臺灣臺北地方法院107年度金易字第2號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 06 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度金易字第2號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　李定蓁
被　　　告　江柏毅
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2795號），本院判決如下：
主 文
李定蓁幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
江柏毅幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李定蓁、江柏毅為成年人，依渠等智識程度及社會生活經驗，均明知金融機構之帳戶為個人信用之重要表徵，一般成年人皆可自行前往金融機構申請開設帳戶，並無特別限制，且可預見將自己之金融帳戶資料提供他人使用，可能因此幫助他人因從事與財產或非法營業相關之犯罪，而進行取款、金流之資金處理，並進而掩飾其非法行徑及避免執法人員之追究處罰。詎渠等竟仍不違背其本意，各基於幫助他人非法經營證券業務之不確定故意，李定蓁於民國104年4月前之之某日、時，在某不詳處所，將其申請設立之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）城北分行帳戶（帳號：000000000000號）之存摺、印鑑、提款卡及密碼等資料，交付某不詳成年之非法經營證券業務之集團人員，另江柏毅於104年6月間之某日、時，在新北市蘆洲區三民路附近某處，將其申請設立之中信銀行蘆洲分行帳戶（帳號：000000000000號）之存摺、印鑑、提款卡及密碼等資料，交付某成年自稱「ALLEN」 之該非法經營證券業務之集團人員。嗣該非法經營證券業務之集團人員，共同基於非法經營證券業務之集合犯意聯絡，自104年4月間起至同年10月間止，以如附表一所示銷售業務員之名義，隨機撥打電話及寄送投資說明書、報導文宣資料予如附表一所示之投資人，而推銷販賣如附表一所示之未上市（櫃）公司股票，並由該集團人員於辦理股票過戶手續後，以面交或寄送方式將股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書正本交付各該投資人，並指示各該投資人將股款匯至李定蓁、江柏毅之前開帳戶內，而非法經營證券業務（各該投資人、銷售業務員、股票交割日期、交易公司股票名稱、成交股數、每股成交價、每股申報課稅價、成交總價及股款匯款帳戶均詳如附表一所示）。李定蓁、江柏毅以此方式對於該集團非法經營證券業務之行為，予以提供助力。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是證人蔣欣人、彭雲貞、陳銘瑞、林鈺妍、陳義順及程明謙於調查官詢問時之陳述，對於被告李定蓁、江柏毅而言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告等於準備程序時表示不爭執其證據能力並同意引用作為本件證據，且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。
二、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、爭執及不爭執事項：
㈠被告李定蓁部分：
訊據被告李定蓁固坦承其有親自前往中信銀行城北分行申請設立帳戶（帳號：000000000000號）之事實，惟矢口否認有何幫助非法經營證券業務犯行，辯稱：該帳戶係伊於99年間任職全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽公司）時，因公司要求伊開立帳戶用以繳納美元保單，採年繳方式，每年轉帳1次，伊實際使用該帳戶約2至3 年後，保單繳清就停止使用，之後伊將帳戶存摺及印鑑放在辦公室抽屜內，至104年5、6 月，伊自全球人壽公司離職時，發現存摺及印鑑遺失，嗣於同年11月間前往中信銀行城北分行申辦註銷帳戶，伊沒有將帳戶資料提供他人使用，不知何人盜用帳戶等語。㈡被告江柏毅於檢察官訊問及本院審理時，均對於上開事實為認罪之表示。
二、經查：
㈠被告江柏毅部分：
前揭被告江柏毅部分之事實，業據被告江柏毅於檢察官問及本院審理時坦承無訛，核與證人蔣欣人（見臺北地檢署106
年度偵字第2795號卷〈下稱偵卷〉第23頁至第25頁）、彭雲貞（見偵卷35頁至第37頁）、陳銘瑞（見偵卷第62頁至第64頁）、林鈺妍（見偵卷第69頁至第72頁）、陳義順（見偵卷第77頁至第78頁反面）、程明謙（見偵卷第96頁至第98頁）於調查官詢問時之陳述戶核一致，並有被告江柏毅申請設立中信銀行蘆洲分行帳戶（帳號：000000000000號）之開戶基本資料及交易明細表（見本院卷第104頁、第294 頁至第317頁反面）、證人蔣欣人提出之佳樂科技股份有限公司（下稱佳樂公司）股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本（見偵卷第28頁至第30頁）、證人彭雲貞提出之至鴻科技股份有限公司（下稱至鴻公司）股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本（見偵卷第48頁至第61頁）、證人陳銘瑞提出之至鴻公司股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本（見偵卷第65頁至第67頁）、證人林鈺妍提出之至鴻公司股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本、鴻鈺財經公司業務員田宇成名片影本、至鴻公司104年第1次股東臨時會開會通知書影本（見偵卷第74頁至第76頁反面）、證人陳義順提出之至鴻科技股份有限公司（下稱至鴻公司）股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本（見偵卷第89頁至第95頁）、證人程明謙提出之至鴻科技股份有限公司（下稱至鴻公司）股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本（見偵卷第99 頁至第100頁）在卷可按，足認被告江柏毅之自白確與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡被告李定蓁部分：
⒈被告李定蓁於99年10月29日，親自前往中信銀行城北分行申請設立帳戶（帳號：000000000000號），並領得該帳戶之存摺、提款卡及密碼等資料一情，為被告李定蓁是認，且有該帳戶之開戶基本資料（見偵卷第118 頁）在卷可參，堪信屬實。
⒉蔣欣人於104年4月間，接獲自稱廣達財經公司業務員張書瑋之電話聯絡推薦，而以每股新台幣（下同）72元之價格，購買明鴻國際股份有限公司（下稱明鴻公司）股票共計 5,000股，分別於102年4月22日、同年4月28日交割2,000股、3,000股後，先後於同年4月24日、5月5日，各匯款144,000元、216,000元至被告李定蓁前接帳戶內等情，為被告李定蓁所不爭執，且經證人蔣欣人於調查官訊問時（見偵卷第24頁反面）陳述綦詳，並有被告李定蓁申請設立中信銀行城北分行帳戶（帳號：000000000000 號）之交易明細表（見偵卷第120頁至同頁反面）、證人蔣欣人提出之明鴻公司股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本（見偵卷第31頁至第34頁）附卷可證，亦堪信為真實。
⒊被告李定蓁之前揭帳戶開戶後，於102年4月22日，有1 筆美金919.18元轉換為新台幣（下同）27,346元之款項，由被告李定蓁自行存入該帳戶後隨即以現金提款一事，有被告李定蓁之該帳戶交易明細表中102年4月22日之交易紀錄（見偵卷第265頁）、中信銀行結清提款憑證影本（見偵卷第215頁）存卷可參，核與被告李定蓁所稱該帳戶係伊於99年間任職全球人壽公司時，因公司要求伊開立帳戶用以繳納美元保單，採年繳方式，每年轉帳1次，伊實際使用該帳戶約2至3 年後，保單就繳清等語相符。此後，自103年10月1 日起，迄104年11月10日結清帳戶時止，陸續有密集以轉帳、電匯等方式存入款項後，立即以金融卡、臨櫃現金提款等方式提領款項之交易紀錄，有該帳戶之交易明細表（見偵卷第265 頁至第271頁、第320頁至第323 頁反面）附卷可稽，其交易情況核與現今常見利用人頭帳戶進行財產性質犯罪（例如詐騙集團、非法營業）用以收取款項後，隨即提領一空之型態相似，且其中不乏有同於如附表一所示之投資人之情況，即以記名（例如：何碧霞、張掌鈞、張麗雲、陳玨如、林蕙婷、鄭慶宗、吳姿玉、陳如音）電匯、轉帳之方式將款項存入被告李定蓁前揭帳戶後，立即以金融卡、臨櫃現金提款等方式將該筆款項提領一空之情形（見偵卷第265頁至第271頁），此部分雖未經檢察官偵查釐清其事實，然該帳戶既經利用金融卡或臨櫃現金提款，則須利用被告李定蓁之該帳戶提款卡、密碼或存摺、印鑑，始克完成，若非被告李定蓁將該帳戶之存摺、印鑑、提款卡及密碼交付他人使用，則該非法經營證券業務之集團人員何能利用該帳戶收取客戶購買未上市（櫃）公司股票所付款項，並進而利用金融卡或臨櫃現金提款之方式提領款項？從而，自可據此推認被告應自103 年10月間起，即已將該帳戶之存摺、印鑑、提款卡及密碼等資料提供該非法經營證券業務之集團人員使用，至為顯明。是被告辯稱伊於104年5、6 月間，自全球人壽公司離職時，發現存摺及印鑑遺失，而於同年11月間前往中信銀行城北分行申辦註銷帳戶，伊沒有將帳戶資料提供他人使用，不知何人盜用帳戶等語，實有悖於常情，顯係被告李定蓁臨訟卸責之詞，尚難予以採信。
⒋查金融機構之帳戶為個人信用之重要表徵，一般成年人皆可自行前往金融機構申請開設帳戶，並無特別限制，若將自己之金融帳戶料提供他人使用，可能因此幫助他人因從事與財產或非法營業相關之犯罪，而進行取款、金流之資金處理，並進而掩飾其非法行徑及避免執法人員之追究處罰。被告李定蓁係成年且智力成熟之人一情，為被告所不爭執，可認其將所申請設立前揭帳戶之資料交付該非法經營證券業務集團之人員使用，對該集團人員將利用其帳戶從事非法經營證券業務進行取款、金流之資金處理一事有所預見，並已提供助力，足認被告李定蓁主觀上確有幫助他人非法經營證券業務之不確定故意甚明。
⒌綜上所述，被告李定蓁犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、
第15條分別定有明文。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。是以，行為人如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告等各將其所申請設立金融帳戶之存摺、印鑑、提款卡及密碼等資料提供該非法經營證券業務之集團人員作為取款、金流之資金處理之用，其所為並非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，僅在客觀上有助於該罪行為之實現，復無證據證明被告等與該集團成員間有何犯意聯絡，被告等僅係對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為。是核被告李定蓁、江柏毅所為，各犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1 項之幫助非法經營證券業務罪。而該非法經營證券業務之集團人員間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另幫助犯係從犯，乃從屬於正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」可言（臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會刑事類第17號法律問題研討結果及司法院第二廳研究意見參照），故僅須於主文諭知被告等「幫助」之行為態樣即可，自無庸諭知被告等「幫助共同」之行為態樣，附此敘明。
㈡又證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。被告等各將其申請設立之金融帳戶資料提供他人非法經營證券業務作為取款、金流之資金處理之用，各係基於單一幫助他人犯罪之意思，以一幫助行為而幫助他人非法經營證券業務犯行之數個舉動接續實行，均僅論以一幫助犯為已足。再被告等為幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2 項之規定，均按正犯之刑減輕之。
㈢爰審酌被告等各貿然將其金融機構帳戶之資料提供他人使用，對於該集團人員共同從事非法經營證券業務犯行提供助力，足以損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券交易市場之正常發展，破壞社會金融秩序，惟被告江柏毅犯後業已坦承犯行，態度良好，被告李定蓁則矢口否認犯行，態度非佳，再參酌被告等之職業、教育程度、家庭經濟狀及各幫助該集團人員共同從事非法經營證券業務犯行即販售未上市（櫃）公司股票之規模（各該投資人、銷售業務員、股票交割日期、交易公司股票名稱、成交股數、每股成交價、每股申報課稅價、成交總價及股款匯款帳戶均詳如附表一所示）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告江柏毅基於幫助他人非法經營證券業務之不確定故意，將其申請設立之中信銀行蘆洲分行帳戶（帳號：000000000000號）之存摺、印鑑、提款卡及密碼等資料，交付某成年自稱「ALLEN」 之非法經營證券業務之集團人員。嗣該非法經營證券業務之集團人員，以如附表二所示銷售業務員之名義，隨機撥打電話及寄送投資說明書、報導文宣資料予如附表二所示之投資人，而推銷販賣如附表二所示之未上市（櫃）公司股票，並指示各該投資人將股款匯至被告江柏毅前開帳戶內，而非法經營證券業務（各該投資人、銷售業務員、股票交割日期、交易公司股票名稱、成交股數、每股成交價、每股申報課稅價、成交總價及股款匯款帳戶均詳如附表二所示）。因認被告江柏毅涉犯刑法第30 條第1項前段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
㈢檢察官起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人彭雲貞於調查官詢問時陳述伊購買至鴻公司股票之前，鴻鈺公司業務員張駿宥向伊推銷佳樂公司股票，伊有購買該公司股票5 張，股款匯入被告江柏毅前開帳戶內等語（見偵卷第36頁反面），以及證人程明謙於調查官詢問時證述有自稱群益證券業務員ALINA之女子，逾104年5、6月間，向伊推銷至鴻公司股票，每張股票69,000元，伊購買該公司2 張並匯款等語（見偵卷第97頁反面），並提出至鴻公司股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本（見偵卷第101頁至第103頁），為其所憑之論據。
㈣經查，證人彭雲貞雖自陳其於104年9、10月間，購買至鴻公司股票共計12,000股之前，鴻鈺公司業務員張駿宥向伊推銷佳樂公司股票，伊有購買佳樂公司股票5 張等語，然檢察官起訴意旨並未敘明其交易之股票之具體時間、成交價格等事實，除證人彭雲貞之陳述外，檢察官復未提出任何證據佐證有該筆股票交易之事實，尚難僅憑證人彭雲貞於調查官詢問時之陳述，逕為不利被告江柏毅事實之認定。又證人程明謙雖提出其購買如附表二編號2 所示之至鴻公司股票影本及證券交易稅代徵稅額繳款書影本，然觀諸卷附被告江柏毅之前開帳戶交易明細表（見偵卷第294頁至第317頁反面），並無如附表二編號2所示該筆款項匯入被告江柏毅前開帳戶之紀
錄，是該筆股票交易款項是否匯入被告江柏毅前揭帳戶，即有可疑，檢察官復未能舉證該筆款項確由程明謙匯入被告江柏之帳戶，尚難遽認被江柏毅有何幫助非法經營證券業務犯行。
㈤從而，檢察官所舉事證，尚不足以證明被告江柏毅此部分之犯罪，然此部分如果成立犯罪，因與前揭被告江柏毅論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、不予宣告沒收之理由：
被告等行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1 日起施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故就沒收部分，應適用修正後規定，先予敘明。修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」其採取義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收。」惟若無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以，在幫助犯之情形，苟幫助犯並未因其幫助行為而獲得任何犯罪所得（如未自正犯處取得任何利益）或無法證明其有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，亦不需就正犯所獲得之犯罪所得而負沒收、追徵之責。是本件全卷卷內並無確切證據證明被告等確有從中獲有不法利得，即無從適用宣告沒收其犯罪所得之規定，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1 項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾揚嶺提起公訴、檢察官劉文婷到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日刑事第十七庭 法 官 彭慶文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王聖婷
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日參考法條：
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1
項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項
、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60
條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、
第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定
，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條
之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而
為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
附表一：
附表二：