107年度訴字第319號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：109 年 10 月 26 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第319號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告郭芳敏選任辯護人李昶欣律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1889號），本院判決如下：主文郭芳敏共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯公司法第十九條第二項之非法以未經設立登記公司名義經營業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「張秀娟」及「CHANG HSIU-CHUAN」署名各壹枚均沒收。事實一、緣林恭民為境外投資集團「Power Capital Group」（下稱PCG）旗下「Power Capital Forex Management Ltd.」公司（下稱PCFX）之華人董事代理，因PCFX在臺灣並未設置分公司或辦事處，為支援PCFX在臺灣之業務，林恭民即設立隆盛資產管理公司（下稱隆盛公司），由其妻林于庭登記為代表人，實際負責人為林恭民，黃淑美則擔任隆盛公司投資事業部副總。郭芳敏為PCFX在臺灣之代理商，可對外招攬客戶投資PCFX之外匯保證金交易。郭芳敏、林恭民、林于庭及黃淑美皆明知依期貨交易法第82條規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得經營期貨經理事業，且未經行政院金融監督管理委員會（下稱行政院金管會）許可並發給經營期貨經理事業許可證照，不得接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，而從事接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務；復知悉若當事人約定，客戶繳付外幣保證金後，另一方得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，於當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，屬同法第3條第1項第4款之「槓桿保證金契約」，為同法第3條第1項所定期貨交易之一種，而非於期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3條第2項之情形外，應受期貨交易法之規範；又國內企業顧問或個人引介客戶申設境外外幣帳戶，進行外幣保證金交易，如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代客操作外幣保證金交易，屬經營期貨經理事業。詎林恭民、林于庭、黃淑美及郭芳敏希冀賺取營業利益或為牟取手續費、介紹規費，竟未經行政院金管會許可並發給期貨經理事業之許可證照，即共同基於違法經營單一期貨經理事業之犯意聯絡（林恭民、林于庭及黃淑美所涉共同非法經營期貨經理事業犯行，均未經檢察官提起公訴），於民國98年10月23日，由郭芳敏在位於臺北市○○區○○ ○路0段00號之「伯朗咖啡店」內，向王美珍招攬投資PCFX之外匯保證金交易，王美珍應允後，遂於同年月27日匯款美金5萬元至PCFX所指定負責款項代收代付之香港KOLARMY TECHNOLOGY INC.（下稱香港KOLARMY公司）於香港匯豐銀行所開設帳號000-000000-000號帳戶內，由郭芳敏將隆盛公司之空白投資協定書交予王美珍簽名後，再經由黃淑美交由林于庭簽名用印，約定由王美珍將美金5萬元之外匯交易保證金匯至上開香港匯豐銀行帳戶後，再由香港KOLARMY公司轉匯至PCFX之某帳戶內，契約自投資金額匯入上開香港匯豐銀行帳戶而PCFX得實際從事外匯保證金交易時生效，契約有效期間為1年，王美珍每月固定取得投資金額1%之紅利，其餘投資盈虧則歸於PCFX，即採保本保息之投資模式。嗣因郭芳敏之招攬，且因有取得上開投資所獲紅利，王美珍遂陸續再同意進行投資，先於99年2月8日匯款美金12萬元至上開香港匯豐銀行帳戶，復於99年8月24日匯款美金2萬元至PCFX於台北富邦商業銀行香港分行所開設帳號000-000-00000-0號帳戶。隆盛公司雖於99年1月4日申請解散登記，然直至100年4月1 日始清算完結，於清算程序完成前，仍先後於99年2月12日、99年8月26日針對上揭美金12萬元、美金2萬元投資開立投資協議書，並經由郭芳敏而交予王美珍。而郭芳敏明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而金鑽資產管理有限公司（下稱金鑽公司）並未經設立登記，因於99年2月12日後之某不詳時間知悉隆盛公司業申請解散登記而進行清算，竟另基於非法以公司名義營業之犯意，針對王美珍之美金2萬元投資，除前揭由隆盛公司開立之投資協議書外，另交付其所開立以金鑽公司名義簽立，時間亦記載為99年8月26日之投資協議書予王美珍。二、郭芳敏為圖自行代操王美珍上揭投資款項，以牟取更大獲利，先於99年2月8日，由王美珍在「MANAGED ACCOUNT AUTHORISATION（管理帳戶授權書，下均稱管理帳戶授權書）」第3頁之主要帳戶持有人親筆簽名欄位簽名，以取得王美珍之同意可代為操作其外匯交易帳戶後，竟另基於行使偽造私文書之犯意，又交付空白之管理帳戶授權書予王美珍，經王美珍於100年4月18日在管理帳戶授權書第3頁之主要帳戶持有人親筆簽名欄位簽名，以表示同意由外匯經理人操作其外匯交易帳戶後，未得其妻張秀娟之同意，即在該管理帳戶授權書之外匯經理人親筆簽名欄偽簽「張秀娟」及「CHANG HSIU-CHUAN」之署名各1枚，表示張秀娟同意擔任外匯經理人，再持之向PCFX行使，足生損害於張秀娟及PCFX對帳戶持有人投資款項管理之正確性。三、郭芳敏承上開違法經營單一期貨經理事業之集合犯意，以及承前開非法以公司名義營業之集合犯意，經王美珍同意將上揭美金5萬元、美金12萬元、美金2萬元進行外匯保證金交易所產生之投資紅利美金2萬元、美金1萬元，亦一併投入進行PCFX之外匯保證金交易後，以金鑽公司名義，陸續於100年2月12日、同年4月25日、同年8月26日、同年10月28日、101 年2月16日，就美金12萬元、美金1萬元、美金2萬元、美金5萬元、美金2萬元之投資款項，發給Certificate of Investor（即投資證明，下均稱投資證明）。嗣上開投資款項經郭芳敏代為操作後，因虧損而於帳戶內各僅餘美金112.58元、美金312.61元。王美珍於101年6月間贖回美金5萬元之投資款後（該款項於101年6月28日匯入王美珍之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶），於102年1月起因郭芳敏未再支付投資紅利，經查證後，始知隆盛公司已結束營業，金鑽公司則未辦理設立登記，方循線查悉上情。四、案經王美珍訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、查本案中告訴人王美珍及證人林恭民、張世傑於檢察事務官詢問時所為之陳述，以及告訴人於檢察官訊問時未經具結下所為之指述（參105年度偵緝字第456號卷第41、42、65頁），皆屬被告以外之人於審判外之陳述，亦核與同法第159條之2與第159條之3所定之例外情形並不相符，復未經被告及辯護人同意作為證據，是應皆無證據能力。然不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2 等規定於行詰問時容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從而當事人等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾其在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證之參考（最高法院99年度台上字第4691號、99年度台上字第6590號判決意旨參照）。是上開各次陳述內容固均因屬傳聞證據而無證據能力，惟依前開說明，仍皆得做為彈劾證據使用。二、又刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第1653號判決意旨參照）。查本案中告訴人於103年1月28日偵查中所為之陳述，固未經被告詰問，然並無何顯不可信之情況存在，且業於本院審理程序中到庭接受交互詰問，是依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前開說明，自有證據能力，被告及辯護人猶爭執其證據能力，自不足為採。三、另本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。貳、實體部分：一、上開犯罪事實，業據被告郭芳敏於本院審理期日中坦認不諱（參本院訴字卷四第279頁），核與告訴人於偵訊及本院審理中所為之證述大致相符（參偵字卷第11、12頁、本院訴字卷二第232至267頁），復與證人林恭民及黃淑美於本院審理中、證人張秀娟於偵訊中所為證述並無重大齟齬（參105年度偵緝字第456號卷第57至59頁、本院訴字卷三第8至31頁、本院訴字卷四第240至267頁），並有PCF申請開戶流程與具備之資料、98年10月27日華南商業銀行交易憑證1紙、隆盛公司出具之投資協定書、99年2月8日玉山銀行匯出匯款申請書、99年8月24日合作金庫銀行匯出匯款申請書、金鑽公司出具之投資協定書、金鑽公司出具之投資證明、經濟部99年1月4日經授中字第09931505810號函、隆盛公司股東同意書、隆盛公司之經濟部商業司公司資料查詢、101年6月28日合作金庫銀行匯入匯款買匯水單、電腦截取影印帳戶晝面、告訴人之上開合作金庫帳戶存摺封面及內頁影本、交易明細、證人林恭民所提供之被告為告訴人於PCFX平台所開立帳號600359、600482號帳戶之IP交易與盈虧紀錄、管理帳戶授權書、被告所提出外匯保證金交易流程及PCFX名片、101年12月之美金匯率、合作金庫商業銀行永和分行108年12月24日合金永和字第1080004342號函暨所附告訴人上開帳戶交易明細、被告之合作金庫五權分行帳戶歷史交易明細資料、合作金庫銀行五權分行109年5月14日合金五權字第1090001843號函暨所附被告帳戶交易明細表、97年9月11日被告與隆盛公司之投資協定書、台北富邦商業銀行109年5月22日北富銀海業字第1090002454號函暨所附上開台北富邦商業銀行香港分行帳戶申辦資料及99年8月起至101年12月止之交易明細、綜合對帳單、結束帳戶申請書、管理帳戶授權書、開戶申請表及PCFX申請開戶流程與具備之資料等在卷可佐（參他字卷第11、12、17至32、56至66、97至122頁、105年偵緝字第456號卷第27、48至50頁、106年偵緝字第1889號卷第28至29頁、本院審訴字卷第21頁、本院訴字卷二第53、133至136、281 、283至287、387至413頁、本院訴字卷三第41至43、45至497頁、本院訴字卷四第1至76、129至144頁），足徵被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。二、另關於被告取得告訴人所簽立管理帳戶授權書，而得代為操作告訴人所投資款項部分，被告於107年8月7日準備程序中，先表示係於99年8月26日起取得隆盛公司之授權，而得操作告訴人所投資美金5萬元、美金12萬元、美金2萬元之外匯交易保證金云云（參本院訴字卷一第31頁），於109年1月6 日準備程序中及同年5月11日審理期日中，復均表示可以提供其與隆盛公司間之合約，以證明其有取得授權云云（參本院訴字卷二第147、271頁），後於同年5月25日審理程序中由辯護人所提出者，卻為被告與隆盛公司間所簽立之投資協定書，內容為由被告投資美金120萬元之外匯保證金交易（參本院訴字卷三第41、43頁），而與告訴人無關，被告並改口稱隆盛公司並未授權予其合約，再於同年7月13日審理期日中表示隆盛公司無權授權其操作告訴人所投資上開外匯交易保證金，僅有告訴人有權利授權（參本院訴字卷四第125 、126頁），被告上開供述固有前後相互矛盾之情。然查，告訴人雖於本院審理程序中，一再證稱其有向被告要求外匯保證金交易僅要進行保本之投資，由隆盛公司人原來操作，不要其他投資，也沒有要換由被告或金鑽公司帶其操盤進行交易，其並未同意由被告操作投資交易，亦不要轉為個人操作云云（參本院訴字卷二第248、262、266頁），復證稱其簽立105年度偵緝字第456號卷第50頁之管理帳戶授權書時，內容都是空白的，其只有拿到該張要其簽名的，沒有拿到前面那1頁，其不知道是在簽什麼，以為只是保本型投資的其中1張簽名云云（參本院訴字卷二第247、266頁），並證稱本院訴字卷四第133頁之管理帳戶授權書亦係由其簽名，但只有看到簽名的該張，其共簽過2次管理帳戶授權書（參本院訴字卷四第266、267頁），然告訴人於最初開始進行投資時，所取得之PCF申請開戶流程與具備之資料，於第3點即記載「授權委託書如果您希望由專業外匯管理經理人來操作您的外匯交易帳戶，請額外填寫授權委託書。授權書中會表明您將會有限制的授權給這位專業外匯管理經理人來代理您的外匯交易帳戶」等語（參他字卷第11頁），則告訴人自難諉稱不知悉於簽立授權委託書後，會交由經理人來代為操作外匯保證金交易。又縱使如告訴人所證述其2次簽立管理帳戶授權書時，都只看到管理帳戶授權書之第3頁之部分，被告並未將其餘內容交予告訴人閱覽，然告訴人簽名之該頁之最上方，業有標明「MANAGED ACCOUNT AUTHORISATION-LIMITED POWER OF ATTORNEY」、「管理帳戶授權書-有限委託書」等字樣，並有「客戶特此正式批准及確認同意支付外匯經理人服務酬金，並授權給PowerCapital Forex依據下列條款將此服務費於客戶交易帳戶中列帳支付給外匯經理人」等內容之記載，告訴人自仍應得知悉是在簽立管理帳戶授權書，簽立目的係在委由經理人代操外匯保證金交易，而毫無可能還誤認所簽立者僅為保本型外匯保證金交易之文件一部份，是告訴人係有2次以簽立管理帳戶授權書之方式，使被告及張秀娟（由被告冒用其名義）得以代操告訴人所投資之外匯交易保證金，應堪予認定。三、又被告於取得授權代為操作告訴人投資之外匯交易保證金後，就帳號600359帳戶之交易記錄所示，原本存款、提款（Deposit/Withdrawal）金額為140,102.27（幣值應為美金），Closed Trade P/L（平倉盈/虧）為-139,989.69，Balance （餘額）、Equity（淨值）、Free Margin（可用保證金）均為112.58（參他字卷第97至112頁），就帳號600482帳戶之交易記錄所示，存款、提款（Deposit/Withdrawal）金額為30,000（幣值亦應為美金），Closed Trade P/L（平倉盈/虧）為-29,687.39，Balance（餘額）、Equity（淨值）、Free Margin（可用保證金）均為312.61（參他字卷第113至122頁），證人林恭民亦為相同之證述（參本院訴字卷三第16、30頁），則顯然由被告代為操作告訴人之外匯交易保證金後，確實因持續虧損而各僅餘美金112.58元、312.61元無訛，被告就此猶空言否認，辯稱係將該2帳戶內之款項移轉至帳號100126帳戶，告訴人之投資款項並未虧損殆盡云云，當無足憑採。四、而被告雖稱不知悉隆盛公司有申請解散登記云云，惟查，告訴人應允再予投資而各匯款美金12萬元、美金2萬元之時間，分別為99年2月8日、99年8月24日，隆盛公司所開立投資協定書所記載日期，則各為99年2月12日、99年8月26日，均係在隆盛公司99年1月4日申請解散登記之後（隆盛公司雖於該日申請解散登記，但直至100年4月1日始清算完結，上開2份投資協定書仍為隆盛公司所開立，詳後敘），而卻僅有針對該美金2萬元之投資，被告有再以金鑽公司名義發予投資協定書，其緣由顯然係因被告發現隆盛公司有申請解散之舉，為恐遭告訴人知悉而衍生其他契約問題，方除隆盛公司所發給投資協定書外，又另再開立金鑽公司名義之投資協定書予告訴人，甚為灼然，且被告知悉隆盛公司申請解散之時間，復應可認定係在隆盛公司於99年2月12日針對該美金12萬元投資發給告訴人投資協定書後之某不詳時間。至被告所稱多開立一份金鑽公司名義之投資協定書，目的係為給告訴人雙重保障云云，則顯不可採，蓋若要給予告訴人保障，何以僅針對該筆美金2萬元外匯交易保證金發給金鑽公司之投資協定書，而為就先前美金5萬元、美金12萬元之投資亦發給金鑽公司之投資協定書，況金鑽公司並未經設立登記，亦無何公司資產存在，縱使以其名義發予告訴人投資協定書，告訴人亦無從藉此獲取任何保障，是被告應係於告訴人投資該筆美金2萬元外匯交易保證金之際，知悉隆盛公司業申請解散，始就該美金2萬元投資發給金鑽公司名義之投資協定書無訛。五、綜上，本件被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。六、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查於被告為本件犯行後，期貨交易法第112條業於105年11月9日修正公布，並於同年11月11日生效。修正前期貨交易法第112條原規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。」，修正後期貨交易法第112條則規定：「違反第106條、第107條，或第108條第1 項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。」，修正後之新法係將「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業非法經營期貨經理事業」之行為，自舊法之第5款移列至第5項第5款，刑罰則維持不變，是僅屬項次變動而非法律變更，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時法。㈡按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易契約係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。又期貨交易法第3條第1項第4款所規定之槓桿保證金契約，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。外幣保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證金契約時並不知道何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有①以保證金交易；②未來期間履約特性；③每日結算損益之期貨交易特有結算制度，並係於店頭市場交易，符合期貨交易法關於槓桿保證金契約之要件，任何人從事外幣保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，均應受期貨交易法之規範。㈢另依期貨交易法第82條第1項規定，經營期貨經理等事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。且期貨交易法第82條第1項將期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。所謂「期貨經理事業」，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，全權為委任人執行期貨交易之業務者，易言之，即係「代客操作」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條分別定有明文。而從事期貨經理事業者，因均具相當專業性，故於實務上或係多以公司等企業組織之型態為之，否則或可能較不易取得主管機關之許可並發給許可證照，亦較不易獲得投資人之信賴，惟依前揭各項規定以觀，顯非僅限於規範以公司等企業組織型態從事期貨服務等事務者，而係包括任何以公司等企業型態或個人名義經營期貨經理事業者，均在前揭規定範圍內而同受規範，且無論其經營期貨經理等事業所服務之投資人係如何認識，或係如何爭取而獲得該投資人同意委託其經營期貨經理等事務，均在前揭規定範圍內。受委任而全權代委託人從事期貨交易者，祇須有經營該事業之事實，即屬經營期貨經理事業，且委託人只須「特定人」即足，並不以多數人為必要。㈣又刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於集合犯行為著手後，在不法侵害持續中，另因故意或過失偶然犯他罪，而有構成要件行為局部重合之情形者，因係一個前後不同的意思活動，不能論以想像競合犯，應予分論併罰。又未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依期貨交易法第112條第5款處罰。就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。㈤核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、公司法第19條第2項之非法以未經設立登記公司名義經營業務罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。期貨交易法第112條第5項第5款之違法經營期貨經理事業罪及公司法第19條第2項之非法以未經設立登記公司名義經營業務罪，其犯罪構成要件於本質上均有延續性、反覆性，依前揭說明，皆為集合犯，應各僅成立一罪。被告偽造上開私文書之低度行為，復為持之向PCFX行使之高度行為所吸收，不另論罪。徵諸上開說明，被告係於為非法經營期貨事業之集合犯行後，因知悉隆盛公司業申請解散登記，始另行基於以未經設立登記之金鑽公司名義經營業務之集合犯意，開立投資協議書及投資證明交予告訴人，另為圖以張秀娟之名義代為操作告訴人之上揭外匯交易保證金投資款項，方再未得張秀娟之同意以其名義出具偽造之帳戶管理授權書，持向PCFX行使，因係前後不同的意思活動，自應分論併罰。被告與林恭民、林于庭、黃淑美間就上揭非法經營期貨經理事業犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而起訴書之論罪法條欄雖漏未記載被告涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，然業於起訴書之犯罪事實欄內記載被告有向告訴人招攬投資PCFX之外匯保證金交易，而使告訴人先後匯款至上開香港匯豐銀行帳戶及台北富邦銀行香港分行帳戶，由PCFX代為操作交易（起訴書誤載為由隆盛公司負責投資盈虧，然實應既由PCFX代為操作外匯保證金交易，並負責投資盈虧），自應認已就被告所涉違法經營期貨經理事業犯行予以起訴，本院並於審理程序中當庭諭知此部分罪名（參本院訴字卷四第124頁），而無礙於被告防禦權之行使。又公訴意旨雖未提及被告於取得告訴人所簽立管理帳戶授權書後，得自行就告訴人之外匯交易保證金代為操作之部分，然此部分與上開業經起訴之非法經營期貨經理事業犯行具有集合犯之一罪關係，當亦為本件起訴效力所及，附為敘明。㈥爰審酌被告明知未經國內主管機關許可並發給執照，不得經營期貨經理事業，竟為圖獲取私利，與林恭民、林于庭、黃淑美共同招攬告訴人簽訂前揭外匯保證金交易之投資協定，後進而取得告訴人之授權，得代為操作外匯保證金交易，擾亂我國金融法規及期貨市場之交易秩序及健全發展，致投資人嗣後若因此交易商品所生各種糾紛將求助無門，又因知悉隆盛公司業申請解散登記，明知金鑽公司並未經設立登記，不得以該公司名義經營業務，竟另基於以金鑽公司名義營業之犯意，開立投資協議書並發予投資證明，且未得張秀娟同意，以其名義偽造管理帳戶授權書並行使之，張秀娟及PCFX對帳戶持有人投資款項管理之正確性，所為實有不該，犯後雖就上開犯行大致坦認不諱，然於偵查程序中曾2次因無故不到庭且拘提無著經發佈通緝，經起訴後，猶多有不實之辯解，並一再遲誤本院所要求資料之提出，難認對其所為確有真切悔悟之意，犯後態度普通，兼衡酌其無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好、智識程度為大學畢業、現無業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯得易科罰金之罪，定其應執行之刑如主文所示，另就得易科罰金部分及罰金刑部分各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準如主文所示，以示警惕。七、沒收部分： 100年4月18日管理帳戶授權書上之「張秀娟」及「CHANG HSIU-CHUAN」之簽名故1枚，既係未得張秀娟同意下所為，均屬偽造之署押，皆應依刑法第219條之規定宣告沒收之。至該管理帳戶授權書已交付予PCFX，而非屬被告所有之物，自無從再予諭知沒收。八、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告郭芳敏就王美珍所投資上開美金12萬元、美金2萬元外幣交易保證金之部分，係出於意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，使王美珍各於99年2月8日及同年8月24日，分別匯款美金12萬元、美金2萬元至上開香港匯豐銀行帳戶、上開台北富邦商業銀行香港分行帳戶，並同時基於行使偽造私文書之犯意，利用事先取得隆盛公司業蓋好大小章之空白投資協定書2紙，就前揭2筆投資，擅自填載日期及投資金額，而製作不實之投資協定書，用以表示由PCFX為王美珍操作保本保息之外匯保證金交易，並將該2紙偽造之投資協議書交予王美珍而行使之，且以之為向王美珍施用詐術之手段，另有向告訴人佯稱將投資所獲之紅利美金1 萬元、美金2萬元，再予投資外匯保證金，而認除本院所認定上開罪名外，應另成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪云云。然查：㈠就偽造美金12萬元、美金2萬元之外匯交易保證金投資協定書部分： ⑴公訴意旨認該2份投資協定書係遭被告偽造之憑據，無非係證人張世傑及林恭民於檢察事務官詢問時所證述林恭民先前有簽好部分投資協定書放在隆盛公司，進而遭被告利用以偽造等語，此等證述均經本院認無證據能力於前，而告訴人於本院審理中，明確結稱於其決定投資後，是被告將投資協定書交予其簽名，其只有看到投資協定書第2頁，其都只有在甲方立書人欄位簽名，簽名時全部都是空白的，簽名後交予被告，之後被告再寄給其，其收到時投資協定書上已填寫好乙方立書人等資料等語（參本院訴字卷二第235、236、256至260），並未表示在簽立投資協定書時已有乙方立書人等相關資料之填寫，證人林恭民在本院審理時，復結稱僅有在PCFX初期進入臺灣時，其應該有先簽署過一些投資協定書，後來覺得不妥，依照流程，都是客戶或代理商先簽名後，其才會簽名，而不會在空白投資協定書上簽名（參本院訴字卷三第11、29、30頁），觀諸他字卷第22至23頁、24至25頁之美金12萬元、美金2萬元外匯交易保證金投資協定書，均係於99 年隆盛公司申請解散後始做成，顯非PCFX初進入臺灣之時期，且證人林恭民之證述內容，亦與告訴人所為證述並無齟齬，足見均堪予採信。則就美金12萬元、美金2萬元之外匯交易保證金投資，被告係將空白之投資協定書交予告訴人簽名後，再交由隆盛公司及林恭民簽名用印，復將製作完成之投資協定書交予告訴人，至屬灼然，當無所謂偽造私文書並進而行使之犯行可言。 ⑵至證人黃淑美雖證稱他字卷第18至19頁、第22至23頁之美金5 萬元、美金12萬元外匯交易保證金投資協定書並非實在，並稱隆盛公司於99年應該沒有再出具合約，故他字卷第22至23頁、24至25頁之外匯交易保證金投資協定書皆有問題云云（參本院訴字卷四第244、245、247、248頁）。然查，告訴人就該筆美金5萬元之外匯交易保證金投資應確實存在，且有於日後辦理贖回，方於101年6月28日有美金50331.49元匯入其前揭合作金庫帳戶（詳後敘），是證人黃淑美僅憑該份投資協定書上之投資金額係以阿拉伯數字書寫，即遽稱並非正式合約，並進而稱他字卷第22至23頁美金12萬元之外匯交易保證金投資協定書上同因以阿拉伯數字書寫投資金額，亦非正式合約云云，皆不足為採。又綜觀證人黃淑美於本院審理中之證述過程，多有表示時間久遠而記憶不清之情，且針對隆盛公司申請解散之時間，甚且先證稱其不記得解散日期是何時，復稱是後來才知道隆盛公司解散（參本院訴字卷四第246、247頁），但在無法清楚記憶隆盛公司解散時間之情況下，卻旋又明確表示隆盛公司99年已經沒有在營業，故他字卷第22至23頁、24至25頁之外匯交易保證金投資協定書均有問題云云（參本院訴字卷四第248頁），顯然所為證述前後矛盾而不足採信。按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24、25條分別有明文規定。查隆盛公司雖於99年1月4日申請解散登記，但直至100年4月1日始清算完結，有經濟部99年1月4日經授中字第09931505810號函及隆盛公司之經濟部商業司公司資料查詢可參（參他字卷第56頁、105年度偵緝字第456號卷第27頁），是並非一申請解散登記，隆盛公司即不復存在，況依公司法第26條之規定，解散之公司在清算時期中，僅得為了結現務及便利清算之目的而暫時經營業務，而不得再為新業務之招攬，證人黃淑美自無可能承認於隆盛公司進行清算程序中，猶與告訴人再簽訂他字卷第22至23頁、24至25頁之外匯交易保證金投資協定書，而為與了結現務及便利清算顯然無關之營業內容，則證人黃淑美所為前揭證述，本院當難率予憑採。㈡就詐欺取財之部分： ⑴就告訴人於98年10月27日因投資美金5萬元之外匯交易保證金，而匯款至上開香港匯豐銀行帳戶，並有與隆盛公司簽立投資協定書，於98年12月15日有美金550元匯入告訴人之上開合作金庫帳戶，於99年1月15日、同年2月10日復各有美金500元匯入告訴人之上開合作金庫帳戶，均註明為P.C.F，其後於101年6月28日有美金50,331.49元匯入該帳戶，此有華南銀行交易憑證、投資協定書、合作金庫匯款水單及上開合作金庫帳戶交易明細表可稽（參他字卷第17至19、57、62至64頁），是告訴人所投資此筆美金5萬元之外匯交易保證金確屬存在，並有取得每月投資金額1%之紅利，日後並因贖回而取回美金5萬元，先堪予認定。 ⑵公訴意旨雖認被告係以偽造他字卷第22至23頁、24至25頁之外匯交易保證金投資協定書為詐術手段，使告訴人陷入錯誤而匯款美金12萬元、美金2萬元加以投資云云，但該2份投資協定書均非被告所偽造，而確係由隆盛公司簽立後交予告訴人，業經本院認定於前，是公訴意旨所認被告實施詐術之手段，即無從成立。又觀諸告訴人之上開合作金庫帳戶交易明細表，於其應允投資美金12萬元後，在99年3月16日有匯入美金1,260元至該帳戶，於同年4月14日、5月14日、6月15日、7月15日、8月16日則各有美金1,700元匯入，復均標記有「P.C.F」等文字，顯然均係PCFX所發予告訴人之每月投資金額1%之紅利無訛（[50,000+120,000]/100=1,700，參他字卷第62、63頁）。另告訴人於99年8月24日所匯出其投資美金2萬元外匯交易保證金之部分，確實有匯入PCFX所有之上開台北富邦銀行帳戶，有合作金庫匯出匯款申請書、上開台北富邦銀行帳戶之開戶申請書及綜合對帳單附卷可佐（參他字卷第66頁、本院訴字卷三第47至128、135頁），其後告訴人之上開合作金庫帳戶，在99年9月15日有匯入美金1,750元，於同年10月15日、11月15日則各經匯入美金1,900元，均標註「P.C.F」，亦應係PCFX所發予告訴人之每月投資金額1%之紅利無誤（[50,000+120,000+20,000]/100=1,900，參他字卷第62、63頁）。則該美金12萬元、美金2萬元確有匯入PCFX所得掌控之帳戶內，而均為告訴人投資之外匯交易保證金，其後方會有每月投資紅利之發放，是並無因被告施以詐術，而使告訴人之財產移轉予PCFX以外之人之情，亦堪予認定。 ⑶依告訴人於本院審理中所為證述，其確實有同意將外匯交易保證金所獲之紅利再予投入為投資，即不用再支付紅利至其上開合作金庫帳戶，再投資之款項為美金2萬元、美金1萬元，此係包括美金5萬元、美金12萬元、美金2萬元之外匯交易保證金所生紅利（參本院訴字卷二第261、262頁），觀諸告訴人上開合作金庫帳戶交易明細所示，亦可見於99年12月起至101年8月間止，除於100年5月25日有由PCF匯入美金240元外，即因已將紅利再轉予投資，而無每月固定之紅利收入，另於告訴人贖回美金5萬元後，於101年9月14日、10月15日、11月20日、12月18日始各有美金1,700元匯入（應為[120,000+20,000+20,000+10,000]/100=1,700，參他字卷第62至64頁），核與告訴人證述情形相符，是告訴人因投資所獲而再予投資之紅利美金2萬元、美金1萬元，亦應確實在PCFX之掌控下無訛，而為因被告施以詐術以致移轉予他人所持有。⑷另告訴人係自行簽立管理帳戶授權書，而先後授權被告及張秀娟可代為操作其外匯交易帳戶，此業經本院敘明在前，自難認屬被告詐術之實施。縱使被告有冒用張秀娟之名義，而偽造100年4月18日在管理帳戶授權書之舉，然因告訴人仍可明確知悉是在簽立管理帳戶授權書，且於告訴人在其上簽名時，復尚無經被告偽造之「張秀娟」署押在其上，當難執此謂對告訴人施行詐術。而雖因嗣後被告代操投資不力，導致告訴人投資款項之虧損，各僅餘美金112.58元、美金312.61元，此亦與詐欺取財之成立有間，至多僅為被告是否因造成告訴人損害而應負民事損害賠償責任之問題，無從據此以詐欺取財罪相繩。㈢從而，就上開部分本應為被告無罪之諭知，惟因若成立犯罪，與經本院論罪之未經許可擅自經營期貨經理事業犯行有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條，期貨交易法第112條第5項第5款，公司法第19條第2項，刑法第11條、第28條、第216條、第210條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第219條，判決如主文。本案經檢察官林俊廷提起公訴，經檢察官蒲心智到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　26　　日刑事第四庭審判長法官陳柏宇法官陳彥君法官黃鈺純上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官周尚諭中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　26　　日附錄論罪科刑法條：期貨交易法第112條第5項第5款違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。公司法第19條第2項未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣臺北地方法院107年度訴字第319號

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