106年度金訴字第48號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：107 年 08 月 27 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度金訴字第48號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝明旭選任辯護人　李金澤律師被　　　告　陳裕強選任辯護人　幸大智律師簡鳳儀律師楊采文律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13412號），本院判決如下：主文謝明旭共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於判決確定後陸個月內，向國庫支付新臺幣參拾萬元。陳裕強共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於判決確定後陸個月內，向國庫支付新臺幣參拾萬元。事實一、謝明旭、陳裕強均係香港地區格捷國際管理顧問股份有限公司（Glory Justice International Management Consulting Company，下稱：香港格捷管理顧問公司）創辦人及董事，並於民國103年3月21日向經濟部申請認許並成立香港商格捷國際管理顧問股份有限公司臺灣分公司，並由謝明旭擔任負責人；嗣於105年間，香港格捷管理顧問公司辦理解散後，另行設立香港格捷國際有限公司（Glory Justice Internation Limited，下稱香港格捷國際公司，登記負責人為不知情之陳顥元，實際負責人為謝明旭、陳裕強），再於105 年8月22日另在臺成立格捷國際有限公司（下稱臺灣格捷國際公司，登記負責人為不知情之陳佳弘，實際負責人為謝明旭、陳裕強），並均以臺北市○○區○○○路0段00號28樓為在臺營業據點。二、謝明旭、陳裕強均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬、有價證券之募集、發行不得有虛偽、詐欺之情事且香港格捷管理顧問公司募集之「信託公司債」未曾依證券交易法之相關規定向主管機關申報生效，故不得於我國境內進行募集、發行，竟意圖為自己不法所有，共同基於違反銀行法、證券交易法之犯意，自104年1月起，以香港格捷管理顧問公司名義，透過人力銀行網站招募不知情之員工陳佳弘、陳顥元、游卉榕、曾郁翔及賴名儀等擔任業務員，偽以香港上海匯豐銀行有限公司（下稱HSBC）委託香港格捷顧問公司，以香港格捷管理顧問公司名義在臺募集、發行「HSBC信託公司債」，指示員工對外誆稱：該「HSBC信託公司債」為HSBC所發行，投資門檻為美元1,000元（即2投資單位），每增加1投資單位為美元500元，閉鎖期1年，到期以年利率5%保證贖回等保本、保息之條件，以收受投資為名義，對外招攬不特定投資人投資認購上述「HSBC信託公司債」，使如附表一所示投資人陷於錯誤，投資如附表一所示款項，並匯款至香港格捷管理顧問公司設立於HSBC銀行帳號000000000000號帳戶，確認收款無誤後，方與投資人簽訂合約書，將合約書連同自行委託印製之空白香港格捷管理顧問公司「HSBC信託公司債券」寄至香港，經由香港地區真實姓名、年籍不詳自稱「JOVI」引薦，由真實姓名、年籍不詳自稱「李雯蔚（Vivivan Li）」之成年男子於空白之香港格捷管理顧問公司「HSBC信託公司債券」上套印戶名、信託專戶、債券編號、債券金額、債券利率、閉鎖年期、保本額度、募集機構、償還方式及日期等內容，再於該信託公司債券上加蓋香港格捷管理顧問公司鋼印後，將該信託公司債券再寄回臺灣，復由前揭業務員交由投資人收執。再接續於105年6月至同年10月間，偽稱中國銀行（香港）有限公司（下稱中國銀行）委託香港格捷管理顧問公司，以香港格捷管理顧問公司名義，募集、發行「中國銀行（香港）信託公司債」，另增設到期保證贖回年利率6%之話術，再以前開相同手法募集、發行香港格捷管理顧問公司「中國銀行（香港）信託公司債」，致如附表二所示投資人陷於錯誤，匯款如附表二所示款項至謝明旭設立於中國銀行帳號00000000000000號帳戶，確認匯款無訛後，由同為「JOVI」所引薦之香港地區真實姓名、年籍不詳自稱「鄧志興」、「方磊」之成年男子，以前揭相同手法於空白之香港格捷管理顧問公司「中國銀行（香港）信託公司債券」上套印戶名、信託專戶、債券編號、債券金額、債券利率、閉鎖年期、保本額度、募集機構、償還方式及日期等內容，再於該信託公司債券上加蓋香港格捷管理顧問公司鋼印後，將該信託公司債券再寄回臺灣，復由前揭業務員交由投資人收執。而共同以上揭約定並給付與原本顯不相當之報酬之方式，向不特定之投資人總計收受投資資金如附一、二所示金額折合新臺幣（下同）3,233萬5,230元。二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序方面（證據能力部分）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖有部分屬傳聞證據，惟公訴人、被告謝明旭、陳裕強分別於本院107年1月24日、107年3月28日準備程序中及107年7月12日以刑事答辯狀表示其就證據能力同意有證據能力、無意見（見本院卷㈠第31頁反面、第 138頁、第189頁），且於迄至本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，則本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前開證據資料均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告謝明旭迭於偵查中及本院審理時均坦認犯行，而被告陳裕強於偵查中及本院審理時就前揭香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券亦均坦認犯行，而就香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券部分，雖於偵查中否認其有參與，然業於本院審理時坦認犯行。且經被告謝明旭於偵查中檢察官訊問時以證人身分具結證述屬實（見臺北地檢署106年度偵字第13412號偵查卷㈢第13頁至第45頁），證人即被告謝明旭、陳裕強所招募之業務員游卉榕、陳佳弘、陳顥元、賴名儀、曾郁翔亦分別於調查局詢問時、偵查中檢察官訊問時具結證述綦詳（見臺北地檢署106年度偵字第13412號偵查卷㈠第52頁至第61頁、第71頁至第76頁、第91頁至第94頁、第105頁至第109頁、卷㈢第26頁至第35頁）。復經證人即投資人林多惠、張鼎聖、張盈芬、許援真、呂亞鴻、陳美玲、林宜潔、李昌翰、李達信、黃秀英、邱愉婷、吳淑華、游雯婷分別於調查局詢問時證述明確（見臺北地檢署106 年度偵字第13412號偵查卷㈠第120頁至第122頁、第140頁至第141頁、第156頁至第157頁、第160頁至第163頁、第167頁至第168頁、第172頁至第173頁、第177頁至第185頁、第201頁至第202頁、第215頁至第216頁、第224頁至第226頁、第 244頁至第246頁）。㈡並有扣押物編號E-8：「鄧志興」、「方磊」名片、扣押物編號C-5：格捷國際有限公司（香港）申登資料、扣押物編號C-9-1：格捷國際有限公司（香港）註冊證明書、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債申購合約書、證人林多惠香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券、匯出匯款交易憑證、協議書、委託書、證人張鼎聖匯出匯款通知書、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債申購合約書、委任契約、協議書、證人張盈芬、許援真、呂亞鴻、陳美玲、許秀雅、朱聖雯之協議書、委託書，證人李達信之香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券、匯款資料、中國銀行（香港）信託公司債申購合約書，證人黃秀英、邱愉婷、吳淑華匯款之外匯匯出匯款申請暨賣匯水單、外匯收支或交易申報書、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券、匯款資料、中國銀行（香港）信託公司債申購合約書、收據、「淡定理財法」廣告資料、陳顥元名片、經濟部105年11月24日經授商字第10501273580號函及檢送香港商格捷管理顧問公司歷次登記資料、105年7月25日經授商字第10501177090號函、臺北市政府105年11月23日府產業商字第10594623700號函及檢送臺灣格捷國際公司登記案卷、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司106年5月9日（106）台匯銀（總）字第36511號函覆：「匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司並無委託香港商格捷國際管理顧問股份有限公司發行信託公司債，亦無香港上海匯豐銀行委託香港商格捷國際管理顧問股份有限公司在台發行信託公司債之紀錄及資料」、大陸商中國銀行股份有限公司臺北分行105年11月25日函中銀臺銀（2016）100號函覆：「中國銀行（香港）從未發行信託公司債此類債券」、中央銀行外匯局106年5月5日台央外捌字第1060019082號函及所提供104年1月1日至106年3月31日國外受（匯）款人交易資料歸戶彙總及明細表計、外匯收支資料閱表說明、中央銀行外匯局105年11月24日台央外捌字第1050046571號函及所提供103年1月1日至105年10月31日外匯收入、支出歸戶彙總及明細表計、國外受（匯）款人交易資料歸戶彙總及明細表、外匯收支資料閱表說明、藍格印刷公司提供之謝明旭及格捷公司委託藍格印刷公司印刷的明細、被告謝明旭於106年3月31日提供購買香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債客戶名單及金額統計表、扣押物編號C-14：客戶屆期提醒通知表等件在卷可憑（見臺北地檢署106年度偵字第13412號偵查卷㈠第50頁、第77頁至第78頁反面、第123頁至第139頁、第 142頁至第155頁反面、第158頁至第159頁、第164頁至第166頁反面、第170頁至第171頁、第174頁至第176頁、第187頁至第200頁、第203頁至第213頁、第217頁至第223頁、第227頁至第243頁、第247頁至第261頁、卷㈡第1頁至第110頁、第116頁至第140頁）。㈢復有扣案如附表三、四、五所示之物及被告謝明旭所陳投資人到期還本明細、協議書、匯款委託書、歸還投資人還款明細表、匯款憑單，被告陳裕強所陳還款予投資人之匯款單據等件在卷可佐（見臺北地檢署106年度偵字第13412號偵查卷㈢第3頁至第5頁、本院卷㈠第19頁至第21頁反面、第53頁至第135頁、第142頁至第148頁、第152頁至第174頁、第191頁至第199頁）。㈣綜上，本件被告謝明旭、陳裕強之犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑之理由：㈠按依財政部前參證券交易法第6條第1項之授權，核定之「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」（財政部81年2月1日臺財證㈡第50778號函可資查證），本案香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券，既屬外國之公司債，自屬證券交易法第6條第1項所稱經財政部核定之其他有價證券，而應受同法第22條第1項所定非向主管機關申報生效，不得募集、發行之限制，合先說明。㈡再證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，係指行為人對於有價證券之募集、發行或買賣，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差效果。被告謝明旭、陳裕強身為香港格捷管理顧問公司之負責人，當知香港格捷管理顧問公司並無發行信託公司債，其利用不知情之業務員陳佳弘、陳顥元、游卉榕、曾郁翔及賴名儀以上開事實欄所載對投資人誆稱香港格捷管理顧問公司在臺募集、發行前開香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券，自屬對於有價證券之募集、發行，有虛偽、詐欺之情，而違反證券交易法第20條第1項之規定。又被告謝明旭、陳裕強係以香港格捷管理顧問公司名義為上開行為，是核被告謝明旭、陳裕強所為均係⑴違反證券交易法第22條第1項有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之規定，應依證券交易法第174條第2項第3款之規定論處；⑵違反證券交易法第20條第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款論處；⑶違反銀行法第29條、第29條之1，而犯同法第125條第3 項、第1項前段之罪，檢察官於起訴時漏未引用證券交易法第22條第1項、第174條第2項第3款之規定，惟起訴書犯罪事實欄業已載明此部分犯行，且經本院於審理時當庭諭知所犯法條，自應由本院併與審究。而被告謝明旭、陳裕強為香港格捷管理顧問公司之負責人，依證券交易法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項則規定，法人犯前二項之罪，處罰其行為負責人，檢察官於起訴時漏引證券交易法第 179條、銀行法第125條第3項之規定，應予補充。㈢又證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，係為維護證券市場之誠信而設。違反該條項規定者，為證券詐欺罪，應依同法第171條第1款規定論處。就有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有詐欺行為之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物。揆其立法意旨，係以證券詐欺罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券記載內容判斷該證券之價值，如有藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設刑罰以嚇阻不法，此為刑法詐欺取財罪之特別規定（最高法院99年度台上字第3110號判決、84年度台上第1127號判決意旨參照），故證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，已包含詐欺取財罪質，毋庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名，起訴書認應另論刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有誤會。㈣被告謝明旭、陳裕強與自稱「李雯蔚（Vivivan Li）」、「鄧志興」、「方磊」之人間，就上揭犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法28條之規定，論以共同正犯。被告謝明旭、陳裕強利用不知情之業務員陳佳弘、陳顥元、游卉榕、曾郁翔及賴名儀遂行本案犯行，則為間接正犯。㈤又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券交易法第22條第1款所謂募集、發行有價證券，與銀行法第29條、第 29條之1非法經營銀行業務之行為，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆在我國境內從事上開行為，當屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為集合犯包括的一罪。是本案被告謝明旭、陳裕強雖於前揭時間內持續多次共同募集、發行本案有價證券、非法經營銀行業務，亦分別僅成立一罪。又其等以一行為觸犯上開證券交易法第174條第2項第3款、證券交易法第171條第1項第1款、銀行第125條第3項、第1項前段等罪名，為想像競合，應依刑法第55條之規定從一情節較重者即銀行法第125條第3項、第1項前段非法經營銀行業務罪處斷。㈥而「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」銀行法第125條之4第2項定有明文，所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂，亦即自白與否當以是否承認犯罪事實，而非以所涉罪名為斷，查被告謝明旭於本案中就其與被告陳裕強向如附表一、二所示之不特定投資人吸收之資金，業經投資人贖回（即出金）及其與被告陳裕強賠付予投資人，是應認定其與被告陳裕強已無犯罪所得（詳後述沒收部分之說明及附表一、二所示），且其於偵查中就本案所涉違反銀行法吸收資金之事實，供承不諱（見臺北地檢署106年度偵字第13412號偵查卷㈠第8頁至第16頁、第34頁至第35頁、卷㈢第8頁至第15頁），應依前揭銀行法第125條之4第2項規定，就被告謝明旭部分，減輕其刑。至被告陳裕強於偵查中就香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券部分坦認犯行，雖就香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券部分，雖以其於前揭時間因開刀休養，自身並未銷售香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債等情，而否認犯罪，然其於偵查中業已自承有與被告謝明旭前往香港與自稱「鄧志興」、「方磊」之人洽談銷售香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債之事宜及就業務員為銷售香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債之教育訓練等事實（見臺北地檢署106 年度偵字第13412號偵查卷㈠第43頁、卷㈢第12頁反面、第 13頁），本院認其於偵查中業已自承本案主要犯罪事實（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），是依前揭銀行法第125條之4第2項規定，就被告陳裕強部分，亦減輕其刑。㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。從而，本院審酌被告謝明旭、陳裕強身為香港格捷管理顧問公司、香港商格捷國際管理顧問股份有限公司臺灣分公司、香港格捷國際公司、臺灣格捷國際公司之實際負責人，綜理公司業務，其等犯本案之犯行應予責難，雖其等於犯罪後已坦承犯行，且就本案上揭吸收之款項，業已全部依約返還、賠付予投資人，誠屬此類型金融案件罕有之情形，然其等所犯本案犯行，均業依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，已如前述，則依減刑後所宣告之刑，與其等上揭犯行情節合屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自均無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，併此說明。㈧爰審酌被告謝明旭、陳裕強身為香港格捷管理顧問公司、香港商格捷國際管理顧問股份有限公司臺灣分公司、香港格捷國際公司、臺灣格捷國際公司之實際負責人，綜理公司業務，不思循正當管道經營公司業務、取得銷售金融商品之資格，竟以前揭方式對外吸收資金，自104年1月間起至105年10 月間止，共同以上揭方式招攬如附表一、二所示之投資人，所收受之款項總計達3,233萬5,230元，對於國家金融秩序之管理已有危害，然渠等均業已坦認犯行，且就本案上揭吸收之款項，業已全部依約返還、賠付予投資人，已見悔意，衡諸渠等於本案吸收之資金金額、犯罪手段、智識程度、素行暨被告陳裕強所陳之家庭、經濟狀況及其等於本案中所扮演之角色分工等一切情狀，分別量處主文所示之刑，以示懲儆。㈨又被告謝明旭、陳裕強前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷㈡第24頁至第25頁）。而審諸被告謝明旭、陳裕強，於本院業已坦認犯行，深表悔意，且就本案上揭吸收之款項，業已全部依約返還、賠付予投資人（詳如附表一、二所示），是本院認被告謝明旭、陳裕強經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，並審酌其等應係一時失慮觸犯本案，及渠等之智識程度、工作、家庭及經濟狀況等各因素，倘遽令其等入監服刑，對於其等之生涯、家庭恐均有嚴重之影響，本院因認對渠等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑4 年，用啟自新。另為使被告謝明旭、陳裕強能深切記取教訓，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告謝明旭、陳裕強分別於本判決確定後6個月內，向公庫支付30萬元，苟被告謝明旭、陳裕強不履行前述負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。三、沒收部分：按刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。而新法刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一。又修正後同法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項至第5項、第38條之2第1項、第2項，定有明文。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。據此，107年1月31日修正前銀行法第136 條之1雖有規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。惟於刑法關於沒收規定修正後，銀行法第136 條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」考諸其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」是此次修法顯然係有意維持修正前銀行法第136條之1規定，是依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，於107年1月31日修正銀行法第136條之1規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收。而就本件沒收部分：㈠關於犯罪所用之物部分：扣案如附表三、四所示之物，分別為被告謝明旭、陳裕強所有，然核其性質僅係犯罪行為完成後所生文書、僅供證據使用之物，而欠缺刑法上之重要性，或難認與本案犯罪行為有何直接關連之物（如附表三編號7、附表四編號13、14所示之物）。至扣案如附表五之物，則非被告謝明旭、陳裕強所有之物，且亦均非違禁物，爰均不予宣告沒收。㈡犯罪所得部分： 1.關於刑法第38條之1第1項作為「沒收標的」之「犯罪所得」，因係以「剝奪行為人不法利得」之角度出發，而非基於「整體金融秩序危害程度」之立場，故與前述銀行法第125條第1項後段作為「加重處罰要件」之「犯罪所得」，係以「犯罪規模」即「各共同正犯非法招攬投資上繳集團之總吸金金額」為計算標準者，迥然不同。銀行法第125條、銀行法第136條之1條文中固均有「犯罪所得」之用語，惟前者係以吸金規模或總額為計算標準，屬加重本刑要件，無庸考慮是否返還存款，無扣除出金問題；後者參酌修法後刑法有關沒收不當利得之概念，始有估算實際利得後宣告沒收之問題。具體言之，依刑法第38條之1第1項「犯罪所得」之認定，應係指行為人直接因犯罪而來之所有財產增值型態，包括動產及不動產、債權或物權、資金運用、使用利益、成本費用之節省、報酬或對價，均屬「犯罪所得」。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（第38條之1立法理由參照）。此外，正犯（含共同正犯）或共犯（幫助犯、教唆犯）之所以科以刑責加以處罰，係因所參與者均為刑事不法行為，同屬「犯罪行為人」，皆為利得沒收之主體對象，故其等因其犯罪行為所賺取之報酬，縱非由犯罪程序中直接取得，基於沒收新法不當得利衡平措施本質及「任何人都不得保有犯罪所得」之原則，仍為利得沒收之對象，除有特別規定外，自應予以沒收。 ⒉惟查，本案被告謝明旭、陳裕強就本案上揭以香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券所吸收之款項，業已全部依約返還、賠付予投資人（詳如附表一、二所示），是被告謝明旭、陳裕強就本案而言，當已無犯罪所得，是尚無庸宣告沒收。乙、不另為無罪諭知部分壹、公訴意旨另略以：被告謝明旭、陳裕強基於偽造有價證券之犯意，自104年1月起，以香港格捷管理顧問公司名義，透過人力銀行網站招募不知情之員工陳佳弘、陳顥元、游卉榕、曾郁翔及賴名儀等擔任業務員，冒用香港上海匯豐銀行有限公司（下稱HSBC）委託香港格捷顧問公司在臺募集、發行「信託公司債」名義，並將合約書連同自行委託印製之偽造空白之HSBC信託公司債券寄至香港，經由香港地區真實姓名、年籍不詳自稱「JOVI」引薦，由真實姓名、年籍不詳自稱「李雯蔚（Vivivan Li）」之成年男子於空白之香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券上套印戶名、信託專戶、債券編號、債券金額、債券利率、閉鎖年期、保本額度、募集機構、償還方式及日期等內容，再於該信託公司債券上加蓋香港格捷管理顧問公司鋼印後，完成偽造之HSBC「信託公司債」後，再寄回臺灣，復由前揭業務員交由投資人收執而行使之。再接續於105年6月至同年10月間，冒用中國銀行（香港）有限公司（下稱中國銀行）委託香港格捷管理顧問公司募集、發行中國銀行（香港）「信託公司債」名義，由同為「JOVI」所引薦之香港地區真實姓名、年籍不詳自稱「鄧志興」、「方磊」之成年男子，以前揭相同手法偽造中國銀行（香港）信託公司債券，並寄送回臺交付被害人而行使之。因認被告謝明旭、陳裕強亦涉犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪嫌云云。貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。參、刑法第201條之偽造有價證券罪，以無權簽發之人，冒用他人名義簽發該有價證券為構成要件，苟行為人基於本人之授權，或其他原因，對於該有價證券本即有權簽發者，縱令其簽發之有價證券內容係屬虛偽之意思表示，除因持以行使，而合於詐欺、背信等其他刑罰之規定，應依各該罪處罰外，尚無偽造行為之可言，自難令負偽造有價證券罪責（最高法院53年台上字第1810號判例、82年度台上字第209號判決意旨參照）。揆諸卷附前揭香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券所載及申購合約書之約定（見臺北地檢署106年度偵字第13412號偵查卷第64頁至第68頁反面、第123頁至第134頁反面），可知本案香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券其募集機構均為香港格捷管理顧問公司，前揭公司債券亦係蓋用香港格捷管理顧問公司之鋼印，是被告謝明旭、陳裕強所為係以香港格捷管理顧問公司名義，發行、募集香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債券、香港格捷管理顧問公司中國銀行（香港）信託公司債券，其等雖有前開違反證券交易法第20條第1項證券詐欺罪，應依同法第171條第1項第1款規定論處之情，然其以自己擔任負責人之香港格捷管理顧問公司名義製作前開公司債券，揆諸前開判例、判決意旨，尚難論以偽造有價證券罪，起訴書認應另論以刑法第201條偽造有價證券罪云云，容有誤會，然因渠等此部分之所為，如構成犯罪，與渠等前揭業據起訴並經本院論罪科刑之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，是爰就此部分均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第3項、第1項前段，證券交易法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官曾揚嶺起訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 27 日刑事第十六庭審判長法官胡宗淦法官高若珊法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官李玟郁中華民國 107 年 8 月 27 日附表一：香港格捷管理顧問公司HSBC信託公司債統計表附表二：香港格捷管理顧問公司中國銀行香港分行信託公司債統計表附表三： ┌───┬─────────────┬────┬────┬─────┐ │編號 │物品名稱 │數量 │所有人 │備註（扣押│ │ │ │ │ │物編號） │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │1 │臺北富邦銀行匯款委託書 │20張 │謝明旭 │C-1 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │2 │手札： │8張 │謝明旭 │C-2 │ │ │C-2-1：筆記資料6張 │ │ │ │ │ │C-2-2：筆記資料2張 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │3 │格捷國際有限公司（香港）股│1本 │謝明旭 │C-3 │ │ │票 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │4 │格捷國際有限公司（香港）董│1本 │謝明旭 │C-4 │ │ │事登記名冊 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │5 │格捷國際有限公司（香港）申│1本 │謝明旭 │C-5 │ │ │登資料 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │6 │領款切結書 │1張 │謝明旭 │C-6 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │7 │工銀亞洲通知書 │2張 │謝明旭 │C-7 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │8 │名片： │4張 │謝明旭 │C-8 │ │ │①「謝明旭」香港商格 │ │ │ │ │ │ 捷國際財稅資產管理顧問 │ │ │ │ │ │ 股份有限公司台灣分公司 │ │ │ │ │ │ 名片1張 │ │ │ │ │ │②「謝明旭」香港商格 │ │ │ │ │ │ 捷國際財稅資產管理顧問 │ │ │ │ │ │ 股份有限公司台灣分公司 │ │ │ │ │ │ 行政主管名片1張 │ │ │ │ │ │③「鄧志興」中國銀行 │ │ │ │ │ │ （香港）亞太地區投資中 │ │ │ │ │ │ 心主任名片１張 │ │ │ │ │ │④「方磊」中國銀行（香港）│ │ │ │ │ │ 亞太地區投資中心經理名 │ │ │ │ │ │ 片１張 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │9 │C-9-1：格捷國際有限公司（ │10本 │謝明旭 │C-9-1、 │ │ │香港）註冊證明書5本 │ │ │C-9-2 │ │ │C-9-2：格捷國際有限公司（ │ │ │ │ │ │香港）註冊證明書5本 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │10 │筆記本 │1本 │謝明旭 │C-10 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │11 │出金明細 │2張 │謝明旭 │C-11 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │12 │客戶宣告聲明書 │1本 │謝明旭 │C-12 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │13 │客戶資料 │1本 │謝明旭 │C-13 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │14 │客戶屆期提醒通知表 │1本 │謝明旭 │C-14 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │15 │存摺： │5本 │謝明旭 │C-15-1、 │ │ │①「謝明旭」國泰世華銀行北│ │ │C-15-2 │ │ │新分行，帳號：000000000000│ │ │ │ │ │號帳戶活期儲蓄存款存摺 │ │ │ │ │ │②「謝明旭」國泰世華銀行館│ │ │ │ │ │前分行，帳號：000000000000│ │ │ │ │ │號帳戶外匯綜合存款存摺 │ │ │ │ │ │③「謝明旭」台北富邦銀行西│ │ │ │ │ │松分行，帳號：000000000000│ │ │ │ │ │號帳戶存摺 │ │ │ │ │ │④「謝明旭」新店碧潭郵局，│ │ │ │ │ │帳號：00000000 000000號帳 │ │ │ │ │ │戶中華郵政存簿儲金簿存摺 │ │ │ │ │ │⑤格捷國際有限公司籌備處陳│ │ │ │ │ │佳弘」兆豐國際商業銀行城中│ │ │ │ │ │分行，帳號：00000000000號 │ │ │ │ │ │帳戶存摺 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │16 │HSBC信託公司債申購合約書18│18本 │謝明旭 │C-16-1、 │ │ │本 │ │ │C-16-2 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │17 │C-17文件資料： │1本 │謝明旭 │C-17 │ │ │雜件資料1本 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │18 │銀行憑證資料 │5張 │謝明旭 │C-18 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │19 │電子產品（隨身碟） │1個 │謝明旭 │C-19 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │20 │電子產品（手機：電話號碼 │1支 │謝明旭 │C-20 │ │ │0000000000） │ │ │ │ └───┴─────────────┴────┴────┴─────┘ 附表四： ┌───┬─────────────┬────┬────┬─────┐ │編號 │物品名稱 │數量 │所有人 │備註（扣押│ │ │ │ │ │物編號） │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │1 │筆記本 │1本 │陳裕強 │E-1 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │2 │文件資料： │2本 │陳裕強 │E-2-1、 │ │ │E-2-1：開戶申請書等 │ │ │E-2-2 │ │ │ 雜件資料7張 │ │ │ │ │ │E-2-2：匯款單等4張 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │3 │文件資料 │3本 │陳裕強 │E-3 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │4 │銀行月結單 │1本 │陳裕強 │E-4 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │5 │銀行帳戶資料 │1本 │陳裕強 │E-5 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │6 │存摺： │6本 │陳裕強 │E-6 │ │ │①「陳裕強」華南商業 │ │ │ │ │ │ 銀行基隆港口分行帳戶存摺│ │ │ │ │ │ 2本 │ │ │ │ │ │②「陳裕強」玉山銀行 │ │ │ │ │ │ 信義分行帳戶存摺1本 │ │ │ │ │ │③「陳裕強」國泰世華 │ │ │ │ │ │ 銀行忠孝分行帳戶存摺1本│ │ │ │ │ │④「陳裕強」台北富邦 │ │ │ │ │ │ 銀行大同分行帳戶存摺2本│ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │7 │電子產品（隨身碟） │1支 │陳裕強 │E-7 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │8 │名片： │2張 │陳裕強 │E-8 │ │ │①「鄧志興」中國銀行 │ │ │ │ │ │ （香港）亞太地區 │ │ │ │ │ │ 投資中心主任名片②「方 │ │ │ │ │ │磊」中國銀行（ │ │ │ │ │ │ 香港）亞太地區投資中心 │ │ │ │ │ │ 經理名片 │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │9 │HSBC信託公司債申購合約書 │20本 │陳裕強 │E-9-1至E-9│ │ │ │ │ │-20 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │10 │客戶宣告聲明書 │3張 │陳裕強 │E-10 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │11 │HSBC公司債合約書 │1本 │陳裕強 │I-1 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │12 │文件資料：匯款、出金等資料│1本 │陳裕強 │K-1 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │13 │旭偉有限公司資料 │1本 │陳裕強 │K-2 │ ├───┼─────────────┼────┼────┼─────┤ │14 │旭偉有限公司印章 │3個 │陳裕強 │K-3 │ └───┴─────────────┴────┴────┴─────┘ 附表五： ┌──┬──────────────┬──────┬──────┬──────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │所有人 │備註（扣押物│ │ │ │ │ │編號） │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │1 │HSBC信託公司債申購合約書 │2本 │陳佳弘 │H-1-1、 │ │ │ │ │ │H-1-2 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │2 │外匯水單 │1張 │陳佳弘 │H-2 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │3 │文件資料 │2本 │陳佳弘 │H-3-1、 │ │ │①H-3-1：外匯掛單操作績效評 │ │ │H-3-2 │ │ │ 估表等雜件資料1本 │ │ │ │ │ │②H-3-2：H-www .hedgemarketi│ │ │ │ │ │ n本 │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │4 │中國銀行信託公司債資料1本 │1本 │陳佳弘 │H-4 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │5 │業外配合顧問人員協議合約書 │1本 │陳佳弘 │H-5 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │6 │銅金資源公司債券認購資料 │2本 │陳佳弘 │H-6-1、 │ │ │ │ │ │H-6-2 │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │7 │電子產品（IPHONE）1支 │1支 │陳佳弘 │H-7 │ └──┴──────────────┴──────┴──────┴──────┘ 附錄本案論罪法條證券交易法第20條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。證券交易法第171條有下列情事之一者，3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣臺北地方法院106年度金訴字第48號

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