107年度智易字第92號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：108 年 11 月 28 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度智易字第92號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　梁細來選任辯護人　林銘龍律師（法律扶助律師）上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵字第2312號），本院判決如下：主文梁細來無罪。理由一、公訴意旨略以：被告梁細來明知寶圓國際股份有限公司（下稱寶圓公司）於民國104 年9 月16日受讓青山林國際股份有限公司（下稱青山林公司）移轉之「正老林」商標（註冊審定號：00000000號，下稱系爭商標），為上開商標權人，該商標指定使用於餐廳、小吃店及火鍋店等商品或服務名稱，現仍在專用期限內，未得商標權人同意或授權，不得於同一商品或服務，使用相同或近似於註冊商標之商標，致消費者有混淆誤認之虞，竟未得商標權人同意，基於行銷之目的，於105 年11月間某日起，在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓（下稱系爭處所）開設使用近似於「正老林」商標之「佂老林」（檢察官誤繕為征老林，應予更正）羊肉爐店（下稱系爭羊肉爐店），而有致相關消費者混淆誤認之虞，並於店內使用上開「正老林」商標之標示，再指示不知情之呂東城（業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第00000 號、107 年度偵字第12718 號為不起訴之處分）在其個人臉書網頁上以「正老林羊肉爐店即將開幕」等文字對外行銷宣傳。因認被告涉犯商標法第95條第1 款於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標及同條第3 款於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判決意旨可資參照；再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院52年台上字1300號判決意旨足資參照。三、公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非係以下列之證據方法為其論據：㈠被告梁細來之供述。㈡告訴代表人吳建宏（原名吳炳坤）之指訴。㈢證人即同案被告林武棋（業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第20786 號、107 年度偵字第12718 號為不起訴之處分）之證述。㈤同案被告呂東城之供述。㈥經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 紙。㈦臺北市商業處商業登記基本資料查詢列印文件。㈧同案被告呂東城提出之105 年11月8 日收據。㈨被告呂東城之個人臉書網頁翻拍照片7 張。㈩東森新聞畫面影片光碟1片。四、訊據被告梁細來固坦承有於上開時、地開設系爭羊肉爐店等事實，惟矢口否認有何起訴書所指之犯行，辯稱：伊沒有侵害商標法，伊開的是「佂老林」羊肉爐店，伊不知道呂東城在其個人臉書網頁上以「正老林羊肉爐店即將開幕」等文字對外行銷等語（見本院卷第154 至155 頁）。辯護人為被告辯稱：被告早經原商標權人授權使用及加盟，而持續使用系爭商標，告訴人雖主張已受讓移轉系爭商標，然仍與原商標權人尚在爭議中，故被告主觀上並無明知未經授權或同意，為了侵害系爭商標權而擅自使用相同或類似系爭商標之情事。又被告使用之「佂老林」與系爭商標，不論文字外觀有別，讀音亦有差異，整體異時異地觀察，不致使消費者誤認其為相同來源或有加盟關係，足證被告並無侵害商標權之情事等語。五、本院查：㈠告訴人據以提起告訴之證據「呂東城之個人臉書網頁翻拍照片」顯示被告系爭處所開設之羊肉爐店名為「佂老林」；另本院當庭勘驗公訴人提出之東森新聞畫面影片光碟1 片，畫面亦顯示：燈籠上寫「佂老林」，祝賀花籃寫「賀佂老林羊肉爐店民權店」，均無「征老林」，是起訴書記載「……在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓開設使用近似於「正老林」商標之「征老林」，顯係誤載，應更正為「佂老林」，先予敘明。㈡第三人林武棋原為系爭商標權人，並將該商標登記於青山林公司名下，且於104 年9 月16日將該商標權移轉登記予寶圓公司，雙方約定林武棋須將前授權他人使用該商標之契約全數移轉予寶圓公司，該商標指定使用於餐廳、小吃店及火鍋店等商品或服務名稱，現仍在專用期限內等情，業據證人即告訴代理人吳建宏、證人林武棋證述明確（見本院卷第191 至203 頁、臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第20786 號卷㈤，下稱偵字第20786 號卷㈤，第19至23頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可參（見臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第7527號卷㈠，下稱他字第7527號卷㈠，第31頁），首堪認定。㈢被告於105 年11月間某日起，在系爭處所開設系爭羊肉爐店，且被告友人呂東城在其個人臉書網頁上以「正老林羊肉爐店即將開幕」等文字分享訊息等節，為被告所是認（見本院卷第155 頁），並有證人呂東城之證詞可佐（見偵字第00000 號卷㈢第101 頁及其背面、同卷㈣第65至67頁、第73至76頁），復有呂東城之個人臉書網頁翻拍照片7 張附卷可參（見偵字第20786 號卷㈡第119 至126 頁），此情固堪認定。㈣惟按商標法第95條及第97條乃係對於侵害他人商標權之行為所為之處罰規定，係以「明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標而販賣者或意圖販賣而持有」，為其犯罪構成要件。易言之，行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。次按商標法第95條或第97條規定，係以行為人「明知」為侵害他人商標權商品而仍販賣或意圖販賣而持有為其構成要件，準此，行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬侵害商標權商品乙節，在主觀上更須有所「明知」，否則，仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實明知，並有意使其發生者而言。查，被告與林武棋前為鄰居，95年間有向林武棋取得系爭商標之授權，成為加盟店，在延平北路跟昌吉街口開設羊肉爐店，105 年11月在系爭處所開設系爭羊肉爐店開始試賣，105 年12月正式營運，106 年3 月31日結束營業等情，為被告供承在卷（見偵字第20786 號卷㈣第65至71頁），核與證人林武棋證稱：10幾年前，我原本有授權給一家位於臺北市延平北路的加盟店，但是後來加盟店做不下去了，就轉讓給被告，做了一年多就停業了。105 年11月的時候，被告在系爭處所開系爭羊肉爐店，開店之前有來問我，但我說「正老林」商標目前有爭議了，所以不同意授權等語（見偵字第20786 號卷㈤第19至23頁）。足見被告因前於95年間曾開設「正老林羊肉爐店」，其於105 年11月間在系爭處所開設系爭羊肉爐店時，仍認林武棋為系爭商標之所有權人，因而告知林武棋欲使用系爭商標。又告訴人與林武棋因系爭商標迭生訴訟，除經對林武棋提出違反商標法、侵占等告訴，先後經臺灣新北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第34712 號、105 年度偵續字第287 號為不起訴處分外，亦提出請求移轉商標權之民事訴訟等情，有上開不起訴處分書及判決書可稽。是證人林武棋雖告知被告系爭商標目前有爭議，顯然其亦認為系爭商標權有另案訴訟，告訴人是否為系爭商標權人尚未確定，自難據此認被告知悉林武棋已非系爭商標權人。再者，告訴人於105 年7 月20日對林武棋、被告以外之其他正老林羊肉爐加盟店主林家均、林江玲春、龔秋香、馮郭寶玉、湛素枝、楊勝傑、羅子良、羅玉玟、張栢照、周宗賢、周宗坤等人提出違反商標法等告訴，嗣於105 年11月24日追加王嘉鈴、呂東城，復於106 年11月10日始追加被告，嗣臺灣臺北地方檢察署檢察官於107 年8 月8 日對林武棋、呂東城及上揭加盟店主以106 年度偵字第20786 號、107 年度偵字第00000 號為不起訴處分（下稱系爭不起訴處分）等情，有告訴人提出之刑事告訴狀、刑事告訴理由㈠狀、刑事告訴理由㈤狀及上開不起訴處分書附卷可考（見他字第7527號卷㈠第1 至27頁、第243 至246 頁，偵字第20786 號卷㈠第38至50頁）；另證人呂東城亦結證稱：105 年11月26，告訴人發了存證信函給我，因為告訴人不知道經營者是誰，他就找我臉書上的貼文，發存證信函到該店，收件人就是我，因為該店房東是我的朋友張重文，他把存證信函轉交給我，我看到之後才知道告訴人提告違反商標法。我有把存證信函的事情告訴被告等語（見偵字第20786 號卷㈣第65至67頁、第73至75頁）；而證人吳建宏同證述：跟林武棋洽談合作協議書及商標移轉時，不曉得他授權給哪些人，僅口頭告知要讓我們知道有哪些加盟店，我現場看到系爭羊肉爐店的招牌是寫「佂老林羊肉爐」，後來上網查，發現在呂東城的臉書上放了許多該店內、外的照片，也有一些祝賀花籃等等，那些照片還有花籃，甚至臉書廣告，很多地方都是寫「正老林羊肉爐」，才發現被告冒用系爭商標經營羊肉爐業務等語（見本院卷第194 至198 頁）。互核上開證述，可知被告係經呂東城轉達，始知悉系爭商標權人已非林武棋。而被告知悉後，隨即將招牌更改為「佂老林」一節，亦有證人林武棋證稱：我路過時，發現「正老林」招牌就掛在店外面的，我當場跟他說不行，可能是因為我有跟做招牌的人講，我原來看到「正」字塗掉，變成老林，後來又看到改名佂老林等語（見偵字第00000 號卷㈤第19至23頁）；暨證人呂東城證述：……我看到之後才知道告訴人提告違反商標法。我有把存證信函的事情告訴被告，他在105 年11月27日左右知道後，臨時在招牌上改店名，把「正」改為「佂」，所以「佂」字旁的「人」是用奇異筆加上去的等語（見偵字第20786 號卷㈣第65至67頁、第73至75頁）可佐，益徵被告確無明知未經授權或同意，擅自於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之主觀犯意。㈤證人呂東城雖稱被告請其對外宣傳，方才於臉書發文等語（見偵字第20786 號卷㈣第101 頁背面），然為被告所否認（見偵字第20786 號卷㈣第102 頁背面），且證人呂東城亦證稱：用餐時是佂老林（見偵字第20786 號卷㈣第101 頁），則被告有無請證人呂東城於臉書網頁上以「正老林羊肉爐店即將開幕」等文字對外行銷宣傳一節，顯屬有疑。況臺灣臺北地方檢察署檢察官亦同認呂東城上開臉書網頁貼文，僅為生活經驗之分享，未有行銷使用商標之意思，而為系爭不起訴處分，自難據此執為不利被告之認定。㈥公訴人復提出東森新聞畫面影片光碟1 片，欲證明被告有侵害系爭商標之犯意。經本院當庭勘驗後，畫面顯示：燈籠上之「佂老林」，其「人」字旁係以紅色筆添加上去，祝賀花籃寫有「賀佂老林羊肉爐店民權店」、亦寫有「祝正老林羊肉爐…開幕誌慶生意興隆」，被告受採訪稱：「我們自己的品牌啊，沒有關係沒有關係，最主要這個名字不錯啊，自己想的，老闆想的不是我想的」等情，有本院勘驗筆錄及畫面擷圖附卷可憑（見本院卷第227 頁、第239 至243 頁）。足見被告辯稱：其以「佂老林」為商標，系爭羊肉爐店之花籃、燈龍係友人所贈，因以前曾開過「正老林羊肉爐」，部分友人誤會了，送來的花籃、燈龍才會如此寫等語（見偵字第00000 號卷㈣第70頁），尚非虛妄。至新聞記者雖稱：「20分鐘車程遠的這個街口，居然有一家佂老林草草開店，正在試營運，而在隔壁則是左邊原有的店家使用黃底紅字燈籠，右邊是開的征老林也一樣，甚至連佂的人字邊都是事後用紅筆補上去的，雖然新開幕，門口的祝賀花籃有一半都是寫正老林，有網友質疑根本是誤導消費者」等語（見本院卷第227 頁）。然此僅為記者之個人主觀臆測，均難為不利被告之認定。㈦告訴人前曾對龔秋香、何中照、馮郭寶玉、湛素枝、楊勝傑、羅子良、羅玉玟、周宗賢、王嘉鈴、張栢照、呂東城、彭善怡及被告等人提起侵害商標權之民事訴訟，業經智慧財產法院以106 年度民商訴字第6 號民事判決均駁回原告之訴及假執行之聲請，該判決認被告使用「佂老林」與系爭商標之文字外觀有別，讀音亦有差異，整體異時異地隔離觀察，不致消費者誤認其為相同來源或有加盟關係，難認有系爭商標權之侵害。上開判決經告訴人提起上訴後，固經同法院以107 年度民商上字第11號民事判決被告應給付告訴人新臺幣30萬元，及自106 年4 月6 日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，其餘上訴駁回，有該判決可參，然此係因被告未到庭陳述答辯，亦未以書狀為抗辯，依民事訴訟法第280 條第3 項之規定，視同自認，致其受敗訴之結果，不能因此即推定認為被告在刑事責任上即有侵害商標權之事實，其判決結果並不拘束本院之判斷，無從為不利被告之認定。從而，被告主觀上是否具有明知為侵害他人商標權之主觀犯意，顯屬有疑，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，難為不利被告之認定。六、綜上所述，本件公訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，屬不能證明被告犯罪，自應作有利於被告之認定，揆諸前開規定及說明，依法應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王珮儒提起公訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中華民國 108 年 11 月 28 日刑事第十二庭法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官黃芝凌中華民國 108 年 11 月 28 日

臺灣臺北地方法院107年度智易字第92號

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