107年度易字第1145號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 08 月 26 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第1145號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張秀娟選任辯護人謝子建律師（扶助律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1493號）及移送併辦（臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24000號、107年度偵字第7173號），本院判決如下：主文張秀娟法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表四編號2、4至6、8、9、11、13、15至19、21至27、29、30、35、37至39、43所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰參拾壹萬貳仟壹佰肆拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張秀娟為「裕昇投資顧問有限公司」（下稱裕昇公司，原址設臺北市○○區○○路00號7樓之1，後改於臺北市○○區○○○路0段 000號2樓）之負責人。其雖知悉非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資、借款等其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，且明知並無特殊管道可詢價圈購首次公開募股即將上市、上櫃公司之股票，所收取投資款主要係供其挪做其他投資或用途，並無代投資人投資或圈購指定股票之真意，竟基於非法經營收受存款業務之包括單一犯意，及意圖為自己不法所有，分別基於詐欺取財之單一接續犯意，於民國102 年7月間起至104年5月間止，由其或雇用並指示不知情之業務李秀琴（對外自稱「李雨晴」，另經檢察官為不起訴處分確定）、賴柏蓁（對外自稱「賴美菱」）等人，分別對盧玉章、游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、鍾勝梅等人，以附表一編號1至6、9、13至27、30至50、53至56所示投資方式，佯稱有管道可圈購如附表一「投資標的」欄所示之即將上市、上櫃公司股票，並設計3種投資方式供投資人選擇：「A式」係由裕昇公司於投資標的上市、櫃後55個證券市場公開交易日後，依當日均價處分；「B式」係裕昇公司於投資標的上市、櫃後58個證券市場公開交易日後依投資人簡訊通知股數、賣價處分；「C式」係由裕昇公司於投資標的上市、櫃後68個證券市場公開交易日後直接處分。其中「A式」、「B式」之獲利計算，係將處分股票所得款項扣除全部損失、50%收益及相關稅費後，餘歸投資人所有（即裕昇公司及投資人就收益部分五五分帳，並無保證獲利），「C式」則不問各檔股票日後處分價格為何，投資人均保證可領回本金加計5%至7%之獲利，此約定獲利之年化報酬率高達10%至14%，與本金顯不相當，各致盧玉章、游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、鍾勝梅因而陷於錯誤，誤信裕昇公司將代其等圈購股票，且投資標的將來如期上市、上櫃後，處分股票獲利可期，因此允諾出資，並紛紛接續以匯款至張秀娟指定之裕昇公司設於台新國際商業銀行西門分行帳號00000000000000號帳戶，或其本人設於上揭分行帳號00000000000000號帳戶，或不知情之其子黃浚維設於上揭分行帳號00000000000000號帳戶內，又或以原先投資協議（舊單）到期後，投資本金直接轉入下一期投資協議（新單）之方式，支付款項予裕昇公司，因而詐取各該投資人投資款項。繼於104年7月間起至105年4月間止，裕昇公司已入不敷出，無力結算給付前開投資款項及報酬予投資人，張秀娟為免投資人向其索討投資款項及報酬，復承前非法經營收受存款業務、詐欺取財之犯意，並另意圖為自己不法所有，各基於對郭蔡驊、鍾勝華、許義昌詐欺取財之犯意，親自或指示前開業務，改以向投資人佯稱臺股過高，已無利空間，可收受客戶資金代為操作投資，每期6個月，到期返還本金加計6%獲利云云，接續向游東龍、王美華、劉素李、鍾勝梅以附表一編號7、8、10至12、28、29、57所示投資方式招攬，並另對郭蔡驊、鍾勝華、許義昌以附表一編號51、52、58、59至61所示投資方式招攬，該約定獲利之年化報酬率高達12%，亦與本金顯不相當，致游東龍、王美華、劉素李、鍾勝梅、郭蔡驊、鍾勝華、許義昌誤信裕昇公司營運正常，確有能力為其等代為操盤獲利，遂允為出資，並仍以前述匯款或舊單出金轉為新單入金之方式，支付投資款項（各投資人之投資標的、投資方式、付款及還款金額、日期、帳戶等，均詳見附表一），惟該等款項均遭張秀娟挪為填補資金缺口及公司營運所用。裕昇公司即以前述「C式」投資或代操投資之模式，不法吸收資金如附表一編號3、6至12、14、16、18、20、22、23、25至29、31、33、35、36、38、40、42、44、46、48、49、50至52、54至61所示，共計新臺幣（下同）13,764,000元（不包含投資人以「A式」、「B式」投資之金額，但包含舊單出金轉為新單入金之金額，詳如附表二）。張秀娟因前開犯罪所獲而具有事實上處分權限之不法利得為7,312,140元（詳如附表三）。二、嗣經游東龍等人報警處理而循線查獲，並扣得如附表四所示之物，始悉上情。三、案經游東龍告訴、盧玉章訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告、法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下所引用被告張秀娟以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前亦均未曾就此聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前爭執證據能力，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自可作為本件之證據。二、事實認定（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院107年度易字第1145號卷〔下稱易字卷〕第100、 132、226、251頁），核與證人即告訴人盧玉章於警詢、偵查中所證（見臺灣臺北地方檢察署〔下稱北檢〕106年度偵字第12951號卷〔下稱偵12951卷〕第7至9、69至71頁；北檢106年度偵緝字第1493號卷〔下稱偵緝1493卷〕第103至10 5、285至288頁）、證人李秀琴於警詢及偵查中所證（見偵緝1493卷第293至294頁；臺灣臺中地方檢察署〔下稱中檢〕107年度偵字第7173號卷〔下稱偵7173卷〕第126至129頁反面、139至141頁；中檢106年度偵字第24000號卷〔下稱偵24000卷〕一第247至248頁反面、證人賴柏蓁於偵查中所證（見偵24000卷一第201至203頁、證人黃意文於偵查中所證（見偵24000卷一第201至203頁、證人即告訴人游東龍於偵查中所證（見中檢105年度他字第8335號卷〔下稱他 8335卷〕第67至68頁反面、偵24000卷一第259至261頁）、證人王美華於警詢及偵查中所證（見中檢106年度他字第2050號卷〔下稱他2050卷〕第26至27頁反面、116至118頁反面、偵24000卷一第201至203、244至245頁反面）、證人劉素李於警詢及偵查中所證（見他2050卷第53至56、107 至110、219至221頁、偵24000卷一第226至229頁）、證人廖晉鴻於警詢及偵查中所證（見他2050卷第234至235頁反面、偵24000卷一第125至127頁）、證人丁榮志於警詢及偵查中所證（見他2050卷第245至247頁反面、偵24000卷一第125至127頁）、證人郭蔡驊於警詢及偵查中所證（見他2050卷第39至41、107至110頁、偵24000卷一第234至236頁反面）、證人鍾勝梅於警詢及偵查中所證（見他2050 號卷第61至64、116至118頁反面、204至206頁、偵24000 卷一第234至236頁反面）、證人鍾勝華於警詢及偵查中所證（見他2050卷第86至87、116至118頁反面）、證人許義昌於警詢及偵查中所證（見他2050卷第69至73、107至110、198至199頁反面），均大致相符。復有裕昇公司與告訴人盧玉章簽立之協議書（見偵12951卷第15至22頁、告訴人盧玉章設於中國信託銀行帳戶交易明細、中國信託銀行出具之轉帳證明、裕昇公司台新銀行西門分行帳戶交易明細（見偵12951卷第25至35、37、105至121頁；偵緝1493 卷第53至75頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司106 年12月21日保結固資字第1060023608號函（見偵緝1493卷第115至121頁）、中檢107年6月12日中檢宏始106偵24000字第1079043373號函附被告製作之近期檔次一覽表影本、告訴人游東龍出具之「協議書」3份、中國信託銀行匯款申請書、合作金庫商業銀行松竹分行匯款執據（見他8335卷第4至18頁、偵24000卷一第265至266頁）、被害人王美華出具之「協議書」2份、郵政跨行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑據、裕昇公司行銷資料（見他2050卷第30至37頁）、法務部調查局臺北市調查處106年10月5日北防字第10643685780號函檢附之投資協議書影本、被害人劉素李提供之協議書2份（見偵24000卷二第1至305頁、他2050卷第226至233頁）、被害人郭蔡驊提供之協議書2份（見他2050卷第47至49、122至124頁）、被害人鍾勝華提供之協議書、聊天軟體對話紀錄（見他2050卷第88至104頁）、被害人許義昌提供之協議書、聊天軟體對話紀錄、行銷廣告（見他2050卷第50至52、74至85、201至203頁）、法務部調查局臺北市調查處扣押物品收據暨扣押物品目錄表、台新國際商業銀行106年1月11日台新作文字第10601196號函檢附之開戶資料暨歷史交易清單、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心106年6月23日證櫃視字第1060015645號函、中華民國證券商業同業公會106年6月27日中證商電字第1060003466號函、臺灣證券交所股份有限公司106年6月16日臺政密字第1060010551號函檢附之買賣有價證券明細表、臺灣證券交易所股份有限公司106年7月6日臺證輔字第1060012008號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心106年6月23日證櫃視字第1060015645號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心106年7月7日證櫃輔字第1060018222號函、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總、臺北市政府107年1月30日府產業商字第10745916000號函檢附之公司登記案卷、法務部調查局臺北市調查處數位證據檢視報告、財政部財政資訊中心106年7月17日資理字第1060002262號函、106年3月28日資理字第1060000881號函、台新國際商業銀行105年8月12日台新作文字第10520431號函檢附之交易明細、105年8月30日台新作文字第10523112號函檢附之交易明細（見他2050卷第14至15、19、21至22、185至189頁、他8335卷第41至61頁、偵7173卷第11至44頁反面、47至57、117至121頁、偵24000 卷一第132至175頁反面）、經濟部商業司公司資料查詢（見偵12951卷第11至12頁）、裕昇公司客戶出金明細至科妍55分（見偵12951卷第23頁）、通聯調閱查詢單（見偵12951卷第53頁）、勞動部勞工保險局106年9月14日保費資字第10660269030號函（見偵緝14931卷第51頁）、告訴人盧玉章於106年12月16日提供資料1份（見偵緝1493卷第107至109頁）、財政部財政資訊中心107年6月8日資理字第1070001739號函暨所附附件（見偵緝14931卷第169至173頁）、被害人許義昌提供之協議書附件一、被害人鍾勝梅提供之協議書（見他2050卷第65至68、208至218頁）、電子郵件往來及LINE對話紀錄截圖（見他2050卷第125頁）、被害人劉素李與裕昇公司之電子郵件往來截圖（見他2050卷第223頁）、劉素李之存摺交易明細（見他2050卷第224至225頁）被害人廖晉鴻提供之投資紀錄表（見他2050卷第244頁）、被害人丁榮志提供之協議書（見他2050卷第248至265頁、台新國際商業銀行107年7月6日台新作文字第10734246號函暨所附附件（見偵24000卷一第252至256頁反面）、被害人游東龍提供合作金庫銀行存摺封面影本（見偵24000卷一第270頁）、合作金庫商業銀行松竹分行107年10月19日合金松竹字第1070003584號函暨所附附件（見偵24000卷一第272至277頁）、107年度保管字第0839號扣押物品清單（見偵7173卷第122至124頁）、被告之台新銀行帳戶明細（見偵7173卷第201至205頁）、本院107年刑保3126號贓證物清單（見易字卷第17至29頁）、102年至105年本國五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）存放款利率歷史資料表（見易字卷第259至271頁）等件在卷可證，足認被告前開任意性自白與客觀事實相符，堪予採信。（二）裕昇公司與附表一各該投資人簽訂協議書、投資協議書，雖其中內容記載雙方係締結「借貸契約」，惟依前開證人即各該投資人於警詢及偵查中之證述，可知其等實際上均係與裕昇公司約定圈購特定股票或代為操作投資，方交付各該款項，並無借款予裕昇公司之情形，實甚明確，堪認前開書面所載之借貸形式，僅係裕昇公司詐騙、吸收資金之手法，並非真實。（三）裕昇公司以前述「C式」方案招攬如附表一編號3、6、9、14、16、18、20、22、23、25至27、31、33、35、36、38、40、42、44、46、48、49、50、54至56所示部分，及以代為投資方式招攬如附表一編號7、8、10至12、28、29、51、52、57至61所示部分投資（均詳如附表二所示），均已違反非銀行不得經營收受存款業務之規定： 1.銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。 2.觀之我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於本案行期間之1年期固定定存利率僅為1.125%至1.360%（見易字卷258、261、266、270、274頁），而裕昇公司就附表二所示「C式」或代為操作投資之方案，均保證到期可取回投資本金及加計5%至7%之約定報酬，其中代為操作投資之方案多以6個月為期，「C式」則以掛牌後68日作為計算基準，惟因投資人實際投資期間未盡明確，故以對被告最有利之方式，將投資期間均以6個月為計算基準，而據此核算年化報酬率，即為10%至14%，遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，亦有顯著超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之裕昇公司，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故裕昇公司以前開「C式」或代為操作投資為名義，向多數人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125 條第1 項規定論處。（四）裕昇公司違法吸金規模之認定： 1.銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬等為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。又銀行法第125條第1項後段原規定「犯罪所得」，雖於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，然其立法理由仍同上揭意旨（最高法院109年度台上字第2076號判決意旨參照）。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。又原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要（最高法院107年度台上字第4011號判決意旨參照）。 2.查本案裕昇公司以前述「C式」或代為投資方式招攬投資，詳如附表二所示。則其向各投資人違法吸金之不法所得，依前開說明，即應以對外所吸收之全部資金（不扣除本金），包含舊單出金轉為新單入金之金額加總計算，總計為13,764,000元。故本案裕昇公司因違法經營收受存款業務而獲取之財物或財產上利益未達1億元，即無銀行法第125條第1項後段之適用，附此敘明。（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。三、論罪科刑（一）新舊法比較 1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。 2.刑法第339條於103年6月18日修正公布、同年月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。被告係於102年7月間至105年4月間為本案詐欺取財犯行，其中對告訴人盧玉章實行詐欺之行為時間全部在103年6月20日之前，應以修正前之規定對被告較為有利；而對被害人游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、郭蔡驊、鍾勝梅、鍾勝華、許義昌詐欺之時間，或有行為時間全在103年6月20日之後者，或有部分在103年6月20日之前，但行為時間已跨越至103年6月20日以後，且應屬接續犯一罪者（見後述），均應逕行適用修正後刑法第339條第1項規定，而無須為新舊法之比較適用。 3.銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。本件被告為上開行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「(一)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(二)另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(三)又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125 條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。另銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但該次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。（二）按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。查本案裕昇公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。惟本案如附表二所示投資人均係與裕昇公司簽訂協議書或投資協議書，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而本案被告為裕昇公司之負責人，實際參與裕昇公司前開以投資為名義不法吸收資金之行為，自為本案裕昇公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人無訛。是核被告所為，係犯銀行法第125條第3項、第1 項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即盧玉章部分）、修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、郭蔡驊、鍾勝梅、鍾勝華、許義昌部分）。（三）起訴書之證據並所犯法條欄雖漏未論敘被告同有銀行法第125條第3項、第1項規定之法人行為負責人非法經營收受存款業務犯行，惟其犯罪事實欄已明確敘及此部分犯罪事實，此部分業經起訴，且經本院於審理時告知前開條文規定（見易字卷第255頁），而無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，本院自應審究。（四）被告利用不知情之業務李秀琴、賴柏蓁，向投資人施以前揭詐術及不法吸收資金，並利用不知情黃浚維之帳戶收受存款，均應論以間接正犯。（五）罪數認定 1.刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。被告先後多次招攬如附表二所示投資人而接續非法經營銀行業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，應論以銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪一罪。 2.刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告對於如附表一所示之盧玉章、游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、郭蔡驊、鍾勝梅、許義昌多次招攬投資之行為，係於密切接近之時間多次以前述不實投資名義實行詐欺取財犯罪，就各別投資人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。 3.行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告基於單一決意而以欺罔不實之方式違法吸金，同時符合非法經營存款業務之集合犯一罪與數個接續詐欺取財罪之構成要件，著手行為局部重合，為想像競合犯，應從一重論以一法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。（六）中檢以106年度第24000號、107年度偵字第7173號移送併辦部分，其中如本判決附表一編號6至12、14、16、18、20、22、23、25至29、31、33、35、36、38、40、42、44 、46、48至52、54至61所示詐欺、非法吸金部分，及編號5、13、15、17、19、21、24、30、32、34、37、39、41 、43、45、47、53所示詐欺部分，與本案起訴經論罪之犯罪事實（即附表一編號1至4），具有集合犯、想像競合犯之實質上一罪、裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併為審理。至於併辦意旨漏未援引銀行法第125條第3項規定部分，亦經本院當庭補充告知（見易字卷第255頁），尚無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，復無庸變更起訴法條，併附指明。（七）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本案被告以裕昇公司非法經營收受存款業務，危害社會金融秩序，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，實無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而無刑法第59條酌減規定之適用。其辯護人辯護稱本案應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行不得經營收受存款業務，且無代為圈購股票之真意，竟仍以圈購未上市、櫃公司股票名目詐取財物，並以此及代為操盤投資等名義吸收資金，約定給付與本金顯不相當之報酬，違法吸金期間長達2年餘，有損經濟秩序，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，被告為本案吸金組織之主導、決策人，見財務狀況惡化，即自顧脫身而對投資人避不見面，迄無積極賠償投資人之損失，應予非難；惟念其於本院審理時坦承犯罪，態度尚可；且衡酌本案投資方式多係投入本金、本金加利潤收回後再投入，吸金規模多半係本金甚至加上利潤反覆投入之累計結果，此與本金全數吸收未曾返還之吸金犯罪，不論在行為人惡性、對於投資人之財產、社會金融秩序之嚴重危害，均有程度上差異；兼衡被告自述教育程度為大學行政管理及財務金融學系畢業，曾任行政管理、銀行電話行銷等工作，現待業中，以其配偶為經濟來源等智識程度、生活狀況（見易字卷第256 頁）暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。（九）沒收部分 1.刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 2.關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1 所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136 條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108 年度台上字第1725號判決意旨參照），此並為我國終審法院近來一致之見解。 3.供犯罪所用或犯罪所生之物 ①按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。②本件扣案如附表四編號2、4至6、8、9、11、13、15至19、 21至27、29、30、35、37至39、43所示之物，係被告所有供本案犯罪所用之物，業經其供承在卷（見易字卷第244 至250頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於附表四其餘扣案物品，或非被告所有，或與本案無關，又均非屬違禁物品，自均不予宣告沒收。 4.犯罪所得之認定 ①銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。 ②犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項前段定有明文。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。就本案而言，犯罪所得即為裕昇公司向各該投資人所收取之不法利得，惟其中裕昇公司已實際出金予投資人部分（即如附表三實際出金金額欄所示），即非屬被告仍保有之犯罪所得，亦應予扣除。又舊單到期後直接轉新單之部分（即如附表三扣抵金額欄所示），若是轉為本案起訴範圍內之其他虛偽投資，則裕昇公司並無再次獲取新資金，不應重覆列計；如係轉為本案起訴範圍以外之投資項目，即係轉為投資人其他合法投資使用，裕昇公司已無保有此部分不法利得，是扣抵金額欄所列金額亦均應自不法利得中予扣除。另就又本案沒收金額之計算，因投資人投資「A式」、「B式」、「C式」之方案互轉情形複雜，顯難以獨立切割，爰合併彙算。綜上，本案據此估算裕昇公司向各該投資人所收取之不法利得總額為16,601,000元，扣除總扣抵金額4,962,509元、總出金金額4,326,351元，裕昇公司仍保有之犯罪所得為7,312,140元（估算所採用之依據均詳如附表三備註欄所載）。 ③本案投資人與裕昇公司簽訂協議書後所交付之投資款，均係輾轉匯至被告帳戶進行股票交易等情，業據被告供陳不諱（見易字卷第253頁），足認前述裕昇公司實際保有之不法利得，均已轉匯予被告，被告即係對於前開不法利得「具有事實上處分權限」之人無訛。又審酌本案犯罪所得是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，仍屬不明，爰參照前揭說明，就被告宣告沒收犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。是以前開應沒收之犯罪所得7,312,140元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ④被告雖指稱未出金之金額係供作公司營業支出、發放業務獎金及給付客戶獲利使用（見易字卷第145至165、254頁），惟此部分僅係被告處分其犯罪所得之用途，並非將犯罪所得分配與其他共犯之情形，無從自本案其取得之犯罪所得中扣除，故被告此部分抗辯，難認可採。四、退併辦部分（一）移送併辦意旨略以：被告所為如附表一編號5、13、15、17、19、21、24、30、32、34、37、39、41、43、45、47 、53所示向各該投資人收取資金之犯行，另涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌等語。（二）惟按銀行法所稱「收受存款」，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第5條之1、第29條之1分別定有明文。是由上述銀行法規定以觀，解釋上所謂收受存款或得「以收受存款論」之其他吸收資金之行為，自應指行為人與投資人約定將由投資人將一定資金交付予行為人，經一段期間後，再由行為人返還本金或交付紅利、利息、股息或其他報酬之行為而言。查被告此部分犯行，固有佯稱代為圈購股票獲利之行為，然被告與各該行為人係約定以「A 式」、「B式」投資，即需待55個或58個證券市場公開交易日經過後，以最終處分股票之價格計算報酬，並無允諾一定獲利，難認有約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者之情形，無從逕以非法經營收受存款業務罪嫌罪責相繩，此部分移送併辦犯嫌即非本院所得審究退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第339條第1項、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項、第10條之3，判決如主文。本案經檢察官洪敏超偵查起訴，檢察官劉玉媛移送併辦，檢察官郭郁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　26　　日刑事第五庭審判長法官　蔡羽玄法官王筱寧法官解怡蕙上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官李佩樺中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 103年6月18日修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 103年6月18日修正後刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院107年度易字第1145號

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