106年度金重訴字第20號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：108 年 05 月 15 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 106年度金重訴字第20號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　楊志惇選任辯護人　彭聖超律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第23478號、105年度偵字第6272號、105年度偵字第6302號、 105年度偵字第15175號、106年度偵字第6119號、106年度偵字第8005號、106年度偵字第8012號、106年度偵字第8013號、106年度偵字第8016號、106年度偵字第8268號）及移送併辦（107年度偵字第6539號、107年度偵字第6540號），本院判決如下：主文楊志惇犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年捌月；又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、楊志惇明知未經主管機關許可，非銀行不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且其實際上已無經營買賣酒類業務，竟意圖為自己不法之所有，基於非法吸收資金及詐欺取財之單一集合犯意，向不特定人招攬投資，並先後為下列行為：㈠、楊志惇於民國104 年10月13日在不詳地點以通訊軟體向李奕萱佯稱其經營金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）旗下代理商而從事酒類買賣業務，倘投資新臺幣（下同）100 萬元，可於每月20日獲得5 萬元利潤，致李奕萱不疑有他而陷於錯誤，乃於104 年10月14日匯款100 萬元至附表一編號1 所示楊志惇台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）江翠分行帳號00000000000000帳戶內，楊志惇以詐術方式收受款項，並約定上揭相當於年利率60％之顯不相當利潤，而非法經營收受準存款之業務。嗣楊志惇未依約給付上開紅利，李奕萱始知受騙。㈡、楊志惇又於105 年2 月間在臺北市○○區○○○路000 號地下1 樓海峽會餐廳內向黃莉棋詐稱其經營金門酒類業務獲利極豐且資產雄厚，倘投資100 萬元，每月可獲得37,000元利潤，致黃莉棋誤信為真而分別於105 年2 月17日、105 年3 月18日、105 年3 月21日分別匯款70萬元、230 萬元、270 萬元至附表一編號1 所示帳戶，楊志惇即以此詐術方式收受款項，並給付上揭相當於年利率44.4％之顯不相當利潤，而非法經營收受準存款之業務，嗣楊志惇始終未能依約給付全數分紅，黃莉棋方知受騙。二、楊志惇明知其與不知情之女友黃靖怡（涉犯詐欺及使公務員登載不實罪嫌，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以104 年度偵字第23478 、106 年度偵字第6119號、106 年度偵字第8013號為不起訴處分確定）間並無買賣坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上同段5860建號（門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 ○0 號3 樓）、5865建號（門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 ○0 號3 樓）建物（上開土地及房屋合稱內湖房地）之真意，竟仍基於使公務員登載不實之犯意，委由不知情之王克平填載出賣人為楊志惇、買受人為黃靖怡之土地登記申請書及土地、建築物所有權買賣移轉契約書，並於104 年8 月4 日向臺北市中山地政事務所申辦內湖房地買賣所有權移轉登記，使不知情之地政事務所承辦公務員經形式審查後將該不實事項登載於職務上所掌之土地及建物登記簿冊、異動清冊等公文書上，並於104 年8 月7 日完成登記，足生損害於地政機關對土地及建物登記管理之正確性。三、案經李奕萱訴由臺北市政府警察局大同分局移送臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴及黃莉棋訴由同署檢察官偵查移送本院併案審理。理由壹、程序方面：一、告訴人即證人黃莉棋於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且告訴人黃莉棋經本院以證人身分傳訊，予被告及其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得採為證據。被告選任之辯護人認上開證人於偵訊中之證述無證據能力云云，要無可採。二、被告楊志惇及辯護人對於其他本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經當事人全部同意作為證據（見本院卷一第84頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。三、至辯護人雖認同案被告馮于芷（下稱馮于芷，107 年1 月12日經本院通緝在案）及證人鄭梃耀、李隆富、陳恒良、陳皆勳、王婉麗、嚴志寧、李秀珍、葉巧仁、鍾仲威、鍾蓓妮、張文威、羅梅芝、劉念婷、鄭曜東、盧建忠、胡秀貞、呂志偉於調查局詢問及偵查中之陳述無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自無庸贅其證據能力之有無。四、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734 號判決意旨參照）。查本件告訴人鄭梃耀所提出被告與馮于芷間之LINE對話紀錄照片（見104 年度偵字第23478 號卷【下稱偵23478 號卷】二第36至58頁，係告訴人鄭梃耀自行翻拍馮于芷手機內之LINE對話紀錄而得，此經告訴人即證人鄭梃耀、鄭曜東於本院審理中具結證述明確（見本院卷二第38頁、第161 頁），核非國家機關基於公權力之行使所取得，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予判斷應否排除。又因被告及辯護人未說明有何私人故意以暴力、刑求違背自白或證言任意性，而有高度虛偽可能性之情形，揆諸前揭說明，應認此對話紀錄翻拍照片有證據能力。五、另以下援引之其餘非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體部分：一、違反銀行法及詐欺取財部分：㈠、訊據被告固坦承其於上開時地向告訴人李奕萱、黃莉棋表示可投資其所經營之金門酒類生意並分別取得週年利率60％、44.4％之紅利，嗣告訴人李奕萱、黃莉棋各給付其100 萬元、570 萬元，然其未能依約給付紅利之事實，惟矢口否認有何違反銀行法及詐欺取財犯行，辯稱略以：其與同案被告馮于芷確實有經營金門酒類生意且收入穩定，係因馮于芷有資金需求，其方告知李奕萱、黃莉棋有前揭投資機會，嗣後因馮于芷經營不善而無法周轉方未能如期給付紅利，然其亦已返還李奕萱100 萬元、黃莉棋784,870 元，足認其與上開二人僅為民事債務糾葛云云。㈡、經查： ⒈證人即告訴人李奕萱於偵查及本院審理中證稱：被告之前跟我說他們家是酒商，政商關係良好，有金門酒廠的酒牌，又是金酒公司的代理商，且被告說現在是酒商旺季可以趕快投資，每投資100 萬元，可以獲利7 萬元，2 萬元再給他當佣金，我可以拿到5 萬元，因此我就在104 年10月14日匯款100 萬元到附表一編號1 所示帳戶等語（見臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第15175 號卷【下稱偵15175 號卷】第56至57頁、本院卷二第6 至7 頁），為被告所不爭執（見偵15175 號卷第5 頁），復有被告與告訴人李奕萱通訊軟體對話紀錄、李奕萱存摺明細及台新銀行存入憑條等件為證（見偵15175 號卷第15至35頁），堪以採信。 ⒉又證人即告訴人黃莉棋於偵查及本院審理中證稱：被告在105 年2 月間在海峽會餐廳告訴我，他跟母親馮于芷都有在從事金門高粱酒買賣，其等因與金酒公司關係良好，獲利高且穩定，我可以一起投資，每投資100 萬一個月可以獲利37,000元，因此我就在105 年2 月17日、105 年3 月18日、105 年3 月21日分別匯款70萬元、230 萬元、270 萬元至附表一編號1 所示帳戶。他也曾經為了取信於我，而傳工人在搬貨及跑車的照片給我看等語（見臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第9403號卷【下稱他9403號卷】第76頁），為被告所是認（見他9403號卷第76頁、第163 頁反面），並有臺灣銀行匯款申請書回條聯、中國信託銀行匯款申請書及被告交付告訴人黃莉棋之照片等件為證（見他9403號卷第7 頁、第58至68-1頁），此部分亦堪信屬實。 ⒊從而，依上開告訴人李奕萱、黃莉棋證述可知，被告係以其經營酒類生意，與金酒公司關係良好可得高額獲利為說詞向投資人說明投資方式，據此向投資者收受款項並約定給付高額紅利等情，堪以認定。㈢、詐欺部分： ⒈被告擔任登記負責人之百齡興業有限公司（下稱百齡公司）前從事金門酒類買賣業務等情，固據證人宋慧玲於本院審理中證稱：我是金門新吉祥商店（下稱新吉祥）會計，百齡公司前於103 年至104 年間有向新吉祥進貨，方式是由百齡公司委託我們在金門幫忙收購酒類，因為在金門有房子或店面的人才能向金酒公司申請批售卡，有批售卡才能向金酒公司拿酒，所以百齡公司會來跟我們訂酒，我們再去收購批售卡買酒，然後在金門碼頭交貨給百齡公司，我記得每周大概出貨100 萬元至200 萬元。另外我們也有幫百齡公司向「新店李」訂貨，再由「新店李」出貨給百齡公司，每週大概也是100 萬元至200 萬元等語（見本院卷三第108 至110 頁、第112 至114 頁）；證人蔡金標亦於本院審理中證稱：我從100 年4 月至104 年6 月有與百齡公司從事酒類買賣生意，金額為9 億8,000 萬元，方式是百齡公司跟我下單，我們用拿到的批售卡統一跟金酒公司採購，再跟百齡公司說可以賣多少數量及種類的酒品給該公司，而後請貨運送到百齡公司，但後來到104年5月、6月就開始跳票等語（見本院卷三第114至115頁），並有證人宋慧玲所提供百騏會計師事務所函文1份、百齡公司支票影本8張、百齡公司支付金額明細1紙及證人蔡金標所提供財政部臺北國稅局106年2月23日函暨附件1 份、百齡公司支票影本暨臺灣票據交換所退票理由單1紙、達錩興業有限公司（下稱達錩公司）支票影本2紙、潔茹國際有限公司（下稱潔茹公司）支票影本1紙、馮于芷手寫對帳單1份等在卷可稽（見本院卷三第177至206頁），此節應堪認屬實。 ⒉然查，揆諸上開證人宋慧玲證述可知，新吉祥與百齡公司生意往來僅至104 年間，而參諸新吉祥寄發予馮于芷之訂購訊息僅至104 年7 月17日，且馮于芷亦係於104 年7 月17日最後一次匯款予新吉祥，有百齡公司支付金額明細及對話截圖可徵等件可證（見臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第6302號卷【下稱偵6302號卷】二第133 頁、本院卷三第206 頁），自難認新吉祥於其後仍繼續與百齡公司或被告、馮于芷存有買賣關係。另證人蔡金標證稱與百齡公司從事酒類買賣生意僅至104 年6 月止，核與百齡公司最後給付貨款予其之時間相符，亦有百齡公司支付蔡金標金額明細1 份可參（見本院卷三第197 頁），再參諸百齡公司於104 年7 月3 日為解散登記，此有該公司變更登記表可參（見臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第1596號卷【他1596卷】第34頁反面），而考諸被告於調查局詢問時供稱：百齡公司僅有向新吉祥及蔡金標進貨，另外我有從事老酒買賣生意，但在百齡公司結束營業後，我就沒有再從事老酒買賣等情（見法務部調查局臺北市調查處【下稱調查局卷】一第6 頁反面、第8 頁），則於被告向上開告訴人李奕萱、黃莉棋告知投資訊息時，與上游廠商已無往來，實無經營穩定獲利之酒類買賣生意自明。⒊此外，百齡公司前經營金門酒類買賣方式為透過新吉祥及蔡金標等人向金門當地持有批售卡者收購可向金酒公司申購之酒類運送回臺後再行售出，此經證人宋慧玲、蔡金標證述如前，金酒公司亦於105年9月15日以酒法字第1050012860號函回覆略以：本公司與百齡公司或馮于芷間並無任何採購契約或其他契約關係存在等情明確（見偵6302號卷二第3頁），證人宋慧玲、蔡金標亦證稱沒有聽聞百齡公司有何特別管道可以取得特別酒品等語明確（見本院卷三第112頁反面、第 118頁反面），足證百齡公司、馮于芷或被告並無其他取得金門酒品之渠道可言。 ⒋據此，因上開投資過程中，被告確曾告知告訴人李奕萱、黃莉棋其從事金門酒類買賣業務，並與金酒公司有特殊關係，可因此獲取高額穩定獲利等情，已如前述，而被告明知其與前合作之供貨商均已無往來關係，亦無其他得取得金門酒類之特別管道，竟猶向告訴人李奕萱、黃莉棋佯稱其等可投資金門酒類買賣而獲得高額利潤，促使告訴人李奕萱、黃莉棋匯款投資，自足認被告是以此欺瞞方式施用詐術，而誘騙上開告訴人為前揭投資並交付款項，被告自有詐欺取財之主觀犯意及客觀行為甚明，其上開辯稱僅為民事債務糾葛云云，不足採信。 ⒌至被告辯稱其係因相信馮于芷所稱若能找到投資人挹注資金，則可繼續經營酒類生意等語，方自行尋覓投資人，且於發現馮于芷經營狀況不佳後即分別償還告訴人李奕萱100 萬元、黃莉棋784,870元，足認並無詐欺犯意云云。然查： ①觀諸被告於104 年6 月14日傳送訊息予馮于芷表示：「妳先想辦法顧好金門跟新店李還有劉小姐這邊先開始運轉」、「阿標（即蔡金標）就先暫停。流轉之後每月還阿標多少」、「加油」等語，馮于芷則回覆：「還沒有弄到明天怎麼辦」、「有？」，被告回以：「我已經無能為力了」，馮于芷則稱：「那麼怎麼辦呀不能做怎麼辦」、「好想好死一了百了已撐不住了」等語，被告回稱：「妳死我更想死」；104 年6 月17日被告又傳送訊息予馮于芷表示：「不要每天問我在幹嘛好嘛」、「晚上都在外面處理妳債務問題」；104 年7 月10日馮于芷傳送訊息予楊志惇表示：「阿標很煩快死了」，楊志惇回稱：「不要理他就跟他說每月攤還多少」、「不然我們也沒有辦法」等語（見偵23478 卷二第37至38頁），又被告於調查局中供認：於104 年6 月間陸續有人告我及我母親，我才知道他們有牽扯到一些投資的糾紛等語（見調查局卷一第7 頁反面），足見被告於104 年6 月起即已知悉百齡公司已無法支付供貨廠商貨款，且其母馮于芷與多投資人有債務糾葛而待解決。據此，倘被告認馮于芷確有能力處理欠款繼續營運，被告豈有於104 年7 月3 日親自辦理百齡公司解散登記之理？是被告辯稱係受馮于芷欺瞞方向告訴人李奕萱、黃莉棋告知投資事宜云云，顯與客觀事實有悖而不足採信。 ②又被告固於105 年6 月29日還款100 萬元予告訴人李奕萱，並經李奕萱撤回告訴，有民眾請求警察機關撤回告訴案件申請書1 紙附卷可稽（見偵15175 卷第3 頁），然告訴人李奕萱早於104 年11月19日、同年月20日、同年月23日屢次向被告請求返還100 萬元，詎被告竟回以：「我想跟妳發生關係」、「去報警啊我又沒騙你什麼」、「最討厭別人恐嚇我」等語，而拒不返還款項，有被告與李奕萱之對話紀錄截圖可參（見偵15175 卷第28至32頁），嗣李奕萱於105 年4 月30日至臺北市政府警察局大同分局提告，並於本院另提起民事訴訟，被告於105 年6 月4 日始與李奕萱和解成立而承諾還款，此有臺北市政府警察局大同分局調查筆錄及本院105 年度訴字第1446號和解筆錄各1 份可佐（見偵15175 卷第8 頁、第121 頁），且被告早於104 年6 月間即知悉馮于芷經濟狀況不佳，業經敘述如前，足認被告事後還款與否與馮于芷經營狀況全然無涉，被告此部分所辯，洵無可信。 ③另被告雖曾給付部分紅利予告訴人黃莉棋，此經告訴人黃莉棋證述明確（見本院卷二第164頁反面），並有告訴人黃莉棋存摺影本1份在卷可考（見本院卷三第252至255頁），然自105年3月起，被告即以政黨輪替而無法將金門高粱酒運到大陸地區云云為由而未能依約給付足額紅利予證人黃莉棋，此經告訴人黃莉棋證述在卷（見他9403號卷第76頁），且為被告所不爭執（見他9403號卷第76頁），惟被告或百齡公司於104年7月後已不再繼續從事酒類買賣等情，已如前述，且其辯稱係因發覺馮于芷事後經營不良方以自身財產退還黃莉棋等情，復無客觀事證可佐，自屬無據。㈣、違反銀行法部分： ⒈按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。同法第29條之1 規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣有異，則上開條文立法理由所謂參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。又銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符。且是否「顯不相當」，自應從「投資人」及「募資者」之角度予以綜合觀察（最高法院106 年度台上字第3713號判決意旨參照） ⒉查國內合法金融機構103 年間至106 年間公告之1 年期定存利率僅約為1 ％至2 ％，此為公眾周知之事實，而本案被告承諾給予投資人獲取利潤之報酬，依上開告訴人之指證，平均可於投資期1 個月內即可取得5 ％及3.7 ％之利潤（相當於年息60％、44.4％），已高過國內合法金融機構103 年間至106 年間公告之1 年期定存利率至少達數倍至數十倍以上，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1 之「與本金顯不相當之報酬」。又被告係以經營金門酒類業務為虛名，藉由高額利潤吸引投資人李奕萱、黃莉棋給付投資款等情，已如前述，則被告與告訴人李奕萱、黃莉棋約定之交易模式，確係屬銀行法規範之「收受準存款」行為無訛。 ⒊而銀行法第29條之1 所規範之收受存款行為，不以行為人公開、主動招攬為限，客觀上僅須行為人參與吸收不特定人或多數人之資金或收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之利息者，即足當之。再按銀行法第29條之1 所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂（最高法院107 年度台上字第301 號判決意旨參照）。經查，被告與告訴人李奕萱、黃莉棋均僅為一般朋友關係，此經告訴人李奕萱、黃莉棋證述在案（見偵15175 卷第55頁反面、本院卷二第22頁反面），被告亦自承：當時李奕萱、黃莉棋問我有沒有生意可以作，我就介紹她們投資等語（見本院卷三第243 頁），足見被告吸收資金的對象並非一開始即為特定之人，而毌寧不存在資格限制，處於可隨時增加之狀態，即與「不特定人」之構成要件相合。是被告辯稱此僅為單純介紹友人投資，而與吸金行為無關云云，諉無足採。㈤、被告與馮于芷就上開犯行並無犯意聯絡： ⒈經查，告訴人李奕萱於偵查中證稱：當時是被告跟我說上開投資方案，他沒有說他媽媽在作酒類生意，我感覺他媽媽是家庭主婦等語（見偵15175 卷第57頁反面）；告訴人黃莉棋於偵查及本院審理中均證稱：我沒有跟馮于芷接觸過，我會連馮于芷一起提告是因為看到新聞等語（見他9403卷二第75頁、本院卷二第163 頁反面至164 頁），足認上開告訴人與馮于芷均無實際接觸。 ⒉又告訴人黃莉棋雖證稱：被告每次要我匯錢時，都會跟我說他要跟他媽媽說一聲等語（見本院卷二第163 頁反面），然因告訴人黃莉棋係將款項匯入附表一編號1 所示帳戶，而附表一編號1所示帳戶為被告親自持用等情，為被告所自承（見本院卷三第93頁），告訴人黃莉棋於105年2月17日、105 年3月18日、105年3月21日分別匯款70萬元、230萬元、270 萬元至附表一所示帳戶後，被告雖於105年3月18日現金取款200萬元、105年3月21日現金取款220萬元，然上開款項無證據證明確實交付馮于芷，且其餘小額提款、匯款，亦未見與馮于芷有何關聯，另馮于芷就此部分於偵查及本院審理中均未曾到庭說明，是依卷內現存事證，尚無從認定馮于芷共同參與上開詐欺或吸收資金之行為，是檢察官認就告訴人黃莉棋部分之犯行被告與馮于芷有犯意聯絡或行為分擔，容有誤會，併此指明。㈥、綜上所述，被告所辯，均屬卸責飾詞，委無可採。本案事證明確，被告此部分犯行均堪認定，應予依法論科。二、使公務員登載不實部分：㈠、事實欄二所示犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷三第242 頁反面），核與證人黃靖怡於偵查中證述相符（見偵24378 號卷二第134 至135 頁），並有臺北市中山地政事務所106 年5 月5 日北市中地籍字第10630827900 號函及所附土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、（一般買賣）臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書（內湖分處）、臺北市稅捐稽徵處內湖分處104 年契稅繳款書、被告及黃靖怡身分證影本、印鑑證明、臺北市中山地政事務所土地及建物所有權狀等件在卷可憑（見偵23478 卷二第209 至217 頁），從而，被告之任意性自白應屬可信。㈡、按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決參照）。另土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，應依刑法第214 條使公務員登載不實罪論處（最高法院97年度台上字第734 判決意旨參照）。此外，土地登記之原因乃土地登記之要件之一，不同原因對於審查之程序、稅捐之核課等均有差異，既非本於買賣之關係，矇使地政機關將以買賣為由登載於土地登記簿上，自足以生損害於地政機關土地登記之正確性及公信力，所為自應構成刑法第214 條之罪（司法院78年11月24日廳刑一字第1692號函研究意見參照）。查被告明知其與不知情之黃靖怡並無買賣內湖土地之真意，卻利用不知情之王克平，製作內容之土地登記申請表、不實土地及建築改良物買賣所有權買賣移轉契約書等文件，並以持向臺北市中山地政事務所以買賣為原因辦理所有權移轉登記，使承辦之臺北市中山地政事務所不知情承辦人員辦理本案不動產之移轉登記時，為書面審查發生錯誤，而據以認定被告與黃靖怡間因買賣而移轉不動產予黃靖怡之不實事項，自足以生損害於地政機關對土地及建物登記管理之正確性及公共信用性。㈢、綜上，本件事證明確，被告此部分犯行堪以認定。三、論罪科刑之法律適用：㈠、新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒉被告行為後，銀行法第125 條第1 項於107 年1 月31日修正公布、於同年2 月2 日施行。原條文「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。就是否符合加重刑罰要件1 億元之計算標準，雖由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，惟依照本條修正理由載明：……⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但就加重處罰之構成要件，並無變更原有實務見解之意，是修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係原有司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。 ⒊再按銀行犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。該規定同經前開修正為「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1 項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125 條之4 之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形。 ⒋綜上所述，銀行法上開修正並無法律變更之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法之規定。㈡、核被告就犯罪事實一部分所為，係犯銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項前段之非銀行經營收受準存款業務罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；犯罪事實二部分所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，又被告利用不知情之王克凡申辦系爭房地之所有權移轉登記，以遂行使公務員登載不實之犯罪行為，屬間接正犯。㈢、又刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高法院98年度台上字第3093號判決要旨參照）。查被告利用前揭同一類似方案，多次招攬投資人之違反銀行法犯行，均係基於吸收資金而非法經營銀行收受準存款業務之單一決意而為，在法律概念上僅有一業務行為，應包含於一個業務行為內，屬於集合犯之實質一罪。㈣、再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺取財罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院105 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告以一行為同時犯非法經營收受準存款業務罪及詐欺取財罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以一非法經營收受準存款業務罪處斷。㈤、被告就上開所犯非法經營收受準存款業務罪與使公務員登載不實罪，犯意個別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。㈥、至臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第6539號移送本院併案審理關於被告對告訴人黃莉棋詐欺取財及非法吸金部分，與已起訴之犯罪事實一部分有事實同一之一罪關係，本院自應併予審理。㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思己力賺取所需財物，明知其已無實際經營酒類營生等事，且其前所登記為負責人之百齡公司負債累累，其自身亦涉其餘債務糾紛，竟罔顧告訴人等之信賴，向告訴人等以前述不實詐術佯稱可賺取高額報酬，使告訴人等因此陷於錯誤而交付金錢，以前揭與本金顯不相當之利潤等金錢利益為餌，誘使告訴人等出資，導致告訴人等投入款項，是被告所為不但造成告訴人等財產上之重大損失，亦對國家金融秩序之管理造成危害。再考量被告違法吸金非但侵害告訴人等之財產法益，並危害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，又其以不實事項為由向地政事務所辦理所有權移轉登記之手段，亦危害不動產登記制度之正確性，殊不可採。此外，復衡諸被告業已返還李奕萱100 萬元、黃莉棋784,870 元，及其坦認犯罪事實二部分犯行之犯後態度，及其大學肄業之智識程度、小康之經濟狀況（見調查局卷一第6 頁）暨其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就使公務員登載不實罪部分，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收：㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於107 年2 月2 日生效施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡、本院考量：⒈自從銀行法第136 條之1 之文義規定與法律體系觀之，可知本條規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上已有所不同，顯見立法者係有意在銀行法第136 條之1 與刑法第38條之1 第5 項之間做出區隔，兩者應為不同之解釋，亦不宜以法學解釋方法將「應發還」與「已實際合法發還」同視，而悖於立法者明確表示之意思，故認銀行法第136 條之1 並非限於「犯罪所得已實際合法發還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請求損害賠償之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。⒉又探求立法者制定銀行法第136 條之1 之意旨，可推知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要有別於刑法之特別規定，排除刑事訴訟法第473 條規定之適用。蓋刑事訴訟法第473 條規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往往眾多，而相關之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1 年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，是適用刑法沒收新制的結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或得請求損害賠償之人不利，據此特別在銀行法第136 條之1 為特別規定，此有立法院公報第107 卷第8 期之委員會紀錄可參，故參照銀行法第136 條之1 之立法意旨，違反銀行法之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473 條之規定聲請發還甚明。⒊再銀行法第136 條之1 之立法理由已明確指出：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基於保護得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所得沒收部分回歸適用刑法之規定。綜上，本院認依據修正後之銀行法第136 條之1 之規定，在違反銀行法案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473 條之規定聲請發還。㈢、揆諸上開說明，被告所收受投資人之款項，應優先發還與被害人或得請求損害賠償之人，而就告訴人李奕萱部分業經被告全數返還，然告訴人黃莉棋部分則尚餘4,915,130 元未經返還（計算式：570 萬元－784,870 元＝4,915,130 元），此部分復經告訴人黃莉棋提起刑事附帶民事訴訟請求（本院107年度附民字第462號），是應優先發還而暫不與沒收之。五、不另為無罪諭知部分㈠、公訴意旨另以：被告及馮于芷均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且明知不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受準存款業務及意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，由馮于芷自99年11月間起至104 年10月間（各該告訴人匯款時間詳如附表二所示），在百齡公司，對如附表二編號1 至11所示告訴人佯稱事由略以：⒈馮于芷先生楊中檀係馬防部中將退休，與金門酒廠及金門縣政府關係良好，有軍方管道經營酒類買賣；⒉伊係直接代理商，可取得1 支酒押標金6,000 萬元，6 支酒押標金則為3.6 億元，因資金不足故須集資投資；或⒊伊有投資昇恒昌等機場免稅店，獲利甚佳云云，向不特定多數人招攬投資金門高粱酒或借款，並約定給付如附表二所示與本金顯不相當每月約4 ％至50％之利潤或利息，而許以實際報酬比例，經換算年利率約48％至600 ％間之與本金顯不相當之利潤或利息，以招攬不特定投資人，致使如附表二所示投資人陷於錯誤，誤認投資標的即金門高粱酒將來獲利可期，因此允諾出資，於如附表二所示時間，匯入或給付如附表二所示款項而得逞，計417,311,320 元及美金30萬元，而非法經營銀行收受準存款業務，並以簽發百齡公司支票及馮于芷個人本票方式作為擔保之用，待該等支票或本票到期後未兌現，復以更換票據方式一再展延還款期限，因認被告與馮于芷共同涉犯銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第125 條第1 項後段之非銀行經營收受準存款業務罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。㈢、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度臺上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告不構成犯罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。㈣、訊據被告固坦認其為百齡公司登記負責人並任職於百齡公司等情，然堅詞否認上開犯行，辯稱：其僅為登記負責人，實際工作內容僅為一般事務性工作，其與附表二所示告訴人均無接觸，且附表一編號2 、3 所示帳戶為馮于芷所使用，馮于芷與附表二所示告訴人間之金錢往來其均不知情，自無所謂犯意聯絡或行為分擔等語。㈤、經查： ⒈附表二所示告訴人就投資案與被告無實際接觸： ⑴附表二編號1 部分：告訴人即證人鄭梃耀於檢察事務官詢問、偵查中、另案民事庭審理及本院審理中均證稱：被告本人沒有跟我說過投資的事情，馮于芷剛開始講投資事情的時候，她就會請楊志惇離開。被告是負責金門高梁酒的進出貨及送貨、搬貨等語（見臺灣臺北地方檢察署104 年度他字第9757號【下稱他9757號卷】卷二第103 頁、偵23478 號卷一第147 頁反面、本院卷一第12頁、本院卷二第36頁反面、第40頁、第44頁）；證人鄭曜東於本院審理中證稱：我常常會過去百齡公司店裡看有無進出貨，當時常常看到被告在出貨，會打招呼，但談借款的時候沒有與被告接觸過等語（見本院卷二第158 至159 頁）。 ⑵附表二編號2 部分：告訴人即證人李隆富於檢察事務官詢問、偵查及本案審理中均證稱：被告沒有實際跟我接觸投資的事情，相關支票都是由馮于芷開立。被告一般都在倉庫搬酒，他看到我們來的時候會到店面晃一下，手勢一比人就走了，只是單純打招呼，不會交談等語（見他9757號卷二第102頁、偵23478號卷一第153頁、偵6302卷第54頁、本院卷二第47頁反面、第50頁反面）。 ⑶附表二編號3 部分：告訴人即證人陳恒良於偵查及本院審理中證稱：我沒見過被告，我都是請王婉麗幫我處理等語（見偵23478 號卷二第3 頁反面、本院卷二第71頁）；證人胡秀貞於本院審理中證稱：我沒有實際跟被告接觸過，都是我先生陳恒良及王婉麗在聯繫等語（見本院卷二第66頁反面）。 ⑷附表二編號4 部分：告訴人即證人嚴志寧於偵查及本院審理中證稱：被告沒有跟我說過投資事宜，只有一次在百齡公司與馮于芷談投資時，有看到被告進去又出來，但沒有接觸也沒有講話等語（見他9757卷二第8 頁、本院卷二第137 頁反面）；證人李秀珍於本院審理中證稱：我曾經在店裡看過被告幾次，馮于芷有介紹他因此打聲招呼，馮于芷有說被告在卸貨，幫忙打理店的事情。但在商談投資事宜時，被告都不在旁邊等語（見本院卷二第142 頁）；證人李秀萍於本院審理中證稱：我有在店裡看過被告，馮于芷就介紹這是她兒子，在洽談投資時，被告沒有參與等語（見本院卷二第147 頁）。 ⑸附表二編號5 部分：告訴人即證人鍾仲威於警詢中證稱：係馮于芷以有金酒需求向我借錢，然嗣後未清償，所以我要對馮于芷提出詐欺告訴等語（見臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8720號卷第12頁）。 ⑹附表二編號6 部分：告訴人即證人張文威於本院審理中證稱：與馮于芷說到借款及約定報酬、利息時，被告均不在場，雖然有在百齡公司店裡跟被告見過面，但沒有說過話等語（見本院卷二第93頁、第94頁反面）。 ⑺附表二編號7 部分：證人陳皆勳於偵查中證稱：借款談事情時被告都不在場，他負責做出貨等語（見偵23478 號卷二第4 頁反面）；證人王婉麗於偵查及本院審理中證稱：我與馮于芷洽談投資事宜時，被告均不在場，我也沒跟被告說過投資的事，他是負責幫忙出貨搬酒等語（見偵23478 號卷二第7 頁、本院卷二第62頁、第63頁反面）。 ⑻附表二編號8 部分：告訴人即證人羅梅芝於本院審理中證稱：我之前只有跟被告見過一次面，當時聚餐時馮于芷有向被告介紹我說：「這是媽媽的同學，我有跟他借錢」，被告一直在滑手機沒有看我們，其他沒有接觸過等語（見本院卷二第108 頁反面、第109 頁反面至110 頁）。 ⑼附表二編號9 部分：證人劉念婷證稱：在談投資事宜時，被告沒有在場，我曾經在店裡看過被告，但只有打招呼，沒有交談過等語（見本院卷二第112 頁反面至113 頁） ⑽附表二編號10部分：告訴人即證人盧建忠於偵查及本院審理中證稱：我只有跟被告在店裡見過一次面，沒有交談過等語（見偵6302卷第58頁、本院卷二第125 頁） ⑾附表二編號11部分：告訴人即證人葉巧仁於本院審理中證稱：我只有看過被告一次，他正好在店裡面搬貨，我們沒有正面交談等語（見本院卷二第129 頁反面）。 ⑿綜據上情以觀，附表二所示投資人未曾就投資或借款乙事與被告實際接觸，而均係由馮于芷向其等說明投資或借款方案內容等情，甚為明確。 ⒉百齡公司確實曾經營金門酒類生意： ⑴查證人宋慧玲於本院審理中證稱：百齡公司前於103 年至104 年間有向新吉祥進貨，我記得每周大概出貨100 萬元至200 萬元。另外我們也有幫百齡公司向「新店李」訂貨，再由「新店李」出貨給百齡公司，每週大概也是100 萬元至200 萬元。百齡公司還欠我們742 萬元等語（見本院卷三第108 至110 頁、第112 至114 頁），又百齡公司於103 年12月至104 年7 月間給付貨款共31,818,500元，另積欠貨款742 萬元等情，亦有百齡公司支票影本8 張及百齡公司支付金額明細1 紙可參（見本院卷三第193 至195 頁、第206 頁）。證人蔡金標亦於本院審理中證稱：我從100 年4 月至104 年6 月有與百齡公司從事酒類買賣生意，每個月大約進貨2,000 萬元，總金額為9 億8,000 萬元，只要金門酒廠有出廠的酒都會交給他們，包含建國百年紀念酒、金箔酒、黑金剛酒、選舉酒、家配酒等都有。百齡公司目前尚有欠款未給付給我等語（見本院卷三第114 至115 頁），亦有證人蔡金標所提供財政部臺北國稅局106 年2 月23日函暨附件1 份、百齡公司支票影本暨臺灣票據交換所退票理由單1 紙、達錩公司支票影本2 紙、潔茹公司支票影本1 紙、馮于芷手寫對帳單1 份等在卷可稽（見本院卷三第196 至206 頁），核與被告臉書張貼酒類照片相符（見他11589 號卷第94至96頁），是百齡公司於100 年至104 年至104 年7 月間，確有向上游廠商訂購高額之金門高梁酒以為銷售。 ⑵又告訴人即證人鄭梃耀於另案民事庭審理及本院審理中證稱：我有看到酒進出，被告在進送貨，且公司倉庫裡面都是金門高梁酒等語（見本院卷一第12頁、本院卷二第37頁）；告訴人即證人李隆富於本院審理中證稱：我有實際看到被告進出的貨都是金門高梁酒等語（見本院卷二第47頁反面）；另證人鄭曜東於本院審理中證稱：我常常會過去百齡公司店裡看有無進出貨，當時常常看到被告在出貨等語（見本院卷二第158頁、第159頁），又觀諸被告所持用以收取貨款之附表一編號1所示帳戶出入帳頻繁（本院卷三第15至81頁），於 100年6月至104年7月間大額現金（50萬元以上）存入附表一編號1所示帳戶之金額亦逾8億元，有法務部調查局107年1月17日調錢參字第10735503780號函及所附一定金額以上通貨交易資料1份可參（見他9403號卷第129頁反面至150頁），足認百齡公司應有將上開廠商所進金門酒類再行出貨銷售之情事。 ⑶從而，揆諸前揭說明，堪信百齡公司於104 年7 月前，確有實際經營金門酒類業務，是被告倘因經營酒類獲利而有相當資力購買豪華品牌車輛及不動產，亦非全然悖於事理，是自難徒以被告生活闊綽逕認其確有參與此部分犯行。 ⒊再者，被告雖於104 年10月、105 年2 月間以類同馮于芷向附表二所示投資人之不實事項而對告訴人李奕萱、黃莉棋為詐欺取財及非法吸金之行為，已如前述，然觀諸百齡公司臺北北門郵局帳號000000000 號支票帳戶（下稱百齡公司郵局支票帳戶）及百齡公司玉山銀行東湖分行帳號000000000 號支票帳戶（下稱百齡公司玉山支票帳戶）分別於104 年6 月15日、104 年6 月16日開始因存款不足而退票，此有票據信用資訊連結作業查詢明細表瀏覽可考（見他11589卷第183頁反面、第187頁反面），而馮于芷於檢察事務官詢問及偵查中均供稱：其係於104年6月間被倒帳而開始跳票，因此才把百齡公司關了等語（見他9757卷一第45頁反面、偵23478號卷二第100頁），參以被告於調查局中供稱：於104年6月間陸續有人告我及我母親，我才知道他們有牽扯到一些投資的糾紛等語（見調查局卷一第7頁反面），是綜據上情以觀，實無從排除馮于芷於104年6月間資金周轉不靈後始向被告托盤而出，嗣被告因自身需錢孔急而再行另向告訴人李奕萱、黃莉棋佯稱相類似事由以獲取自身資金之可能，當無從以此反推被告自附表二所示投資人投資之始即知悉馮于芷之相關犯嫌。 ⒋此外，證人即中華郵政臺北長安郵局任職人員周明珍於本院審理中證稱：馮于芷時常到我們這邊來辦理匯款，她有使用百齡公司及被告帳戶，被告有時候會陪同，有時候不會，我記得百齡公司大小章及附表一編號1 所示被告帳戶存摺都是從馮于芷的包包內拿出來等語，核與同案被告馮于芷於偵查中供稱：百齡公司及被告郵局帳戶都是我在使用等語（見他9757號卷二第115 頁），大抵相符，足認被告辯稱其並未使用附表一編號2 至3 所示百齡公司及其個人名義之郵局帳戶，亦非無據。從而，因附表二所示告訴人給付款項日期均非實際匯入被告所持用之帳戶，且依附表二所示投資款最後入帳日即104 年6 月16日前之對話內容觀之，被告與馮于芷雖有討論資金周轉不良之情況，然尚無從認定被告於此前確已知悉馮于芷有以不實事項向投資人要求給付財物之情事（見偵23478 號卷二第36至39頁），是尚難僅因附表二所示投資人將款項匯入附表一編號2 、3 所示帳戶，即認被告與馮于芷有詐欺取財及非法吸金之犯意聯絡或行為分擔。 ⒌又百齡公司支票均為馮于芷所開立或交付等情，業據附表二所示投資人證述明確（見本院卷二第36頁反面、第48頁反面、第65頁、第69頁、第95頁反面、第109 頁、第112 頁反面、第124 頁反面、第128 頁反面），且百齡公司郵局支票帳戶於103 年2 月間及百齡公司玉山支票帳戶於103 年7 月間均曾辦理清償註記，有票據信用資訊連結作業查詢明細表瀏覽可參（見他11589卷第183頁、第186頁），而參諸證人鄭梃耀於偵查中證稱：103年百齡公司玉山支票帳戶跳票時，馮于芷有去補等語（見偵23478號卷二第5頁反面），同案被告馮于芷於調查局詢問時供稱：103年2月間曾經資金周轉不靈而使百齡公司支票跳票，但後來我以換票方式解決等語（見調查局卷一第2頁），核與上開票據為清償註記之情事相符，足認有關百齡公司支票之開立、交付及兌現等相關事宜，均係由馮于芷負責辦理。是被告辯稱就支票跳票部分其均是告知馮于芷處理等語，確屬有據，是亦難僅因被告為百齡公司負責人，遽認被告於此前確實知悉馮于芷與附表二所示投資人之債權債務關係。 ⒍至告訴人鄭梃耀、李隆富雖稱被告明知馮于芷將內湖房地所有權狀交付其等以為擔保，然仍於103年4月22日以遺失為由申請補發所有權狀，並於104年8月間辦理不實之所有權移轉登記，顯見被告卻與馮于芷有犯意聯絡及行為分擔云云。然查：告訴人即證人鄭梃耀於偵查中證稱：我在103年4月有跟被告說內湖房地所有權狀放在我這邊等語（見偵23478號卷一第91頁）；嗣於本院審理中又證稱：我是在103年夏天有跟被告說內湖房地所有權狀，要賣房子要跟我說，被告顯得很驚訝等語（本院卷二第40頁反面至41頁），則告訴人就事實發生時間前後證述不一，且無其他客觀事證可佐，尚難逕為對被告不利之認定。且參諸被告係於103年4月22日以遺失為由向臺北市中山地政事務所申請補給內湖房地所有權狀，有臺北市中山地政事務104年11月27日北市中地籍字第 10431966300號函及所附土地登記申請書、切結書、土地逕為登記書等件為證（見偵23478卷一第66至70頁），而告訴人即證人鄭梃耀於本院審理中證稱：103年間沒有還款的問題，是到104年才有等語名確（見本院卷二第41頁），則被告實無在馮于芷及百齡公司資金尚能運轉之103年4月間，即先申請補發所有權狀之必要，再參諸馮于芷於偵查中供稱：被告有跟我要權狀，但我跟他說不見了等語（見他11589卷第45頁），是被告申請補發所有權狀之行為是否確與脫免責任有關，實屬有議，亦難因此而以詐欺取財及非法吸金罪相繩。 ⒎綜上，檢察官所提出之上開證據及指出證明之方法，均無從說服本院形成被告確有上揭詐欺取財及非法吸金犯行之心證。本院爰基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告為有利之認定，認被告就附表二所示投資人部分並未犯詐欺取財及非法經營收受準存款業務罪。㈥、總結以言，本案被告雖有事實欄一非法經營收受準存款業務及詐欺取財之犯行，但並無足夠之證據足以證明被告另有對附表二所示投資人為詐欺及非法吸金之行為，是此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之非法經營收受準存款業務罪及詐欺取財罪部分，有集合犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。六、退回併辦部分：㈠、臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦意旨：馮于芷與被告係母子，均明知非依銀行法登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，基於非法經營收受準存款業務及詐欺取財之犯意聯絡，由馮于芷於103 年5 月在百齡公司對告訴人陳柚瑞宣稱：馮于芷之配偶即被告之父楊中檀係陸軍馬祖防衛指揮部退休中將，有特殊管道經營酒類買賣，另有投資昇恒昌等機場免稅商店，獲利甚佳等語，而向告訴人陳柚瑞招攬投資，並約定給付月息5 ％與本金顯不相當之利息，另由被告向告訴人陳柚瑞強調百齡公司與遠雄集團內部人員有長期合作關係，致告訴人陳柚瑞陷於錯誤，誤認共同投資金門高粱酒獲利可期，因而允諾出資，並於103 年4 月14日、103 年5 月26日、104 年2 月10日匯款1,450 萬元予馮于芷，期間並簽發百齡公司之支票及馮于芷個人本票方式作為擔保，而非法經營銀行收受準存款業務云云。㈡、查本院既就被告與馮于芷共同所涉罪嫌部分不另為無罪之諭知，經核此與併辦部分已無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，本院自無從就併案部分加以審理。是檢察官上開函請移送併辦部分，自應退回由檢察官另行適法處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 ，銀行法第125 條第1 項前段，刑法第11條、第214 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。本件經檢察官楊展庚偵查起訴，檢察官梁光宗移送併辦，由檢察官李進榮到庭實行公訴。中華民國 108 年 5 月 15 日刑事第十六庭審判長法官胡宗淦法官林呈樵法官林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官李玟郁中華民國 108 年 5 月 15 日附表一： ┌──┬────┬────────────┬────────┐ │編號│戶名 │金融機構 │帳號 │ ├──┼────┼────────────┼────────┤ │1 │楊志惇 │台新銀行江翠分行 │00000000000000 │ ├──┼────┼────────────┼────────┤ │2 │楊志惇 │中華郵政臺北西松郵局 │00000000000000 │ ├──┼────┼────────────┼────────┤ │3 │百齡公司│中華郵政劃撥帳號 │00000000 │ └──┴────┴────────────┴────────┘

臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第20號

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