107年度單聲沒字第82號｜刑事：聲請單獨宣告沒收扣押物｜裁判日期：107 年 04 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　 107年度單聲沒字第82號聲　請　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　徐一鳴上列聲請人因被告違反證券交易法案件，聲請單獨宣告沒收扣押物（107 年度執聲沒字第354 號），本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、聲請意旨略以：被告徐一鳴因違反證券交易法之內線交易行為，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第15327 號起訴書提起公訴，經本院以104 年度金訴字第24號判決判處有期徒刑1 年10月，緩刑4 年，於民國105 年2 月16日確定。而扣案剩餘之犯罪所得新臺幣（下同）392,403 元為被告徐一鳴所有，係違法內線交易犯罪所得，且本院於上開判決中諭知俟證券投資人提起民事訴訟，請求賠償損害後，再就餘額聲請宣告沒收。本件被告原自動繳交之犯罪所得為618,107 元，經財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投資人保護中心）求償2,845,417 元，上開金額由包含被告在內之同案被告共4 人依比例負擔，被告徐一鳴個人須賠償225,704 元，爰就剩餘之392,403 元依刑法第38條之1 第1 項聲請宣告沒收。二、經查：㈠被告徐一鳴與同案被告楊光強、李葉玲及張嘉凌於101 年間在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心掛牌交易之捷波資訊股份有限公司（下稱捷波公司）分任業務副總、董事長、董事及會計經理，皆係證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款規定之內部人。因該年度捷波公司之大陸地區客戶拖欠貨款，經會計師查核評估帳款收回可能性極低，經相關主管討論並經包含徐一鳴在內之董事出席董事會議決後，決議應認列應收帳款備抵呆帳，當年度將產生鉅額虧損，此等虧損顯然影響捷波公司未來之股票價格，此決議內容屬重大資訊，應依臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序在公開資訊觀測站公開，捷波公司並遲至102 年3 月21日下午7 時始在公開資訊觀測站輸入XBRL格式之101 年度母公司財務報表，將捷波公司101 年第4 季每股虧損2.91元之重大消息予以公開。徐一鳴於101 年12月20日前即基於內部人關係而獲悉上開重大影響捷波公司股價下跌之消息，明知在上開消息未公開、102 年3 月21日下午7 時在公開資訊站輸入XBRL格式之101 年度母公司財務報表，而將捷波公司101 年第4 季虧損2.91元之重大消息予以公開後18小時內即102 年3 月22日下午3 時，不得對捷波公司之股票自行或以他人名義賣出捷波公司股票，俾維護一般投資人平等取得資訊之權利。然仍基於違反內線交易規定之單一犯意，利用人頭帳戶即其妻舅胡保林設於元大寶來證券股份有限公司鑫永和分公司證券帳號45754 號帳戶，分別於102 年3 月18日及19日，以電話方式委託不知情之接單營業員葉為申，在證券商營業處所賣出捷波公司股票100 張及190 張，得款307 萬3,500 元，以公開消息後10日內之均價8.42元計算，規避損失金額扣除手續費及證券交易稅之支出後為61萬8,107 元。此等犯罪所得，並經被告徐一鳴於104 年10月8 日自動繳交。於前開本院內線交易判決確定後之105 年3 月4 日，共計54位之受害投資人授與訴訟及仲裁實施權予投資人保護中心，經投資人保護中心向本院民事庭對被告徐一鳴及其他同案被告提起民事訴訟（105 年度金字第100 號），訴請損害賠償，後於105 年5 月9 日2 造達成和解，被告徐一鳴個人應賠償225,704 元，經投資人保護中心撤回民事訴訟並向臺灣臺北地方法院檢察署聲請自上開被告徐一鳴已繳納之犯罪所得中發還，臺灣臺北地方法院檢察署遂於106 年8 月23日發還，是被告徐一鳴所繳交之犯罪所得經發還予已依法請求之被害人外，尚餘392,403 元。此有前開起訴書、判決書、本院105 年度金字第100 號民事卷宗、協議書、發還沒入金通知書、發還歲入退庫數領款收據、國庫機關專戶存款支票（均影本）等在卷可佐，堪以信實。㈡被告徐一鳴行為及裁判時，證券交易法第171 條第7 項規定：「犯第一項（含第157 條之1 之內線交易犯罪）至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。顯見違反證券交易法之內線交易犯罪之犯罪所得，須先發還被害人（包含潛在，尚未出面訴請損害賠償之被害人）、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。又違反證券交易法第157 條之1 第1 項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第3 項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易罪者，若應依證券交易法第157 條之1 第3 項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告（最高法院96年度台上字第7644號判決意旨參照）。而上開本院104 年度金訴字第24號內線交易案件於判決時，雖已認定被告之犯罪所得，然因被害人尚無法特定，且應負之損害賠償金額亦未能確定，無法確知是否仍有餘額。遂依前開規定，諭知「尚無從就被告徐一鳴犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。此部分應待被告楊光強、李葉玲、徐一鳴、張嘉凌對投資人或其他人應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收其餘額」，而未於裁判中一併宣告沒收。至判決中所另外敘明之「由檢察官向法院聲請宣告沒收其餘額」，然此已與刑法第40條第1 項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」不相符合外，亦未見敘明「可由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額」之法律依據。㈢嗣為體現「剝奪犯罪所得，是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段」、「無人能因犯罪而獲利益」之精神，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並皆自105 年7 月1 日起施行；105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項復明定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另於刑法第11條亦規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，是時上開證券交易法第171 條第7 項關於內線交易犯罪之犯罪所得，須先發還被害人（包含潛在，尚未出面訴請損害賠償之被害人）、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並已屬於犯人所有者為限，始得沒收之規定即不再適用，一律援依修正後之刑法第38條之1 第1 、5 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即犯罪所得除已「實際發還被害人」外，一律均應沒收，至判決確定後始有被害人主張發還時，仍可依照刑事訴訟法相關規定（如第473 條）請求，兼顧避免被告因犯罪而坐享犯罪所得暨優先保障被害人因犯罪所生之求償權。另依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，無庸為新舊法之比較。惟證券交易法第171 條第7 項再次修正，於107 年1 月31日經總統華總一義字第10700011041 號令公布，修正為：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，回歸前開修正前之「犯罪所得，須先發還被害人（包含潛在，尚未出面訴請損害賠償之被害人）、第三人或得請求損害賠償之人之賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限」之規定。然本院是認犯罪所得之沒收應併行適用現行刑法沒收及證券交易法第171 條第7 項條文之規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 至5 項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修正證券交易法第171 條第7 項條文顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1 第5 項規定揭示之立法價值協調一致。審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人得依刑事訴訟法第473 條規定從中請求。107 年1 月31日修正證券交易法第171 條第7 項之規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過份介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會，其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會。準此，107 年1 月31日證券交易法第171 條第7 項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。唯有就107 年1 月31日修正施行之證券交易法第171 條第7 項為如此之目的性限縮解釋，始得貫徹立法者一貫之意旨，否則將無異於刑法沒收新制宣示其立法價值之後，另又以蠶食方式創設破口，過份抑制國庫利得沒收權之發動，而徒使行為人可能因偶然之因素保有犯罪利得。㈣雖本院認定必須被害人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知，否則即應於判決中一併宣告沒收。然無論修正前或修正後之沒收宣告，刑法第40條第1 項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」，均宣示沒收宣告與刑事判決於無特別規定之前提下，應於「裁判時一併宣告」，此「特別規定」，依照同條第2 項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」，原僅指「違禁物」（如毒品）或「專科沒收之物」（如刑法第315 條之3 「竊錄內容之附著物及物品」、商標法第98條之「侵害商標權物品」），本件違反證券交易法之內線交易犯罪行為之所得，實非「違禁物」或「專科沒收之物」，該項條文非本件單獨聲請宣告沒收之法律依據。縱依修正後刑法第40條第3 項所增列；「第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收」。依其立法意旨：「因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，另依逃犯失權法則（Fugitive Disentitlement ），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。爰參照德國刑法第73條、第76a 條、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1 項第c 款及UNODC 2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3 項增訂上揭因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定」，可見所謂「因事實上或法律上原因」，係指被告需因疾病不能到庭、逃匿、死亡、欠缺責任能力、已判決確定等情形，無從接受司法機關之偵查、審判，或受不起訴處分、不受理、免訴、無罪判決，始得依刑法第40條第3 項規定單獨宣告沒收（臺灣高等法院105 年度抗字第1536號裁定意旨參照）。被告徐一鳴所為內線交易犯行，既經偵查起訴、判決確定，其犯罪所得沒收，與上開刑法第40條第3 項所增列之「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者始得單獨宣告沒收」之規定仍未一致。基此，本院雖認同應遵守「被告不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，惟在無法律明文規定「已判決確定，未於判決一併宣告沒收之被告所為內線交易之犯罪所得」可「單獨宣告沒收」之立法疏漏前提下，除請主管機關盡速修訂金融法規之沒收相關規定或明定如本件情形得由法院「單獨宣告沒收」之法律依據，基於刑法謙抑性，本院仍認聲請人本案聲請於法不合，應予駁回。三、依刑事訴訟法第220 條規定，裁定如主文。中華民國 107 年 4 月 25 日刑事第十七庭法官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。書記官高心羽中華民國 107 年 4 月 25 日

臺灣臺北地方法院107年度單聲沒字第82號

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