107年度金簡上字第1號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：107 年 04 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　107年度金簡上字第1號上　訴　人即　公訴人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　曾美華選任辯護人　林承毅律師成介之律師上列被告因違反證券交易法案件，不服本院中華民國 106年12月28日 106年度金簡字第10號第一審刑事簡易判決（檢察官起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度調偵字第598號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。曾美華共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。事實一、曾美華與不詳真實姓名年籍資料、自稱「盛峰企業社」（址設臺北市○○區○○○路 0段000號3樓）所屬人員之成年人，均明知自己並非證券商，亦未經金融監督管理委員會（下稱金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營有價證券即公司股票買賣之居間、代理或行紀等證券經紀業務，竟基於共同非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國103年3月間起至同年 7月間止，由該不詳真實姓名年籍資料之人提供「臺灣城市動力股份有限公司」（下稱臺灣城市動力公司）、「全徽道安科技股份有限公司」（下稱全徽道安公司）、「春保食品股份有限公司」（下稱春保食品公司）股票，再由乙○○撥打電話對外向甲○○及其他不特定大眾推銷，欲令渠等購買上揭公司股票，使甲○○先後於如附表所示時間，以其配偶范秋羚之名義購買如附表所示公司股票，股款則匯至乙○○之合作金庫商業銀行松興分行（下稱合作金庫松興分行）帳號 0000000000000號帳戶，乙○○即與該不詳真實姓名年籍之人共同以此方式非法經營證券業務，乙○○因此所獲之犯罪所得即佣金經估算約新臺幣（下同）13萬 2,000元。嗣經甲○○向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，因而查悉上情。二、案經甲○○告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之 5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據被告乙○○及其辯護人就證據能力部分均表示不爭執（見本院107年度金簡上字第1號卷，下稱本院卷，第22頁），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。又本院審酌卷附非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。貳、犯罪事實之認定上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審準備程序、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第7453號卷，下稱他卷，第 92頁至第93頁；本院106年度金易字第4號卷，下稱原審卷，第13頁背面至第16頁；本院卷第21頁背面、第39頁背面），核與告訴人甲○○於偵查中之證述大致相符（見他卷第38頁至第38頁背面），並有財政部北區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（見他卷第2頁至第3頁、第31頁至第32-1頁、第62頁、第70頁、第75頁）、被告之「盛峰企業社」名片影本（見他卷第2頁）、台北富邦銀行匯款委託書（見他卷第2頁、第63頁）、臺灣城市動力公司簡介文宣（見他卷第 4頁）、全徽道安公司簡介文宣（見他卷第5頁、第 44頁至第55頁背面）、臺灣城市動力公司股票影本（見他卷第 6頁至第30頁背面）、全徽道安公司股票影本（見他卷第56頁至第61頁背面、第64頁至第69頁背面）、春保食品公司股票影本（見他卷第74頁至第74頁背面）、合作金庫松興分行 105年10月20日合金松興字第1050003795號函及其檢附之被告開設前開合作金庫松興分行帳戶之基本資料（見他卷第85頁至第86頁背面）、合作金庫松興分行106年9月21日合金松興字第1060003963號函及其檢附之被告前開合作金庫松興分行帳戶之交易明細（見原審卷第20頁至第22頁）等在卷可稽，綜上，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上揭犯行已堪以認定，應予依法論科。參、論罪之理由一、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款定有明文。所謂「居間」，係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第 565條亦有明定。經查，被告非證券商，亦未經金管會許可經營證券業務，竟與另名不詳真實姓名年籍資料之成年人共同向不特定人媒介買賣本案臺灣城市動力公司、全徽道安公司及春保食品公司股票並以此為業，而共同經營居間有價證券業務，是核其所為，係違反證券交易法第 44條第1項規定，應論以同法第175第1項之非法經營證券業務罪。被告與另名不詳真實姓名年籍資料之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。二、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告自 103年3月間至同年7月間，非法經營證券業務，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第 44條第1項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。肆、撤銷改判理由一、沒收㈠、查本件被告行為後，刑法業於 105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。又犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之 2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令 2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院104年度第 13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 105年度台上字第1733號判決意旨參照）。㈢、復按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明文。再按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。㈣、經查，關於被告因本案非法經營證券業務而實際獲利之金額，卷內目前並無直接證據可資援用，而參酌被告於偵查及本院審理中均供稱：伊賣出1張股票約可獲利 3,000元至5,000元等語（見他卷第93頁，原審卷第15頁），本院即以其平均數即每賣出1張股票約賺4,000元為合理估算基礎，則被告因非法居間出售如附表所示 3家公司股票共33張給告訴人之犯罪行為，實際獲利應約為 13萬2,000元（計算式：4,000元/張×33張＝13萬2,000元），此不法利益，原應依刑法第 38 條之1第1項之規定，予以宣告沒收。惟被告已與告訴人達成和解，並已賠償告訴人20萬元，此有本院臺北簡易庭民事調解紀錄表（見本院卷第25頁）及台北富邦銀行匯款委託書（見本院卷第43頁）等件在卷可考，上開犯罪所得既已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自無須宣告沒收，特此敘明。故原審既未及審酌被告已賠償告訴人所受損害等情，則堪認原審所為沒收犯罪所得之諭知容有未洽。二、復按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第2357號判決意旨參照）。經查，原審以被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第 449條第2項、第450條第1項，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第 41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第 38條之2第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官上訴後，被告已與告訴人達成和解，並已依約給付和解金20萬元等情，有本院臺北簡易庭民事調解紀錄表（見本院卷第25頁）及台北富邦銀行匯款委託書（見本院卷第43頁）在卷可佐，可見被告犯罪後態度、告訴人所受損害程度與原審判決時難謂相同，則本件量刑審酌基礎既已有不同，原審量刑時未及審酌此部分關於被告犯後態度及已賠償告訴人損害等情，其量刑之諭知亦有未洽。是雖檢察官以被告對外販售多種股票及其多名共犯之規模，認被告危害金融秩序非輕，加上被告並未供出共犯，以遏止更多違法仲介股票犯行等理由，認原審量刑過輕為由提起上訴，然經本院審酌後，固因原審量刑並未過輕，認為此部分上訴理由為無理由（詳如後段所述），惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。伍、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，即違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序，所為實屬不該，本不宜薄懲，惟念因被告始終坦承犯行，並已與告訴人達成和解，實際賠償告訴人損失，是其犯後態度良好，已見悔意，且本件被害人僅有 1人，被告所賣股票張數亦非大量，其犯行對金融秩序所生危害尚屬非鉅，況並無證據證明被告位處犯罪結構之核心，即難謂其知悉上揭集團之全貌，進而更無法期待被告可將集團其餘成員詳細供出，並考量被告犯罪之動機、目的、手段，及其自述學歷為中國技術學院企管科畢業之智識程度，與先前曾擔任進口地毯公司業務助理及牙科助理，現職為臨時工，沒有固定工作，收入不穩定，每月收入不到 2萬元，其名下沒有不動產，目前與配偶、公婆、小孩同住，小孩約 5歲，就讀幼稚園，伊為家庭經濟主要來源，配偶沒有工作，收入不穩定之生活狀況（見原審卷第16頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示懲戒。陸、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第 75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院 102年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參（見本院卷第 41頁），其因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告坦承犯行，且已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，顯有悔意，認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑 2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第 455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項、第38 條之2，判決如主文。本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 30 日刑事第十八庭審判長法官葉力旗法官陳思帆法官吳承學以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。書記官林文達中華民國 107 年 4 月 30 日附表 ┌──┬────────┬────────┬───────┬───────┐ │編號│公司 │股數 │金額（新臺幣）│匯款日期 │ ├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤ │ 1 │臺灣城市動力公司│20,000股（20張）│124萬元 │103年3月21日及│ │ │ │不包括甲○○嗣後│ │同年4月30日各 │ │ │ │自行向臺灣城市動│ │匯入62萬元 │ │ │ │力公司認購之股數│ │ │ ├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤ │ 2 │全徽道安公司 │12,000股（12張）│78萬元 │103年6月13日及│ │ │ │ │ │同年7月4日各匯│ │ │ │ │ │入39萬元 │ ├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤ │ 3 │春保食品公司 │1,000股（1張） │6萬2,000元 │付款日期不詳 │ └──┴────────┴────────┴───────┴───────┘ 附錄本案所犯法條全文證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93 條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

臺灣臺北地方法院107年度金簡上字第1號

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