被害人李碧珠、王素菲參加，吸收之資金共為380
萬元，尚未償還，致李碧珠、王素菲之財產受有非微損失，對國家金融秩序管理亦造成危害；3.犯後一再推諉卸責，未能勇於面對，坦認犯行，迄今已與李碧珠成立調解，自106
年11月起，分31期，按月於每月11日前給付5 萬元至全部清償止；另因王素菲不同意分期而要求一次償還致未能成立調解，有調解記錄表及調解筆錄各1 份在卷可參（見本院卷第81-82 頁），惟其並無具體的善後作為；⒋暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收
一、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，迭於104
年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1
日施行。依修正後刑法（下稱刑法）第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，揆諸修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，又按同條第3
項規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另參考德國法增訂第5 項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」除優先保障被害人因犯罪所生之求償權外，上開不予宣告沒收或追徵之規定，係指「實際合法」發還為必要，合先敘明。二、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。銀行法關於沒收部分於銀行法第136 條之1 規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該規定係於93年2 月4 日新增公布施行，考其立法理由：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1 項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條規定，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」雖未因應此次刑法沒收修正而修正，惟審酌該條沒收規定制定之立法理由與原貪污治罪條例第10條沒收規定制定之理由相同，而貪污治罪條例第10條規定，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。是為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，回歸刑法沒收章及刑事訴訟法關於保全扣押之規定，是本件沒收適用105 年7 月1 日修正施行之相關規定。
三、被告各以晶華鑽公司、晶悅鑽公司名義與李碧珠、王素菲簽約，收受投資款。雖約定投資款均為200 萬元，惟李碧珠交付投資款時即扣除與被告約定之第一期利息20萬元，僅交付180 萬元，被告就此部分之犯罪所得為180 萬元；另王素菲實際交付200 萬元之投資款予被告，被告就此部分之犯罪所得即為200 萬元，合計被告就本案之犯罪所得為380 萬元。爰依刑法第38條之1 第1 項之規定，宣告沒收。又因此部分犯罪所得均未扣案，爰併依刑法第38條之1 第3 項之規定，宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至如前所述，被告於事後為取信李碧珠及王素菲，就李碧珠部分於104 年6 、7 月間分別給付約定之20萬元，共40萬元利息（被告於104 年6 月間所給付之利息款項，扣除李碧珠參與其所介紹球隊之費用12,000元，而僅交付188,000 元，此經李碧珠證述在卷，並有帳戶存摺節本影本可稽，惟此無礙被告確有交付20萬元之利息；見偵查卷第66頁；本院卷第95頁背面）；另被告亦交付予王素菲首月約定之利息12萬元，惟被告此等交付款項之舉，係為遂行本件詐欺、非法經營銀行業務，而取信於李碧珠、王素菲2 人之手段，難認屬「合法發還」，而無適用「實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定之餘地，併此說明。惟被告與李碧珠另成立調解，已如前述，被告尚未履約，應認此部分犯罪所得仍尚未實際合法發還李碧珠，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然依修正後施行之刑事訴訟法第473 條第1 項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者…檢察官應發還或給付之…」，可知犯罪所得本應優先發還被害人，故被告嗣後如依上開調解筆錄內容量定之分期給付數額履行時，則於檢察官執行時所剩未實際發還之犯罪所得勢將隨之減少，該減少給付部分無再予執行之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公司法第19條第1 項、第2 項；銀行法第29條、29條之1 、第125 條第1 項前段、第3 項，刑法第2 條、第11條、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項、第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁提起公訴；檢察官游璧庄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日刑事第十七庭審判長法 官 劉慧芬
法 官 彭慶文
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高心羽
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。