107年度訴字第297號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：108 年 12 月 27 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第297號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　蘇杏欣選任辯護人　鄭清妃律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第1549號），本院判決如下：主文蘇杏欣犯如附表所示叁罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾叁萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他被訴部分均無罪。事實一、蘇杏欣為陳麗閔香港上海匯豐銀行（下稱匯豐銀行）帳號0000XXXX1789號（事涉隱私，姑隱其完整帳號）之帳戶，設定網路銀行密碼，因而得知陳麗閔於該銀行之網路銀行密碼，竟意圖為自己不法所有，於民國99年3 月23日上午某時，於不詳地點，未經陳麗閔同意，以電腦連結網際網路，在匯豐銀行網路銀行，擅自輸入上開密碼，以陳麗閔身分自居，將陳麗閔上開帳戶內存款轉出新臺幣（下同）23萬元至其於同一銀行帳號000000000000號之帳戶，以此方式，製作不實財產權之變更紀錄，因而取得陳麗閔之財產。二、蘇杏欣及陳麗閔於99年3 、4 月間共同出資購買富樂群建設股份有限公司（下稱富樂群公司）興建之臺北市○○區○○○路000 號「索蘭朵建案」7 樓之1 房屋（含所坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地，以下合稱索蘭朵房地），因蘇杏欣具公務員身分，可辦理利率較低之公務人員優惠房屋貸款，故2 人約由蘇杏欣為上開房地之買受人、登記名義人，並由蘇杏欣具名向華南商業銀行（下稱華南銀行）辦理貸款，蘇杏欣遂以個人名義於100 年7 月間向華南銀行辦理貸款1,476 萬元，並將上開房地設定最高限額抵押權1,772 萬元予華南銀行。詎蘇杏欣明知受託就索蘭朵房地擔任登記名義人，並代為處理上開華南銀行貸款事宜，乃係受陳麗閔委託處理事務之人，竟意圖為自己不法利益，分別起意而為下列行為：㈠於103 年4 月7 日，未經陳麗閔同意，擅自向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）辦理貸款1,800 萬元，並以索蘭朵房地設定最高限額抵押權2,160 萬元予該公司，同年5 月13日取得該貸款後，僅用以償付華南銀行前揭貸款餘額1,300 萬9,930 元，旋將貸得餘款499 萬70元挪為己用，致生損害於陳麗閔之財產利益。㈡於104 年8 月3 日，利用不知情之律師寄發律師函（起訴書誤載為存證信函，應予更正）予陳麗閔，聲稱索蘭朵房地係無償借予陳麗閔使用，並終止該使用借貸關係等語；復於同年9 月9 日利用不知情之律師具狀向本院民事庭提起請求遷讓房屋之訴（下稱系爭民事訴訟），聲明：陳麗閔應返還該房地等，經本院民事庭以104 年度重訴字第1195號受理在案（105 年5 月19日判決駁回）；再於105 年6 月7 日利用不知情之律師向臺灣高等法院民事庭提起上訴，聲明：廢棄原判決、陳麗閔應返還該房地等，以此方式著手違背其任務之行為，幸經臺灣高等法院民事庭於106 年1 月4 日以105 年度重上字第604 號判決駁回上訴確定，且蘇杏欣迄未處分上開房地，而未致生損害於陳麗閔對於該房地之權利。三、案經陳麗閔告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、本件證人即告訴人陳麗閔於員警及檢察事務官詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而本件辯護人復爭執該等陳述之證據能力（見本院107 年度訴字第297 號卷，下稱本院卷，該卷㈠第47頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該陳述應無證據能力。二、查除前揭證據資料外，當事人就本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，於本院明白表示同意作為證據，或與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（同上卷㈠第45至47、374 、375 頁，卷㈡第117 、118 頁，卷㈢第25至42頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定，認有證據能力。貳、實體部分訊據被告蘇杏欣固坦承確有前揭操作網路銀行，將告訴人匯豐銀行帳戶存款轉出23萬元至其匯豐銀行帳戶，並將索蘭朵房地設定2,160 萬元之最高限額抵押權予國泰人壽公司以增貸1,800 萬元，亦有寄發前揭存證信函，嗣並提起系爭訴訟並上訴等情不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：㈠事實欄一所示23萬元係其向告訴人陳麗閔借用，以支付索蘭朵房地款項；㈡索蘭朵房地係其一人出資購買，且向國泰人壽增貸亦係其一人承擔風險云云。經查：一、事實欄一部分（即起訴書犯罪事實一之㈢）㈠被告為告訴人前揭匯豐銀行帳戶設定網路銀行密碼，因而得知告訴人於該行之網路銀行密碼，嗣並於99年3 月23日以電腦連結網際網路，在匯豐銀行網路銀行輸入上開密碼，將告訴人該帳戶內存款轉出23萬元至其匯豐銀行帳戶乙節，此據被告及告訴人一致供證在卷（見本院卷㈠第39至40、339 頁），且有被告暨告訴人前揭匯豐銀行帳戶之歷史交易明細在卷可稽（見105 年度調偵字第1549號卷，下稱調偵卷，該卷㈢第63、163 頁反面）。是此部分事實，可以認定。㈡被告固以前詞置辯，然查： ⒈此筆23萬元款項之用途乙節，據被告於105 年8 月3 日檢察事務官詢問及於本院供稱：向告訴人借用以繳納系爭房屋貸款（見調偵卷㈠第236 、240 頁；本院卷㈠第40頁）；然於106 年7 月4 日檢察官偵訊時則另供謂：有一部分是告訴人委託我替她繳卡費、購買教學用品、轉帳給老師的錢，一部分是剛好99年4 月我買房要繳錢不夠而借貸等云云（見調偵卷㈣第145 頁）。究係借用以繳納房屋貸款，抑或兼有代告訴人處理事務而支出，被告前後所辯，未臻一致，已非無疑。 ⒉依富樂群公司所出具之索蘭朵房地匯款資料（見調偵卷㈣第44、45頁），顯示：被告係於99年4 月23日匯款158 萬元以繳納簽約金、於同月27日再以現金存入3 萬元而繳納簽約金，並於次（5 ）月4 日以信用卡支付10萬元訂金等情無誤。而該合計171 萬元款項之資金來源，原預定由告訴人分擔150 萬5,000 元，被告負擔20萬5,000 元等情，此據被告書立之索蘭朵房地價金支出明細（下稱索蘭朵房地支出明細表）所載明（見105 年度他字第654 號卷，下稱他字卷，該卷第10至11頁，該明細表所載「安琪」，即係指告訴人）；再參酌告訴人暨被告匯豐銀行帳戶以及被告郵局帳戶之交易明細（見調偵卷㈢第163 、62頁反面，卷㈣第32頁），顯示：被告繳付前揭158 萬元簽約金之前一（22）日，先由告訴人匯豐銀行帳戶匯入140 萬元至被告匯豐銀行帳戶，再由被告於同（22）日連同該匯豐銀行帳戶內之15萬元，轉匯合計155 萬元至被告郵局局號0000000 、帳號0000000 號帳戶，再連同繳款當（23）日存入該郵局帳戶之現金3 萬元即合計158 萬元匯予富樂群公司。足見告訴人匯入被告帳戶之140 萬元，核屬告訴人就上開171 萬元屋款之分擔額，縱令尚有不足，亦僅短缺10萬5,000 元（計算式：1,505,000 －1,400,000 ＝105,000 ），核與99年3 月23日自告訴人帳戶匯入被告帳戶之23萬元不合。 ⒊再追查此筆23萬元款項之流向，該款項匯入被告匯豐銀行帳戶之當（23）日隨即轉匯至前揭被告郵局帳戶，並供被告開立業務專用劃撥支票之用，復於同（23）日在該劃撥支票填載被告為支票背書人，並存入被告同一郵局帳戶，再於同年4 月2 日兌現，並於同月14日領出同額現金（23萬元），此有前揭被告匯豐銀行暨郵局帳戶之交易明細、中華郵政股份有限公司函覆暨所附支票影本在卷可稽（見調偵卷㈢第63頁，卷㈣第32頁；本院卷㈠第365 、367 頁）。該款項如此周折進出被告同一郵局帳戶，且所憑以開立之支票亦未持交富樂群公司，況該款項經以前揭支票存入帳戶後再次提領之時間為99年4 月14日，遠早於前揭158 萬元簽約金匯出之99年4 月23日，而匯予富樂群公司之158 萬元之來源，分別是4 月22日、23日先後匯（存）入被告郵局帳戶之155 萬元及3 萬元，已如前述，顯見被告在匯款繳納158 萬元之簽約金前，早已支領、使用本案23萬元。據此，自難認本案23萬元與索蘭朵建案屋款之繳納有何關聯。 ⒋告訴人復堅稱：被告轉出此筆23萬元款項並未經過其同意，亦未委託被告以支票支付其個人應支出之款項等語明確（見本院卷㈠第339 、340 、359 頁）。 ⒌綜據上述，堪認被告未經告訴人同意，擅自以電腦連結網際網路，在匯豐銀行網路銀行輸入告訴人於該行之網路銀行密碼，將告訴人上開匯豐銀行帳戶內存款轉出23萬元至其於同一銀行之帳戶無誤。 ⒍至告訴人於本院另案106 年度重訴字第663 號遷讓房屋事件（下稱另案民事訴訟）出具之民事陳報狀，固記載其就索蘭朵房地於99年3 月23日支出23萬元等旨（見本院卷㈠第133 頁），然亦於是項記載後方附註：「為被告承認用於系爭房屋」等語。足見告訴人此舉，僅因被告一再主張本案23萬元款項係用於繳納索蘭朵房地款項，乃於該民事訴訟將此筆款項列入被告應歸還之款項，以資和解，自無礙本院前揭事實認定，附此敘明。二、事實欄二部分（即起訴書犯罪事實二之㈡、㈢、㈣）㈠被告與告訴人就索蘭朵房地確有信託關係 ⒈被告與告訴人共同出資購買索蘭朵房地 ⑴依前揭被告書立之索蘭朵房地支出明細表（見他字卷第10、11頁）內載：「訂購索蘭朵B7建案（即索蘭朵房地）【主旨】：為達成投資理財及自住、商用等多方面運用，選定富樂群建設股份有限公司於臺北市萬華區西寧南路上之索蘭朵B7建案為「共同投資居住」。【說明】：本建案之所有支出開銷及費用由蘇杏欣及陳麗閔二人共同出資；內容詳如下列費用支出明細表說明記載。【辦法】：交屋後每個月之貸款支出由二人平均分擔，爾後房屋若要出售則以成交價扣除二人購屋先前支出費用，盈餘部分由二人平均所有。支出明細表：……室內裝潢、家俱、家庭劇院支出費用（安琪）；3C、燦坤家電（冷氣、冰箱、洗衣機（杏欣）---11/ 18 安琪由中國信託匯款支付新台幣50萬元，華南銀行共同基金20萬元，共匯出70萬元提前繳還貸款本金（目前房貸金額為1400萬元）」等情，核與證人即告訴人之母徐滿娣、雙方好友伍秋萍於系爭民事訴訟證述被告與告訴人合資購買索蘭朵房地乙事相符（見本院104 年度重訴字第1195號卷，下稱本院民事卷，該卷第123 頁反面至125 頁）；再參以上開明細表所載之領取使用執照尾款47萬元、代收款項17萬6,622 元，均係由告訴人帳戶匯予建商富樂群公司乙情以觀（見調偵卷㈠第92頁之100 年5 月19日匯款申請書及同卷第101 頁之100 年6 月1 日取款憑條、匯款委託書），可證被告及告訴人係因投資、自住等因素，而達成共同出資購買索蘭朵房地，嗣若出售，即以售價扣除各自支出後，均分盈餘之合意無誤，此亦據臺灣高等法院105 年度重上字第604 號判決為相同之認定。 ⑵至上開明細表內載華南銀行貸款金額為1,470 萬元，與實際貸款金額1,476 萬元略有不符、所載第四次交屋款11萬4,576 元，與其上記載「杏欣4 萬、安琪7 萬5 千元」（合計為11萬5 千元）」未合、第五次代收款項記載為17萬6,622 元，卻又於其後附記「（杏欣2 萬7 千元，安琪15萬元（合計為15萬7 千元）」。然該明細表已詳載兩造共同出資購買索蘭朵房地之主旨、出資辦法及說明等項，表彰兩造間共同出資購買之情，已如前述，且說明欄亦敘明本建案之所有支出開銷及費用由被告及告訴人共同出資等旨，可見被告製作該明細表中所列載之各項金額，僅係在說明雙方購買該屋之出資分攤概要，縱令所載金額略有些微誤差，亦屬日後雙方出售該屋會算盈餘之問題，要與有無共同出資購買該屋之合意無涉。 ⑶被告雖以前詞置辯，惟其亦直陳索蘭朵房地支出明細表係由其製作等情不諱（見本院卷㈠第41頁），衡情雙方若非合資購買索蘭朵房地，僅係單純借款而用以支付購屋款項，被告大可於該明細表記載向告訴人借貸金錢若干即可，何需於該明細表內詳載兩造共同出資購買索蘭朵房地之主旨、出資辦法及說明等事項。況果若被告因購屋資金不足，乃向告訴人借款而書立該明細表，供作為日後償債之憑證，則告訴人身為債權人，明知被告資力不足、購屋尚需向銀行貸款之際，已就被告之還款能力堪憂，豈有於被告以該房地向華南銀行辦理抵押貸款時，猶願擔任該貸款之保證人（參見105 年度偵字第9026號卷，下稱偵字卷，該卷第61至65頁反面之貸款契約暨其附件之保證人資料卡，可見告訴人擔任該貸款之保證人）之理？益見雙方確係共同出資購買索蘭朵房地乙節無誤。 ⒉被告受託擔任登記名義人並處理華南銀行貸款事宜告訴人因被告具公務員身分，可辦理利率較低之公務人員優惠房屋貸款，乃約由被告具名為上開房地之買受人、登記名義人，並由被告向華南銀行辦理貸款，被告遂以其名義於100 年7 月間向該銀行辦理前揭貸款，並將該房地設定最高限額抵押權1,772 萬元予華南銀行乙節，此據告訴人及其母徐滿娣證述在卷（見調偵卷㈣第91、145 頁正反面；本院卷㈠第341 至344 、347 頁；本院民事卷第123 頁反面），並有華南銀行貸款契約（含附件之切結書、保證人資料表）暨授信戶抵押物塗銷批覆書、供撥款之被告華南銀行帳戶之存摺封面及內頁影本、索蘭朵房地之土地、建物謄本暨異動索引可參（見偵字卷第61至70頁反面；調偵卷㈡第64至69、83頁），亦堪是認。㈡被告擅自設定抵押權以辦理國泰人壽公司貸款並挪用被告未經告訴人同意，擅自於103 年4 月7 日向國泰人壽公司辦理貸款1,800 萬元，並以索蘭朵房地設定2,160 萬元之最高限額抵押權予該公司，同年5 月13日取得該貸款後，僅用以償付前揭華南銀行之貸款餘額1,300 萬9,930 元，旋將本次所貸餘款499 萬70元挪為己用等情，業據被告自陳不諱（見本院卷㈡第12頁），核與告訴人證述情節相符（同上院卷㈠第345 至347 頁），並有華南銀行之授信戶抵押物塗銷批覆書、被告之華南銀行暨國泰世華銀行帳戶存摺影本、索蘭朵房地之土地、建物謄本暨異動索引、國泰人壽公司出具之房屋貸款資料一覽表、貸款契約書及該公司就撥款事宜所為108 年1 月21日國壽字第1080010866號函覆、富邦銀行城中分行108 年2 月23日北富銀城中字第1080000018號函暨所附交易明細、被告之富邦銀行永春分行帳戶存摺影本在卷可稽（見調偵卷㈡第64至69、83、156 至157 頁；本院卷㈠第285 至299 、447 、451 、453 頁，卷㈡第45至59頁），足資認定。㈢被告否認有信託關係存在被告先後於事實欄二所示時間，委由不知情之律師寄發前揭律師函予告訴人，且提起系爭民事訴訟，嗣並提起上訴，據以否認前揭信託關係，然迄未處分上開房地等情，此據被告自陳不諱（見本院卷㈠第42、43頁，卷㈢第43頁），與告訴人所述（同上院卷㈢第45頁），核無不合，並經本院調閱該案卷宗核閱無誤，此外，復有該律師函暨其回執、起訴書、民事聲明上訴狀、民事上訴理由狀、民事委任狀及該案歷審民事判決附卷足憑（見他字卷第22至23、14至17頁；調偵卷㈠第219 至224 頁，卷㈢第209 至215 頁；臺灣高等法院105 年度重上字第604 號卷第5 頁正反面、29至34、130 至133 頁），可以認定。㈣依上所述，被告受告訴人之託，擔任索蘭朵房地之登記名義人並處理華南銀行抵押貸款事宜，嗣竟又以同一房地作為抵押物，擅自向國泰人壽公司申辦貸款1,800 萬元，並設定2,160 萬元之最高限額抵押權予該公司，再將貸得款項中之499 萬70元挪為己用，並利用不知情之律師寄發存證信函、提起系爭民事訴訟，嗣並提起上訴，自難辭背信（未遂）罪責。三、綜上所述，本件事證明確，被告3 次犯行，均堪認定，自應依法論科。四、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，是行為人行為後所生法律變更，自應適用本條之規定，為「從舊、從輕」之比較。查被告於事實欄一、二之㈠所示行為後，刑法第339 條之3 第1 項及同法第342 條業於103 年6 月18日修正公布，並自公布日施行，爰就此部分之新舊法比較適用，分述如下：㈠刑法第339 條之3 第1 項之非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪，其法定刑由「7 年以下有期徒刑」，修正為「7 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並非有利於被告，是本案事實欄一部分應依被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339 條之3 第1 項之規定論處。㈡刑法第342 條第1 項之背信罪，其法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並非有利於被告，是本案事實欄二之㈠部分應依被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第342 條第1 項之規定論處。五、論罪科刑㈠按刑法第339 條之3 規定，行為人除具有不法之意圖外，另須有：⑴將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，⑵製作財產權之得喪、變更紀錄，⑶進而取得他人財產者之情形，其中不正指令輸入電腦，包括未經他人同意而取得正確帳號及密碼，擅自將密碼輸入電腦，俟電腦判讀確認該密碼正確後，以他人身分自居而操作不正指令，致使電腦誤以為輸入指令者為該他人，利用電腦原已設定之軟體程式進行相關指令之連串處理，並肇致電腦內原先儲存之財產權紀錄發生得喪、變更，進而取得他人之財產。另為圖自己不法利益而否認有信託關係存在時，其行為應成立背信罪責，最高法院86年度台上第2 號判決同此見解；再者，背信罪乃結果犯，其既遂或未遂之區別，概以本人之財產或利益已否受有損害為準。㈡核被告就事實欄一部分，係犯修正前刑法第339 條之3 第1 項之非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪；就事實欄二之㈠部分係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪；就事實欄二之㈡部分，被告雖寄發律師函、提起系爭民事訴訟，嗣並提起上訴，據以否認與告訴人間之信託關係，然迄未處分該房地，故尚未因被告此等行為而損及告訴人之財產或利益，核其所為僅係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。㈢變更起訴法條公訴意旨認被告就事實欄一部分係涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌，及認被告就事實欄二之㈡部分係犯同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺得利未遂罪，均有未洽，惟檢察官已於起訴事實欄載明各該犯罪事實，本院自應予以審理，且因其基本社會事實同一，本院自得於踐行告知程序後（見本院卷㈡第116頁，卷㈢第24頁），依法變更起訴法條。㈣被告委由不知情之律師寄發律師函、提起系爭民事訴訟，嗣並提起上訴，以遂行事實欄二㈡所示背信未遂犯行，為間接正犯。又被告此部分所為，因被害人同一，且其犯罪手法相同，犯罪之時間甚為密接，足認各次行為之獨立性極為薄弱，應為接續犯之包括一罪。㈤被告上揭3 次犯行（非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪、背信罪及背信未遂罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥本院以行為人之責任為基礎，審酌被告身為員警，與告訴人本情誼深厚，乃竟擅自操作網路銀行，取得告訴人存款23萬元，並私自將共同出資並受託登記為所有人之房地，設定抵押以增貸，並挪用部分貸款，且否認與告訴人間之信託關係而寄發存證信函，甚至興訟，所為均屬非是，兼衡其於事證明確下，猶飾詞狡辯，否認犯罪，然已於另案民事訴訟就索蘭朵房地衍生之金錢糾紛，與告訴人以500 萬元達成調解，並如數賠償（詳後述），而就告訴人帳戶轉出之23萬元，則迄未歸還之犯罪後態度，並其之生活狀況、犯罪動機、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並就事實欄二之㈡部分所處之刑（如附表編號三所示）諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈦末按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。又被告於事實欄一之㈠所示行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日公布修正，並於同年月25日生效，修正前刑法第50條原係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」即增訂第1 項但書及第2 項之規定。而法院以裁定定應執行之刑，並非必然減免被告之刑期，修正前刑法又明顯剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，從而，修正後刑法規定當屬較有利於被告者，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪與得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑，以符其受刑利益。查被告所犯3 次犯行經論罪科刑後，分屬不得易科罰金而得易服社會勞動之罪（附表編號一所示有期徒刑5 月部分）、得易科罰金之罪（附表編號三所示有期徒刑4 月部分）及不得易科罰金或易服社會勞動之罪（附表編號二所示有期徒刑10月部分），揆諸前揭規定及說明，上開3 罪尚需待被告向檢察官提出聲請，方得併合處罰，以符合其實際受刑利益，自不待言（最高法院108 年度台非字第160 號判決及臺灣高等法院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄表第1 號研討結論，就得易服社會勞動之罪及得易科罰金之罪，與本院同認非經被告請求，不得合併定刑）。六、沒收部分被告行為後，刑法第38條、第38條之1 規定，於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，另依同法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無新舊法比較適用問題。茲析述如下：㈠被告固以索蘭朵房地供國泰人壽公司設定抵押以增貸，並挪用其中499 萬70元，然已與告訴人就該房地所衍生之金錢糾紛，於另案民事訴訟（106 年度重訴字第663 號）以500 萬元成立調解並如數賠償，此據被告及告訴人供陳在卷（見本院卷㈡第12、120 頁），且有該案之民事陳報狀、調解筆錄及匯款申請書可憑（見本院卷㈠第133 至135 、163 、164 頁，卷㈡第87頁），是告訴人此部分所受財產損害已經獲得填補。據此，應認此部分犯罪所得業已合法發還告訴人，爰不予宣告沒收。㈡被告因事實欄一所示犯行取得23萬元之犯罪所得，核與繳納索蘭朵房地款項無涉，已如前述，是該款項自不在前揭民事調解成立範圍內，且核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，雖未扣案，仍應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。辯護人主張上開調解成立之金額包括此23萬元云云（見本院卷㈠第37頁），容有誤會。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：㈠於98年2 月3 日前之某時，經告訴人同意，被告（就告訴人前揭匯豐銀行帳戶）填載匯豐銀行台幣約定帳戶申請書（下稱系爭申請書），取消兩筆國內轉帳約定帳戶，另新增（告訴人之）富邦銀行帳號7417XXXX9525號（帳號詳卷）帳戶為國內轉帳約定帳戶，由告訴人於該申請書上簽名、用印後，竟基於行使變造私文書之犯意，在該申請書「新增國內轉帳約定帳戶」欄，擅自填入其所有前揭匯豐銀行帳號，偽為告訴人前揭帳戶之國內轉帳約定帳戶，並於98年2 月3 日持向匯豐銀行提出申請而行使之，足以生損害於匯豐銀行對告訴人（金融帳戶之）國內轉帳約定帳戶管理之正確性。因認被告涉有刑法第216 條、210 條之行使變造私文書罪嫌等語。㈡被告基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於99年3 月3 日上午9 時23分許，以網路銀行轉帳之方式將告訴人前揭匯豐銀行帳戶內之存款57萬元轉帳至告訴人土地銀行中和分行帳號0030XXXX5391號（事涉隱私，姑隱其完整帳號）帳戶（下稱告訴人土銀帳戶），再於同日下午1 時2 分許，持告訴人印鑑至土地銀行城中分行（現更名為東門分行）偽填取存摺取款憑條及匯款予固得汽車股份有限公司（下稱固德公司）之匯款單，持向該行行員行使，致該行員陷於錯誤，將告訴人土地銀行帳戶內之57萬元轉匯予固德公司，以支付被告向固德公司購買0035-YX 號、本田廠牌汽車（下稱系爭汽車）之購車款，足生損害於告訴人及土地銀行對告訴人帳戶管理之正確性。因認被告涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、第217 條第2 項之盜用印章及同法第339 條第1 項之詐欺取財等罪嫌。㈢於100 年7 月4 日索蘭朵房地交屋後，被告意圖為自己不法之利益，未將依約定將索蘭朵房地設定抵押權予告訴人，致生損害於告訴人之利益。因認被告涉有刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。再者，以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為科刑之基礎。三、經查：㈠變造系爭申請書一案（即起訴書犯罪事實一之㈠） ⒈公訴人認被告涉有行使變造私文書罪嫌，無非係以告訴人之證詞、匯豐銀行105 年11月17日回函、被告及告訴人於匯豐銀行之開戶申請書暨系爭申請書等為其主要論據。訊據被告固坦承確有將自己匯豐銀行帳號填入系爭申請書之「新增國內轉帳約定帳戶」欄等情無訛，惟堅決否認犯罪，辯稱：係依照告訴人指示填載系爭申請書等語。 ⒉被告確有於98年2 月3 日於系爭申請書之「新增設定國內轉帳約定帳戶」欄，填入其個人於該行帳戶之帳號，並持向匯豐銀行申請等情，此據被告及告訴人供證一致（見調偵卷㈠第236 頁正反面；本院卷㈠第38頁），並有匯豐銀行前揭回函、被告暨告訴人匯豐銀行帳戶之開戶申請書及系爭申請書附卷供參（見調偵卷㈢第1 、172 、185 、180 頁）。此部分事實，可以認定。 ⒊告訴人於檢察事務官詢問時已證謂：匯豐銀行帳戶是我申請的，也有申請網路銀行，但我不會操作；轉帳是我申請的，被告拿文件給我，要我在文件簽名；當初都是被告幫我繳所有的東西，比方我的卡費及生活支出（見調偵卷㈠第236 頁正反面）；於本院另詳述：申請匯豐銀行帳戶係為購買美金，被告可以幫我購買；系爭申請書簽名欄是我寫的，被告說內容她會幫我寫等各情（見本院卷㈠第335 頁）。堪信告訴人確因委託被告處理個人財務事項，乃事先概括授權被告填寫系爭申請書，由被告自行決定系爭申請書之申請內容乙情無誤。從而，被告自無所謂未經同意擅自填寫系爭申請書之可言，實難以行使偽（變）造私文書罪相繩。㈡盜領存款57萬元一案（即起訴書犯罪事實一之㈡） ⒈公訴人認被告涉有行使偽造私文書、盜用印章及詐欺取財等罪嫌，無非係以被告所為關於受託處理財務而取得告訴人金融帳戶存摺及提款卡之供述、告訴人之證詞、告訴人土地銀行帳戶交易明細、土地銀行東門分行暨中和分行之回函暨該行99年3 月3 日存摺取款憑條、匯款予固德公司之匯款單、7J－8363號汽車之公路監理資訊查詢結果、汽車完稅照證、汽車新領牌照登記書暨保險單等為其主要論據。訊據被告固坦承確有將告訴人土地銀行之57萬元匯予固德公司以支付購車款等情無訛，惟堅決否認犯罪，辯稱：告訴人之繼父謝銘忠欲購買二手車，我才將我們家7J－8363號汽車過戶給謝銘忠，告訴人允諾給付57萬元供我購買系爭汽車等語。 ⒉被告確有於前揭時、地，自告訴人土銀帳戶提領57萬元並匯予固德公司購買系爭汽車等情，此據被告及告訴人一致供證在卷（見調偵卷㈣第91頁正反面；本院卷㈠第38、39頁），並有告訴人土地銀行帳戶交易明細、土地銀行之取款憑條、匯款單及回函存卷足佐（見調偵卷㈣第200 、201 頁；本院卷㈠第193 、195 頁），此部分事實，可以認定。 ⒊證人即被告之父蘇寶堂於本院審理時證稱：告訴人說她繼父有一部老舊汽車經常故障，她要去買一部中古車給她繼父使用，後來告訴人與被告2 人討論去買一臺新車來跟我這部7J－8363號舊車交換，將我這部舊車交給她繼父使用等語明確（見本院卷㈠第240 至247 頁）。此外，上開7J－8363號汽車係於89年9 月出廠，先後登記於被告之母蘇侯秀枝、胞弟蘇韋丞名下，嗣於被告匯出本案57萬元款項之翌（24）日，過戶予告訴人繼父謝銘忠等情，且有該車之公路監理資訊查詢結果、汽車出廠與貨物稅完稅照證、汽車新領牌照登記書、保險單、汽車行車執照費收據、汽車車主歷史查詢資料及汽車車輛異動登記書為憑（見調偵卷㈣第41、79至83頁；本院卷㈠第263 、275 至281 頁）。是被告所辯，要屬信而有徵。 ⒋告訴人於警詢及本院審理時亦陳稱：97、98年我將所有之存摺、印章及提款卡交給被告，我與被告情同姊妹；100 年7 月間我與被告共同搬入索蘭朵房地等語在卷（見他字卷第63頁；本院卷㈠第333 頁）；另參被告與告訴人以通訊軟體What App之對話紀錄（見他字卷第87至102 頁），顯示：被告頻頻代替告訴人處理日常財務事宜等情；再依被告於本院提出之相片（見本院卷㈠第217 至223 頁），足徵告訴人與被告及其家人相處融洽，並相約出遊。稽之前述各節，被告與告訴人間之情誼甚深，則被告所謂：告訴人出資購入新車以換取被告家中舊車，而將該舊車交由繼父使用之情詞，非不能信。 ⒌至告訴人雖一再證稱：完全不知道蘇杏欣有領我57萬元的事情，我家也沒有跟她買過舊車，那輛舊車經她們家使用多年，我們怎麼可能用57萬跟他買等語（見調偵卷㈢第226 頁，卷㈣第91頁正反面、93、144 頁；本院卷㈠第337 、338 頁）。然衡以其與被告因索蘭朵房地糾紛而反目，於本案所述情節是否全然可信，自應謹慎研求，然遍查全案卷證，尚乏積極證據足資佐證、補強告訴人前揭證詞之真實性，自難執為不利被告認定之依據。 ⒍綜據上述，除告訴人之片面指訴外，並無其他證據加以補強證明，自難單憑告訴人之指證，即遽認被告涉有檢察官所指之行使偽造私文書、盜用印章及詐欺取財等犯行。㈢被訴未依約設定抵押權部分（即起訴書犯罪事實二之㈠） ⒈公訴人認被告涉有背信罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人及證人徐滿娣、伍秋萍之證詞、前揭索蘭朵房地繳款資料、臺北市政府警察局中正第一分局回函、華南銀行之房屋貸款契約書等為其主要論據。訊據被告堅決否認犯罪，辯稱：索蘭朵房地係其一人出資購買，故無須將索蘭朵房地設定抵押權予告訴人等語。 ⒉按刑法第342 條之背信罪，以處理他人事務為前提，若非處理他人事務，僅單純未履行契約義務，不問其原因如何，均與刑法上之背信罪無關，最高法院著有32年上字第1554號、50年台上字第158 號、62年台上字第4320號判例均同此見解（108 年1 月4 日修正公布之法院組織法增訂大法庭相關條文，自同年7 月4 日起施行，其中第57條之1 規定，最高法院依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用；未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。而最高法院先前選編為判例之裁判，係擇其判決理由確能闡明法律真義、補充法條未備，將其法律見解編列為抽象之判例要旨，報經司法院備查，使其具有通案之法規範效力。是依前揭法院組織法第57條之1 第2 項規定，最高法院未經停止適用之判例，其效力雖與最高法院一般個案裁判相同，惟其已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經最高法院大法庭就個案事實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解）。 ⒊告訴人於本院審理時已證稱：「（問：就本案索蘭朵建案房地，你有無與被告約定要將該房地設定抵押權給你？）沒有。…當初被告要我賣峨嵋街的小套房，把錢拿來買索蘭朵建案，所以我母親就要求被告要把索蘭朵的房地設定抵押權給我，我哥哥在開第一次索蘭朵建案社區住戶大會時，我哥哥有當面要求他要設定抵押權給我，這是交屋以後的事情」等語明確（見本院卷㈡第118 頁），可見僅祇告訴人之母及胞兄於索蘭朵房地交屋前、後，要求被告將該房地設定抵押權予告訴人，告訴人與被告2 人間並無此等約定，此與公訴人所謂：告訴人與被告約定將房地設定抵押予告訴人等旨，已有出入。況縱令2 人約由被告將索蘭朵房地設定抵押權予告訴人乙節屬實，然此充其量僅使被告依約負有給付義務，尚核與經他人「授權」委以處理「他人事務」有別，揆諸前揭規定及說明，被告即使未依約將索蘭朵房地設定抵押權予告訴人，亦僅係民事糾葛，要與刑法上之背信罪無涉。四、綜上所述，本件依檢察官所舉上開關於被告涉有此部分行使偽（變）造私文書、盜用印章、詐欺取財及背信等犯行之證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，103 年6 月18日修正前刑法第339 條之3 第1 項、第342 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第342 條第2 項、第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官郭昭吟、王亞樵、林安紜到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 27 日刑事第七庭審判長法官廖建傑法官賴鵬年法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林怡雯中華民國 108 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 103年6月18日修正前中華民國刑法第339條之3 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 103年6月18日修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───────┬──────────────────┬────────┐ │編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │應沒收之犯罪所得│ ├──┼───────┼──────────────────┼────────┤ │一 │如事實欄一 │蘇杏欣犯非法以電腦製作不實財產權變更│23萬元 │ │ │ │紀錄取財罪，處有期徒刑伍月。 │ │ ├──┼───────┼──────────────────┼────────┤ │二 │如事實欄二之㈠│蘇杏欣犯背信罪，處有期徒刑拾月。 │無 │ ├──┼───────┼──────────────────┼────────┤ │三 │如事實欄二之㈡│蘇杏欣犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月，│無 │ │ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │ └──┴───────┴──────────────────┴────────┘

臺灣臺北地方法院107年度訴字第297號

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