107年度金訴字第1號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度金訴字第1號 109年度訴字第610號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告 GALVEZ HERNANDEZ RODRIGO（瓜地馬拉籍）選任辯護人林世昌律師（法扶律師）被告莊仲楷選任辯護人李柏洋律師楊安騏律師被告黃治華選任辯護人劉禹劭律師林明侖律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第1754號、106年度偵字第10384、18411號）及移送併辦（109年度偵字第6749號）暨追加起訴（108年度偵緝字第1470、1471號），本院判決如下：主文 GALVEZ HERNANDEZ RODRIGO法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑柒年陸月。又犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。莊仲楷與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。黃治華與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。 GALVEZ HERNANDEZ RODRIGO被訴如附表七所示部分無罪。追加起訴如附表八所示部分公訴不受理。未扣案如附表四之2「應沒收金額⑴」欄之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案如附表四之2「應沒收金額⑵」欄之犯罪所得，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表六之1所示偽造之印章壹枚及如附表六之2所示偽造之印文肆拾貳枚及署名肆拾枚均沒收。事實一、緣GALVEZ HERNANDEZ RODRIGO（中文名：葛倫志；下稱GALVEZ)係Steinadler Co.,Ltd.（中文名：斯特奈德國際有限公司，址設：新北市○○區○○路0○0號，《下稱斯特捺德公司》，業於民國107年9月17日廢止登記)之負責人，其於95年9月至國立政治大學企業管理學系（下稱政大企管系）就讀及學習中文，並於100年3月10日設立斯特捺德公司從事咖啡豆貿易，便計劃招攬投資人以吸收資金，並將所吸收之款項用來購買咖啡豆及從事咖啡豆、可可豆之期貨交易，以此獲利供經營斯特捺德公司之營運使用，遂明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，及不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍基於以斯特捺德公司名義非法經營收受存款業務之犯意，而為下列行為：㈠GALVEZ因就讀政大企管系而結識莊仲楷，其於101年6月1日至同年7月31日間之某日聯繫莊仲楷，以投資期貨、保證獲利為由，邀請莊仲楷加入由GALVEZ代操之投資期貨方案，並約定如每月操作績效超過由莊仲楷招攬之投資人所投資本金之10％，則超過部分之金額與莊仲楷平分；莊仲楷加入後將投資期貨方案告知黃治華，黃治華應邀加入投資期貨方案，其後GALVEZ復與黃治華約定其支付由黃治華招攬之投資人所投資本金之10％，黃治華得取得一定業務獎金比例4％至5％後，剩餘5％至6％部分則為投資人每月獲利比例。莊仲楷及黃治華均知悉非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，及不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與GALVEZ共同基於以斯特捺德公司名義非法經營收受存款業務之犯意聯絡，於101年8月21日至102年1月16日間，以斯特捺德公司名義，由GALVEZ自行設計投資期貨方案內容，並透過莊仲楷招攬黃治華及如附表一之1編號3至11所示之投資人，及經由黃治華招攬如附表一之1編號12至18所示之投資人，吸收如附表一之1所示之款項，並同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，以此方式向多數人宣傳投資期貨方案，吸收資金共計新臺幣（以下未註記美金者，即為新臺幣）1,409萬3,000元（莊仲凱以前開投資名義吸收款項為1,409萬3,000元《詳如附表四之1所示》；黃治華以前開投資名義吸收款項為1,379萬3,000元《詳如附表四之1所示》；而投資人、招攬人、招攬日期、金額、吸收資金數額等均詳如附表一之1所示）。㈡GALVEZ於101年10月19日至104年6月1日間，以斯特捺德公司名義，由GALVEZ自行設計投資期貨方案內容，並以投資保證獲利為由，招攬不知情之PRATO RICARDO LUIS（義大利籍，業經判決無罪確定；下稱LUIS）投資，嗣LUIS之親友經LUIS告知及口耳相傳，自行與GALVEZ以電子郵件方式聯繫，而吸收如附表二之1所示之款項，並約定、給付與本金顯不相當之紅利，以此方式向多數人宣傳投資期貨方案，吸收資金共計6,870萬334元（投資人、招攬人、招攬日期、金額、吸收資金數額等均詳如附表二之1所示）。㈢GALVEZ為支付允諾如附表一之1及附表二之1所示之人之保證獲利，承前以斯特捺德公司名義非法經營收受存款業務之犯意，並意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，向附表三之1所示之12人佯稱如該附表所示之內容，並於該附表所示時間，向該附表所示之人行使其所偽造如附表六之2所示之文件，及約定、給付與本金顯不相當之紅利，致附表三之1所示之人陷於錯誤，將如附表三之2所示之金額匯款至GALVEZ所掌控如附表五編號3、6所示之帳戶，足生損害於如附表三之1所示之人及新天成公司，且以此方式向多數人招攬如該附表所示之投資方案，吸收資金共計9,117萬902元（投資人、投資日期、金額、吸收資金數額等均詳如附表三之2所示）。㈣GALVEZ於上開㈠至㈢所吸收資金總額為1億7,396萬4,236元（詳如附表四之1所示）。二、GALVEZ欲以空運方式，辦理自廣州將視聽器材出口至瓜地馬拉，及自瓜地馬拉進口咖啡豆至臺灣之貨物進、出口之報關運送（下稱該等貨物報關運送），其明知其因向附表一之1 、附表二之1及附表三之1所示之人以保證返還本金及約定、給付與本金顯不相當之紅利之方式吸收資金，已無充足資金支付斯特捺德公司從事貨物進、出口費用之資力，亦無付款之意，竟意圖為自己不法之利益，於107年6月4日以電子郵件（下稱電郵）方式向捷盛聯運有限公司（址設：臺北市○○ 區○○○路000號8樓之1；下稱捷盛公司）空運部經理林志宏聯繫，約定以16萬1,379元之對價，由捷盛公司代為完成該等貨物報關運送，致林志宏陷於錯誤，誤認GALVEZ有支付運送費用能力與意思，而由捷盛公司承接該等貨物報關運送，捷盛公司完成該等貨物報關運送後，於同年月14日向GALVEZ請款，GALVEZ於同年月20日以電郵方式向林志宏佯稱已匯款至捷盛公司所指定帳戶云云，卻無匯款至捷盛公司所指定帳戶之實，因而取得免付16萬1,379元運費之不法利益。嗣林志宏發現未取得該等貨物報關運送之費用，屢向GALVEZ催款未果，始知受騙。三、案經徐世雄、吳凌志、張維庭、曹以澄、Luis訴由臺灣臺北地方檢察署（更名前為臺灣臺北地方法院檢察署；《下稱臺北地檢署》）；捷盛公司訴由新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）函轉臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報告臺北地檢署；富常企業有限公司（下稱富常公司）訴由臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣新北地方法院檢察署；《下稱新北地檢署》）呈請臺灣高等檢察署（更名前為臺灣高等法院檢察署；《下稱高檢署》）檢察長令轉臺北地檢署暨法務部調查局新北市調查處（下稱：市調處）報告臺北地檢署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、追加起訴關於捷盛公司部分㈠按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，該得追加起訴者限於本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，而所謂「本案相牽連之犯罪」，乃指與「已經起訴之案件」條所定之下列4款情形之一者：①一人犯數罪者；②數人共犯一罪或數罪者；③數人同時在同一處所各別犯罪者；④犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者，此刑事訴訟法第265條第1項、同法第7 條有明文規定。㈡查被告GALVEZ因違反銀行法等案件經檢察官起訴後，為本院1 07年度金訴字第1號案件審理中，檢察官就被告GALVEZ關於捷盛公司部分，另犯詐欺得利罪，認與上開受理案件為一人犯數罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前之109年6月12日追加起訴、同年7月3日繫屬於本院（案號：109年度訴字第610號），於法並無不合，本院應予合併審理及裁判，附此敘明。二、證據能力部分㈠證人謝樹德、徐世雄、蔡雨辰、林伯勳、吳凌志、張維庭、曾和健、簡秀珠、黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩、林志宏、張棨翔、證人即共同被告GALVEZ、莊仲楷、黃治華於調詢及證人陳柏舟於警詢時之證述 ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。又法務部調查局局長、副局長及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第 229條之司法警察官，法務部調查局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官，法務部調查局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條之司法警察，法務部調查局組織法第14條有明文規定。 ⒉查證人謝樹德於調詢時證稱：GALVEZ向我表示他在香港的客戶，公司名稱我忘記了等語（見臺北地檢署106年度偵字第10384號卷《下稱偵字10384卷》〔二〕第68頁反面），與其於本院審理時具結證稱：我沒有特別去瞭解GALVEZ的香港買家是公司或個人等語（見本院107年度金訴字第1號卷《下稱本院金訴字卷》〔五〕第37頁）；證人徐世雄於調詢時證稱：我一共投資約3,721萬4,000元等語（見他字10467卷〔一〕第115頁），與其於本院審理時具結證稱：我一共投資2,000多萬元等語（見本院金訴字卷〔五〕第252頁）；證人蔡雨辰於調詢時證稱：GALVEZ當時向我表示完成貿易後可以返還本金，另外給付15％至18％等語（見偵字10384卷〔二〕第63頁反面），與其於本院審理時具結證稱：我有點忘記GALVEZ當時所承諾的投資利潤等語（見本院金訴字卷〔五〕第267頁）；證人林伯勳於調詢時證稱：蔡雨辰於103年4月間某日找我聊天時，提到GALVEZ的投資案，後來103年9月間某日，蔡雨辰又打電話向我表示GALVEZ又找到香港的買家等語（見偵字10384卷〔二〕第49頁反面），與其於本院審理時具結證稱：蔡雨辰跟我說一次，後續是GALVEZ直接跟我接觸等語（見本院金訴字卷〔五〕第275頁）；證人吳凌志於調詢時證稱：GALVEZ曾向我說於104年7月23日斯特捺德公司有匯美金1萬8,000元給我，但經我查詢並沒有收到等語（見臺北地檢署105年度他字第10467號卷《他字10467卷》〔一〕第142頁反面），與其於本院審理時具結證稱：真的蠻久以前，我不確定當時的事實等語（見本院金訴字卷〔五〕第261頁）；證人張維庭於調詢時證稱：GALVEZ於105年初突然密集地來找我，向我表示他在香港的客戶即新天成公司向他下了一筆咖啡豆的大訂單等語（見偵字10384卷〔二〕第89頁反面），與其於本院審理時具結證稱：我有帶GALVEZ給的資料，但他所說香港客戶的公司名稱我忘記了等語（見本院金訴字卷〔五〕第185頁）；證人曾和健於調詢時證稱：GALVEZ只有於105年9月9日、同年月14日匯了2筆款項給我等語（見偵字10384卷〔二〕第76頁反面），與其於本院審理時具結證稱：GALVEZ沒有依約給付相關報酬及投資利潤等語（見本院金訴字卷〔五〕第281頁）證人簡秀珠於調詢時證稱：GALVEZ以借款名義向我借錢時，沒有給我任何文件等語（見偵字10384卷〔二〕第46頁反面），與其於本院審理時具結證稱：因為時間太久，我忘記了GALVEZ拿了一個證據（即訂單），我不知道放到哪兒，還是我已經交出去了等語（見本院金訴字卷〔五〕第284頁）；證人黃懷威於調詢時稱：我只看過GALVEZ兩次，第一次是在102年間黃治華約GALVEZ談和解時等語（見偵字10384卷〔二〕第13頁），與其於本院審理時具結證稱：我沒見過GALVEZ等語（見本院金訴字卷〔五〕第75頁）；及證人尤人立於調詢時稱：黃治華當時向我表示投資款項是交給GALVEZ進行操作，投資期間為1年，每個月可以領到投資金額的6％作為利息，期滿後可以將投資本金全部領回，保本且保證獲利等語（見偵字10384卷〔二〕第29頁至第29頁反面、第30頁反面），與其於本院審理具結證稱：黃治華介紹的這個投資標的和內容，因為過太多年了，我真的不記得等語（見本院金訴字卷〔五〕第65 頁至第66頁）；證人黃柏盛於調詢時稱：101年間某次朋友聚會，黃治華向我提到他一位外國友人認為咖啡、玉米等大宗原物料期貨前景可期，並向我表示投資該大宗原物料期貨可保證取回本金，並獲得利息等語（見偵字10384卷〔二〕第2 1頁反面），與其於本院審理具結證稱：該投資方案是在做什麼投資不太清楚，沒有太多印象等語（見本院金訴字卷〔五〕第88頁）；及證人杜玲瑩於調詢時稱：黃懷威告訴我，他有投資黃治華介紹的斯特捺德公司投資專案等語（見偵字10384卷〔二〕第7頁反面），與其於本院審理時具結證稱：那間公司的名字我不知道，時間有點久，我有點忘記了等語（見本院金訴字卷〔五〕第81頁）；證人即共同被告GALVEZ於調詢時稱：我一直都是跟黃治華約定支付他9％、10％利息等語（見他字104667卷〔二〕第122頁反面），與其於本院審理以證人身分具結證稱：我現在不記得黃治華的利潤百分比是多少等語（見本院金訴字卷〔五〕第148頁）；及證人即共同被告莊仲楷於調詢時稱：我印象中GALVEZ向黃治華表示若黃治華能為GALVEZ招攬其他投資人的話，由黃治華決定要給其友人本金多少％作為獲利金額等語（見他字104667卷〔二〕第65 頁反面），與其於本院審理以證人身分具結證稱：我當初和GALVEZ談的條件是GALVEZ會給我親友10％利息，超過10％的話，GALVEZ願意就超過部分與我分紅，黃治華和GALVEZ投資約定也是這樣等語（見本院金訴字卷〔五〕第153頁至第154頁），均有部分陳述有前後不符之情。 ⒊惟本院審酌證人謝樹德、徐世雄、蔡雨辰、林伯勳、吳凌志、張維庭、曾和健、簡秀珠、黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩、張棨翔，及證人即共同被告GALVEZ、莊仲楷於調詢時之證稱，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且證人謝樹德、徐世雄、蔡雨辰、林伯勳、吳凌志、張維庭、曾和健、簡秀珠、黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩、張棨翔，及證人即共同被告GALVEZ、莊仲楷先前於調詢證述時，被告GALVEZ、黃治華亦未在場，其直接面對詢問之市調處調查官所為陳述自較為坦然，亦無來自被告GALVEZ、黃治華同庭在場之壓力，其先前證述應較趨於真實。復觀證人謝樹德、徐世雄、蔡雨辰、林伯勳、吳凌志、張維庭、曾和健、簡秀珠、黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩、張棨翔，及證人即共同被告GALVEZ、莊仲楷於先前證述之內容，並無誇張或與常情有違之處，且無證據顯示其於調詢之過程有何違法取供之瑕疵存在，其證述出於任意性應堪認定，是其先前所述具有可信之特別情況，至為明灼，另觀本件事實一㈠違反銀行法部分係於101年間，迄今業已相距8、9年，本院已無從再取得證人謝樹德、徐世雄、蔡雨辰、林伯勳、吳凌志、張維庭、曾和健、簡秀珠、黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩、張棨翔，及證人即共同被告GALVEZ、莊仲楷相同證述內容，故為證明被告黃治華犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，證人謝樹德、徐世雄、蔡雨辰、林伯勳、吳凌志、張維庭、曾和健、簡秀珠、黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩、張棨翔，及證人即共同被告GALVEZ、莊仲楷於調詢時所為之先前證述均有證據能力。被告GALVEZ、黃治華及其等辯護意旨所指摘此部分無證據能力云云（見本院金訴字卷〔一〕第265頁至第266頁；本院金訴字卷〔二〕第52頁、第189頁反面；本院金訴字卷〔三〕第97頁；本院金訴字卷〔四〕第57頁至第58頁），均無理由。 ⒋至證人張棨翔、陳柏舟分別於調詢、警詢時之證述，證人即共同被告黃治華於調詢之供述，雖分別經被告GALVEZ、黃治華及其等辯護人爭執證據能力（見本院金訴字卷〔一〕第266 頁；本院金訴字卷〔四〕第58頁、第167頁），此部分固為被告以外之人於審判外之陳述，但未經援引為本案判決所憑證據，故不再贅述證據能力之有無。㈡證人林志宏、洪烱森、張以彤（原名張佳雯；下稱張以彤）、陳柏舟，及證人即共同被告莊仲楷於偵訊之證述 ⒈按刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上，偵查中檢察官通常均能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，事實上均難期有於另案法官審判外或有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據(最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照)。次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照)。又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，定其有無證據能力（最高法院109年台上字第408號判決意旨參照）。 ⒉查證人林志宏於臺北地檢署檢察官訊問時之證述，業於偵訊時具結以擔保其於偵訊時係據實陳述，倘有偽證，則應負刑事責任(見臺北地檢署108年度偵字第256號卷《下稱偵字256卷》第70頁、第73頁)。可認該次偵訊之內容，客觀上有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，可信性甚高。且依前揭意旨，反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，兩者分屬二事，且一般而言，難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據甚明。本院審理時傳喚證人林志宏到庭，告知拒絕證言權後，具結並賦予被告GALVEZ及其辯護人行使反對詰問權，有本院110年7月13日審理筆錄1份存卷可證(見本院金訴字卷〔五〕第19頁至第32頁)，顯屬業已完足調查之證據，故證人林志宏於臺北地檢署檢察官訊問時之供述，認有證據能力。 ⒊次查證人即共同被告莊仲楷於偵訊時之供述，部分供述業經具結（見他字10467卷〔一〕第75頁至第79頁），部分供述未有具結（見他字10467卷〔二〕第157頁至第161頁反面），惟參酌前揭實務見解之意旨，檢察官訊問證人即共同被告莊仲楷時，業經合法傳喚，並令其為充分陳述，偵訊筆錄記載內容亦採取一問一答之方式，並於訊問後交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，足認證人即共同被告莊仲楷於偵訊時之供述係出於自由意志而陳述，其出於「真意」之信用性獲得確切保障；況其於本院審理時，經以證人身分傳喚共同被告莊仲楷到庭實施交互詰問（見本院金訴卷〔五〕第153頁至第1 57頁），其經具結後立於證人之地位陳述，檢察官及被告GALVEZ及其辯護人並就本案為交互詰問，已保障被告GALVEZ之正當詰問權，足以保障當事人權利；又綜合卷內相關證據，彼此互核大致相符，應具較可信之特別狀況，復為證明被告GALVEZ是否涉犯本罪所必要，堪認證人即被告莊仲楷於偵訊中之供述，均有證據能力。 ⒋至證人洪烱森、張以彤、陳柏舟前於偵訊時之證述部分，依刑事訴訟法第158條之3規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，其等於偵訊時既未依法具結（見新北地檢署105年度他字第2585號卷《下稱他字第2585卷》第3頁至第5頁、第62頁至第63頁；臺北地檢署105年度他字第5869號卷《下稱他字第5869卷》第9頁至第10頁；臺北地檢署107年度他字第12108號卷《下稱他字第12108卷》第177頁），則其等前於偵訊時之證述並無證據能力。㈢被告GALVEZ之筆記型電腦資料翻拍畫面（即扣押物編號A-16- 1所示之物；《下稱該資料翻拍畫面》）部分查被告GALVEZ於調詢時供稱：該資料翻拍畫面是莊仲楷在我付不出約定的本金和利息後，找我協商並與我共同完成的，我們會製作這一張表格，是要確認各投資人付款明細，以及我還欠他們多少錢等語明確（見他字10467卷〔二〕第127頁），可悉該資料翻拍畫面係由被告GALVEZ、莊仲楷共同製作乙情明確；又該資料翻拍畫面係全憑機械力拍攝，未經人員操作或控制，該資料翻拍畫面既係以科學、機械之方式，性質上並非供述證據，此部分證據自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，被告GALVEZ及其辯護人就此一證據並未提出有偽造或變造之虞，僅空泛陳稱無證據能力（見本院金訴卷〔四〕第189頁反面），且亦無證據證明係公務員違反法定程序所取得之物，是該資料翻拍畫面，依法自得作為證據。㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5自明。查本判決除前開供述證據以外所引用被告本人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟本案檢察官、被告等人及其等辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力更同意作為證據使用（見本院金訴字卷〔一〕第235頁；本院金訴字卷〔二〕第48頁、第52頁、第189頁反面；本院金訴字卷〔三〕第98頁反面至第99頁；見本院金訴字卷〔四〕第57頁至第58頁），且至言詞辯論終結前全未聲明異議（見本院金訴字卷〔五〕第397頁至第450頁），本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈤其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、事實一㈠㈠被告GALVEZ、莊仲楷部分訊據被告GALVEZ、莊仲楷二人關於事實一㈠所犯銀行法第125 條第3項、第1項前段之違法吸金部分，其二人分別於偵訊、本院準備及審理時坦承不諱（見他字10467卷〔二〕第76頁至第78頁反面；本院金訴字卷〔一〕第233頁反面；本院金訴字卷〔五〕第452頁至第453頁、第456頁），並有斯特捺德公司之公司查詢資料、有限公司變更登記表（見他字2585卷第59頁、第66頁至第67頁；他字10467卷〔一〕第11頁至第13頁；本院金訴字卷〔五〕第381頁至第383頁）、被告GALVEZ所有及其所掌控如附表五編號1至8所示帳戶之交易明細表（見他字10467卷〔一〕第163頁至第189頁反面、第191頁至第240頁；偵字10384卷〔二〕第104頁至第119頁、第161頁至第171頁反面、第175頁至第177頁、第179頁至第213頁反面；偵字10384卷〔三〕第1頁至第75頁反面；偵字17884卷〔一〕第169頁至第 252頁反面），被告莊仲楷所有中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶（帳號：000000000000號；下稱莊仲楷之中信銀行帳戶）開戶資料與交易明細（見他字10467卷〔二〕第206 頁至第214頁反面；偵字10384卷〔三〕第103頁至第109頁反面；本院金訴字卷〔一〕第188頁至第196頁反面）、被告黃治華所有永豐商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號；下稱黃治華之永豐銀行帳戶）之開戶資料及交易明細表（見他字10467卷〔二〕第101頁至第104頁；偵字10384卷〔二〕第2頁至第1 0頁、第18頁；偵字10384卷〔三〕第76頁至第102頁）、玉山銀行個金集中部108年4月25日玉山個（集中）字第1080037203號函檢附投資人白一倩所有玉山商業銀行帳戶（帳號：0000000000000號；下稱白一倩之玉山銀行）之交易名細（見本院金訴字卷〔二〕第209頁至第217頁）、中信銀行股份有限公司108年4月24日中信銀字第108224839080764號函檢附投資人李冠毅所有中信銀行帳戶（帳號：0000000000000000號；下稱李冠毅之中信銀行帳戶）之交易明細及自動化交易LOG資料（見本院金訴字卷〔二〕第236頁至第253頁）、臺灣銀行營業部108年4月2日營存密字第10850005651號函檢附投資人顧同所有臺灣銀行帳戶（帳號：000000000000號；下稱顧同之臺銀帳戶）之交易明細（見本院金訴字卷〔二〕第172頁至第177頁反面）、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部108年4月24日新光銀集作字第1080106510號函檢附投資人陳智威所有臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）帳戶（帳號：0000000000000號；下稱陳智威之新光銀行帳戶）之開戶資料及交易明細（見本院金訴字卷〔二〕第205頁至第208頁反面）、被告GALVEZ製作欠款及還款明細表（見他字10467 卷〔二〕第155頁反面）、斯特捺德公司100年8月8日至101年7 月31日之操作績效表（見偵字10384卷〔一〕第86頁至第97頁）、斯特捺德公司100年8月至101年7月之投資報酬率圖表（見偵字10384卷〔一〕第98頁）、元大期貨股份有限公司106年 3月1日元期字第1060000344號函所附被告GALVEZ、斯特捺德公司之開戶文件、入出金銀行帳戶、交易明細等相關資料（見他字10467卷〔二〕第10頁至第32頁）、被告GALVEZ自被告莊仲楷、黃治華處所收到之資金表格及整理表（見本院金訴字卷〔二〕第113頁、第132頁、第195頁）、被告GALVEZ與被告莊仲楷、投資人蔡才育、林采蔚、顧同、陳智威、張德蘭簽立之還款協議書（見他字10467卷〔二〕第73頁至第73頁反面、第200頁至第202頁、第204頁至第205頁；本院金訴字卷〔一〕第167頁至第169頁、第171頁至第172頁）各1份附卷可稽。綜上，足徵被告GALVEZ、莊仲楷二人就事實一㈠部分，前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。㈡被告黃治華部分 ⒈訊據被告黃治華關於事實一㈠所犯銀行法第125條第3項、第1 項前段之違法吸金部分，固坦承黃懷威、尤人立、黃柏盛、藍文杰、杜玲瑩、張棨翔、鄭舒因等人是聽到其投資後才參與投資等語（見本院金訴字卷〔二〕第3頁），但矢口否認有何違反銀行法第125條第1項前段之犯行，辯稱：我找親友來參加投資，可獲得GALVEZ提供之利息，因我初期參加這個投資方案覺得不錯，所以才分享給我的親友，我確定沒有收取佣金，只是單純的投資人，我也沒有幫GALVEZ翻譯投資合約云云（見本院金訴字卷〔二〕第2頁反面至第3頁反面）；辯護意旨則略以：⑴黃治華係單純之投資人，其有向親友分享自身投資經驗，但沒有向不特定之公眾進行大規模之招攬行為，或藉由大眾媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會，或藉由仲介佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資，且其從未參與GALVEZ、莊仲楷所成立之斯特捺德公司，亦未為GALVEZ、莊仲楷從事招攬業務及吸收資金；⑵黃治華未收取GALVEZ之佣金，且未與GALVEZ、莊仲楷一同討論、修訂投資契約，投資契約中保本及保證獲利的內容是GALVEZ提出；⑶黃治華未接手莊仲楷之工作，且其經GALVEZ告知投資失利後，也代表其親友去向GALVEZ追討款項，更以電子郵件方式向GALVEZ之父親詢問還款事宜，黃治華及其親友之投資款項均有全數取回；⑷黃治華並未向其親友表示招攬其他人加入有佣金或者有其他好處，其並非以親友介紹親友之方式，不斷地擴張投資對象而有向下擴散、多層次之情形，其所為並未造成社會、國家整體金融秩序之損害等語置辯（見本院金訴字卷〔一〕第253頁至第265頁；本院金訴字卷〔二〕第 2頁反面、第3頁反面；本院金訴字〔五〕第119頁至第125頁、第462頁至第466頁、第473頁至第483頁、第486頁至第489頁）。經查： ⑴不爭執事項查被告黃治華於101年9月5日至102年1月8日間，向附表一之1編號12至17所示之人分享自身投資被告GALVEZ之投資期貨方案經驗，並經由該附表編號12之人告知該附表編號18之人，因其等向被告黃治華表示有興趣，被告黃治華便介紹其等參與被告GALVEZ之投資方案，其等可獲得每月5％或6％的紅利，並以此一條件與被告GALVEZ簽訂投資合約等情，為被告黃治華於本院準備程序所不爭執之事項（見本院金訴字卷〔二〕第52頁至第52頁反面），與證人黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩於調詢、偵訊及本院審理時具結證述（見偵字10384 卷〔二〕第7頁至9頁反面、第13頁至15頁反面、第21頁至第22 -1頁、第29頁至第31頁；他字10467卷〔一〕第105頁至第107 頁反面；本院金訴字卷〔五〕第64頁至第91頁）核屬相符，復有被告GALVEZ所有及其所掌控如附表五編號1至8所示之帳戶交易明細紀錄（見見他字10467卷〔一〕第163頁至第189頁反面、第191頁至第240頁；偵字10384卷〔二〕第11頁至第12頁、第45頁、第104頁至第119頁、第161頁至第171頁反面、第175頁至第177頁、第179頁至第213頁反面；偵字10384卷〔三〕第1頁至第75頁反面）、被告黃治華之永豐商業銀行（下稱永豐銀行）帳戶（帳號：00000000000000號；下稱黃治華之永豐銀行帳戶）之開戶資料及交易明細表（見他字10467號卷〔二〕第101頁至第104頁；偵字10384號卷〔二〕第10頁、第1 8頁；偵字10384卷〔三〕第76頁至第102頁）、被告黃治華之國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000號；下稱被告黃治華之國泰世華銀行帳戶）之開戶資料及交易明細表（見本院金訴卷〔二〕第180頁至第181頁）、證人黃懷威之永豐銀行帳戶（帳號：00000000000000號；下稱黃懷威之永豐銀行帳戶）之交易明細（見偵字10384號卷〔二〕第20頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）108年4月2日兆銀總集中字第1080015902號函檢附投資人藍文杰之兆豐銀行帳戶（帳號：00000000000號；下稱藍文杰之兆豐銀行帳戶）之資料及交易明細（見本院金訴字卷〔二〕第153頁至第160頁反面）、被告GALVEZ與證人尤人立、黃懷威、黃柏盛、杜玲瑩、投資人張棨祥、鄭舒因所簽立之投資組合管理合約及附件（見他10467卷〔一〕第57頁至83頁；他10467卷〔二〕第95頁至第100頁反面；偵10384卷〔三〕第125頁至第130頁）、被告 GALVEZ製作欠款及還款明細表（見他字10467卷〔二〕第155頁反面）、斯特捺德公司100年8月8日至101年7月31日之操作績效表（見偵字10384卷〔一〕第86頁至第97頁）、斯特捺德公司100年8月至101年7月之投資報酬率圖表（見偵字10384 卷〔一〕第98頁）、元大期貨股份有限公司106年3月1日元期字第1060000344號函所附被告GALVEZ、斯特捺德公司之開戶文件、入出金銀行帳戶、交易明細等相關資料（見他字10467卷〔二〕第10頁至第32頁）、被告GALVEZ自被告莊仲楷、黃治華處所收到之資金表格及整理表（見本院金訴字卷〔二〕第 113頁、第132頁、第195頁）各1份及卷附國泰世華商業銀行取款憑證、內部憑證及匯出匯款憑證等資料（見他10467卷〔一〕第282頁至290頁反面）附卷可參，此部分堪認為真實。⑵被告黃治華就其所招攬之投資人部分與被告GALVEZ、莊仲楷間具有犯意聯絡及行為分擔 ①按共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者，亦包括在內。意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，仍屬之，且其表意之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又違法吸金行為，係以返還本金或給付相當或高於本金之原因，招攬引誘不特定多數人投資，其相關投資誘因或訊息之發布常處於積極主動，純投資人常係被動接收投資訊息、收受獲利，因於個人投資經驗，與關係密切之親友有所訊息分享固屬難免，然倘因於其他原因，明知其所投資項目係屬訴求高額獲利，或以顧問費、老鼠會拉下線、舉辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約以吸金型態之情形，仍超逾純投資人本分，額外就非法吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者有所意思之聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯款帳戶訊息或轉手投資人投資款項之交付，因而從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，顯非單純個人投資獲利犯意，而與違法吸金業務主體之行為人間有所行為之分擔，自可成立共同正犯（最高法院110年台上字第3277 號判決意旨參照）。 ②查證人黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩之證述及被告黃治華於檢察事務官（下稱檢事官）詢問之供述如下： ❶證人黃懷威於調詢、偵訊及本院審理具結證稱：我於101年間透過黃治華介紹而投資60萬元至110萬元左右資金給GALVEZ，黃治華跟我說每月會支付本金的利息給我，2年為1 期，期滿後GALVEZ會歸還全部本金，我是將投資款項匯至黃治華之永豐銀行帳戶，再由黃治華將款項轉交給GALVEZ，黃治華拿投資契約給我簽等語（見偵字10384卷〔二〕第1 3頁至第14頁；他字10467卷〔一〕第106頁至第106頁反面；本院金訴字卷〔五〕第75頁）。 ❷證人尤人立於調詢、偵訊及本院審理具結證稱：我從未見過GALVEZ，沒有直接和GALVEZ聯繫，我是因為我姐之友人黃治華才知道GALVEZ，黃治華約於101年間某日與我聊天時，主動向我提起GALVEZ的投資方案，黃治華向我說只要投資一點錢，每月可以拿到比銀行高的利息，並問我有無興趣參加，我覺得不錯有答應投資，黃治華便拿投資組合管理契約給我簽，我簽完後，黃治華將其中一份給我留底，他拿走另外一份，我從我郵局帳戶（帳號：00000000000000號；下稱尤人立之郵局帳戶）於101年9月21日、同年10月18日、同年11月16日匯款共計50萬元至黃治華所指定GALVEZ所掌控如附表五編號1所示之帳戶等語（見偵字10384卷〔二〕第29頁至第29頁反面；他字10467卷〔一〕第106頁至第107頁；本院金訴字卷〔五〕第65頁至第66頁、第69頁）。 ❸證人黃柏盛於調詢及本院審理具結證稱：101年間某次聚會，黃治華向我提到投資期貨方案保證可以取回本金、獲取利息，我基於對黃治華之信任才願意投資，黃治華在該次聚會後才將該投資組合管理契約給我，我都是從我所有之合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）府城分行帳戶（帳號：0000000000000000號；《下稱黃柏盛之合庫銀行帳戶》）匯款至GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶，自101年10月1日、同年11月30日、102年1月7日共計匯款40萬元，每次匯款都會告知黃治華，由黃治華代我向GALVEZ確認是否收到我的投資款項，黃治華確認完畢後則會將我匯款金額作成彙整表並傳送給我等語（見偵字10384卷〔二〕第21 頁反面至第22頁；本院金訴字卷〔五〕第87頁至第88頁）。 ❹證人杜玲瑩於調詢、偵訊及本院審理具結證稱：當時黃懷威和我是男女朋友關係，黃懷威先認識黃治華，我和黃治華本來不熟、只是線上遊戲的朋友，某次我與黃懷威約見面，剛好黃治華打電話給黃懷威，我才認識黃治華，後來黃懷威有跟我說他有投資黃治華介紹斯特捺德公司投資案，黃懷威有告知我該方案是本金可以拿回，每月紅利5％，我覺得可以投資便答應黃懷威，黃懷威便跟我說他回去跟黃治華說，後來黃懷威要我去找黃治華簽約，但因為我沒辦法請假，所以就要黃懷威拿投資組合管理合約給我簽，黃懷威則拿契約到我家給我簽，投資細節及匯款帳號都是黃治華告訴黃懷威，我則依黃懷威的說法將投資款項自我所有之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）光華分行帳戶（帳號：0000000000000號；《下稱杜玲瑩之玉山銀行帳戶》）將30萬元匯至黃治華之永豐銀行帳戶，我是透過黃治華交付款項等語（見偵字10384卷〔二〕第7頁反面至第9頁；他1 0467卷〔一〕第105頁至107頁反面；本院金訴字卷〔五〕第81 頁至第83頁、第85頁）。 ❺並有被告黃治華之永豐銀行帳戶交易明細（見偵10384卷〔二〕第18頁）、被告黃治華之國泰世華銀行帳戶（見本院金訴卷〔四〕第180頁至第181頁）、證人黃懷威之永豐銀行帳戶交易明細（見偵10384卷〔二〕第19頁）、被告GALVEZ 所掌控如附表五編號1所示之帳戶交易明細（見偵10384卷〔二〕第36頁）附卷可證。 ❻基上，可見若非被告黃治華主動向證人黃懷威、尤人立、黃柏盛與投資人藍文杰、張棨翔、鄭舒因分享自身投資被告GALVEZ之投資方案經驗及提供匯款帳戶訊息之行為，證人黃懷威不會再找證人杜玲瑩，其等則不會紛紛參與被告GALVEZ之投資方案，足認被告黃治華確有招攬證人黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩及投資人藍文杰、張棨翔、鄭舒因，且被告黃治華更提供其永豐銀行帳戶作為轉手證人黃懷威、杜玲瑩之投資款項交付，與向被告GALVEZ確認有無收到證人黃柏盛之投資款項後回覆證人黃柏盛等節，灼然甚明。 ③次查證人即共同被告莊仲楷於調詢及本院審理時具結證稱：我當初和GALVEZ談的條件，GALVEZ會給我家人10％的利息，超過10％的話，將超過之績效部分與我分紅，而黃治華部分，我記得GALVEZ向黃治華說明獎金計算方式時我有在場，GALVEZ向黃治華表示，若黃治華能為GALVEZ招攬其他投資人，由黃治華決定他要給他所招攬來的投資人本金的百分比數作為獲利金額，例如黃治華決定他朋友是拿本金的7％做為投資獲利金額，黃治華就是拿該投資人本金的3％做為黃治華的獎金等語（見他10467卷〔二〕第65頁反面、第78頁反面；本院金訴字卷〔五〕第153頁、第155頁），與被告GALVEZ於調詢及偵訊時供稱：我只有和莊仲楷、黃治華討論，如何找到投資人就是他們二人負責，莊仲楷、黃治華是分別跟我談佣金條件，而我一直是跟黃治華約定9％或10％利息，不太可能支付超過這個比率，每月支付本金6％的利潤是黃治華跟黃柏盛、張棨翔說的，黃治華有從投資的款項中得到好處，黃治華招攬的朋友可得到投資金額保證9％到10％之獲利，黃治華自己再去跟他朋友談這個朋友他實際可以得到多少％的獲利，其中差額就是黃治華的好處，黃治華的朋友本身只知道自己可能是6％的利潤，尤人立契約上6％是黃治華決定的，先跟尤人立簽好這個合約再拿給我蓋章簽字，我將黃治華獲得之差額是匯到他的永豐銀行等語（見他字10467卷〔二〕第118頁至第 118頁反面、第120頁、第122頁反面、第158頁反面）相合。④又查被告黃治華於偵訊時供稱：其與投資人約定利息為6％等語（見他字10467卷〔二〕第111頁），與證人黃懷威於調詢證稱：利息是投資款項之3％等語（見偵字10384卷〔二〕第14頁）並不一致，而卷附證人黃懷威之投資組合管理合約（見他字10467卷〔一〕第84頁至第85頁反面）並未有載明其約定利息之百分比數額，卷內並無投資人藍文杰之投資組合管理合約。本院衡酌證人尤人立、黃柏盛及投資人張棨翔、鄭舒因約定每月可領利息百分比數均為6％(見他字10467卷〔一〕第61 頁、第74頁、第81頁、第91頁），可悉被告黃治華所找此部分之投資人，其洽談約定利息之百分比數額應屬相同。因證人黃懷威、投資人藍文杰所得之利息百分比數涉及後述之犯罪所得計算，爰依有疑唯利被告原則，除證人杜玲瑩因證人黃懷威而參與該投資專案，而每月可分得之利息百分比數為5％（見他字10467卷〔一〕第68頁）外，認定被告黃治華與其他投資人均約定每月利息為6％，即證人黃懷威、投資人藍文杰每月利息亦均為6％，而被告黃治華從中可獲取之差額4％至 5％即為其招攬投資人之報酬。 ⑤基上，可悉被告黃治華所招攬之投資人之投資利潤均在投資本金之5％至6％間，均未有約定9％至10％等情明確，被告GALVE Z、莊仲楷前開供述內容具有可信性。況衡諸常情，若被告GALVEZ未有向被告黃治華約定相當之獎金，被告黃治華應不會主動向附表一之1編號12至18所示之人分享被告GALVEZ之投資期貨方案，可徵被告黃治華確有與被告GALVEZ約定前開所述之獎金方式，被告黃治華得決定其所招攬之投資人的投資利潤，就其中差額作為其招攬獎金，其因而招攬多數人參與被告GALVEZ之投資專案等情屬實。 ⑥爰此，本院衡酌被告黃治華所為之行為既已有招攬投資人參與被告GALVEZ之投資方案，且提供投資人匯款帳戶訊息，及其永豐銀行帳戶作為轉手證人黃懷威、杜玲瑩之投資款項使用，與向被告GALVEZ確認有無收到證人黃柏盛之投資款項後回覆證人黃柏盛，及確有收受被告GALVEZ所支付之獎金等情，參酌前揭實務見解之意旨，堪認被告黃治華與被告GALVEZ、莊仲楷間具有犯意聯絡及行為分擔乙節至為明確。被告黃治華及其辯護意旨前開所辯，顯屬事後避重卸責之詞，礙難信實。 ⑶關於斯特捺德公司與被告黃治華所招攬之投資人間之約定均屬銀行法所規範之收受存款行為，且與該等投資人約定之投資利息，與本金顯不相當 ①按銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條第1項、第29條之1為構成要件，所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動；「經營收受存款業務」，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內；而「與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬」係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言；另「多數人」係指具有特定對象之多數人；所稱不特定多數人或不特定之人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當。又銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。又參以銀行法第125條之立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之，以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度；換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ②查被告GALVEZ於調詢時供稱：因斯特捺德公司營運需要資金，所以我有找人投資，招攬客戶投資時有簽契約，由我先草擬投資合約，名稱有的是管理合約、有的是借貸合約，我先和投資人簽約，一份由我留存，另一份投資人留存，再請投資人依合約上記載之帳戶匯款並於匯款後通知我，我將這些投資款項用來購買咖啡豆、從事咖啡豆及可可豆期貨交易，賺到錢後再提撥一部分作為投資人他們約定的報酬，依照我提供之投資合約內容，投資人無須自負盈虧，而是保本且保證獲利之投資等語（見他10467卷〔二〕第117頁至第119頁），與證人黃懷威於本院審理時具結證稱：獲利情形就如同合約書上所寫，不管投資成功或失敗都會給我利息等語（見本院金訴字卷〔五〕第74頁至第75頁），及證人尤人立於調詢及本院審理具結證稱：黃治華當時向我表示投資款項是交給GALVEZ進行操作，投資期間為1年，每個月可以領到投資金額的6％作為利息，期滿後可以將投資本金全部領回，保本且保證獲利，不需要自負盈虧，我才會答應參與投資，合約是黃治華拿給我簽的等語（見偵字10384卷〔二〕第29頁至第29頁反面、第30頁反面；本院金訴字卷〔五〕第66頁至第67頁、第 70頁），及證人黃柏盛於調詢及本院審理具結證稱：黃治華跟我說投資1年、每月利息6％，是保本且保證獲利之投資，不需要自負盈虧等語（見偵字10384卷〔二〕第22頁至第23頁；本院金訴字卷〔五〕第89頁），及證人杜玲瑩於調詢證稱：因為該投資方案是保本且保證獲利，如果沒有保證本金可以拿回，我根本不會想要投資等語（見偵字10384卷〔二〕第9頁）互核相符，並有前開證人黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩之證述及前開卷附被告GALVEZ與證人尤人立、黃懷威、黃柏盛、杜玲瑩、投資人張棨祥、鄭舒因所簽立之投資組合管理合約及附件在卷可佐，足見被告GALVEZ所經營之斯特捺德公司與被告黃治華所招攬之投資人間具保證返還本金之約定，均屬銀行法所規範之收受存款行為乙節無誤。 ③次查國內合法金融機構於本案案發時即101年至102年間公告之1年期定存利率均在1％至2％，此為公眾周知之事實，前開被告黃治華所招攬之投資人與被告GALVEZ間約定之投資報酬（即每月月息5％至6％），經換算年息為60％至72％，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。爰此，本案斯特捺德公司與前開經被告黃治華所招攬之投資人間約定上揭內容之交易模式以收吸資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為，應堪認定。 ⑷關於被告三人各別就本案違法吸金規模之認定按共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。查被告莊仲楷、黃治華雖分別招攬各自之投資人，且分別與被告GALVEZ對應、聯繫，但被告三人應已形成一個犯罪共同體，被告三人分別向如事實一㈠所示多數人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，僅被告莊仲楷、黃治華各別之吸金規模應以其參與時起算。次查被告黃治華自行或招攬投資人參與投資被告GALVEZ之投資專案，最早參與之期日為「101 年9月5日」（詳如附表一之1「本表編號」欄編號24所示），故被告黃治華之吸金規模計算上應扣除101年9月5日前已投入之投資金額。職此，被告GALVEZ、莊仲楷於事實一㈠吸金規模均為1409萬3,000元（詳如附表四之1所示總額），而被告黃治華於事實一㈠吸金規模為1379萬3,000元（即1409萬 3,000元《如附表四之1所示總額》－30萬元《附表一之1編號1、 9、編號11之數額合計》）。 ⑸其他關於事實一㈠之認定部分 ①查證人黃懷威、尤人立及黃柏盛雖均於本院審理時具結證稱其等主動向被告黃治華表示要投資被告GALVEZ之投資專案等語（見本院金訴字卷〔五〕第68頁、第76頁、第90頁），然衡諸事理常情，若非被告黃治華先主動向證人黃懷威、尤人立及黃柏盛表示，證人黃懷威、尤人立及黃柏盛豈會知悉被告GALVEZ之投資專案內容，是前揭證人黃懷威、尤人立及黃柏盛此部分之證述，尚不足作為對被告黃治華有利之認定。 ②次查被告莊仲楷以證人身分於本院審理時具結證稱：我有看過GALVEZ的投資合約，但並沒有幫GALVEZ寫等語（見本院金訴字卷〔五〕第156頁），與被告黃治華於本院準備程序時供稱：我沒有翻譯投資合約等語（見本院金訴字卷〔二〕第3頁反面），及被告GALVEZ以證人身分於本院審理時具結證稱：我當初有將英文版之合約給莊仲楷、黃治華看，因客戶是臺灣人，想說最好是以中文方式呈現，我不記得是莊仲楷或黃治華幫我處理中文部分，（後改稱）我請莊仲楷、黃治華幫忙修改成中文，（後又改稱）我不記得有沒有請別人幫忙看，（後又改稱）我現在不記得當初請誰幫我處理中文部分云云（見本院金訴字卷〔五〕第149頁至第151頁）互核比對，可悉被告莊仲楷、黃治華均否認有為被告GALVEZ將投資合約翻譯成中文版本，被告GALVEZ就斯特捺德公司之投資合約中文部分究為何人處理乙事，其說法亦前後不一致等情明確。被告GALVEZ之辯護人雖曾於本院準備程序辯稱：投資契約是莊仲楷草擬，因為莊仲楷說這樣比較正式云云（見本院金訴字卷〔二〕第109頁反面），惟本院衡酌被告GALVEZ本身具有一定程度之中文能力且在我國就學期間非短（詳如後述），未能排除係被告GALVEZ自行將投資合約翻譯成中文後，或其找他人翻譯後再交由被告莊仲楷、黃治華看，基於有疑唯利被告原則，爰不認定被告莊仲楷、黃治華有為被告GALVEZ將投資合約翻譯成中文版本。二、事實一㈡㈠訊據被告GALVEZ關於事實一㈡涉及違法吸金部分，於本院準備、審判程序中均坦承不諱（見本院金訴字卷〔五〕第453頁），核與證人即另案被告（下稱證人）LUIS於檢事官詢問及偵訊具結證述（見臺北地檢署106年度偵字第17884號卷〔一〕第 6頁反面至第8頁反面、第255頁至259頁反面；臺北地檢署107年度偵字第5241號卷《下稱偵字5241卷》第5頁至9頁反面）相合，並有斯特捺德公司之公司查詢資料（見臺北地檢署106年度他字第7642號卷《下稱他字7642卷》第7頁）、被告GALV EZ及斯特捺德公司105年1月27日簽予LUIS之本票（見他字7642卷第57頁至第58頁反面）、LUIS提出PRATO TRADING CO.LTD.於101年10月19日、同年11月1日、同年12月3日、102年2月1日、同年2月4日匯予斯特捺德公司之匯出匯款交易憑證（見偵字17884卷〔一〕第28頁至第32頁）、斯特捺德公司103 年1月6日匯予附表二之一編號7、10、17、20、38所示者之國泰世華銀行匯出匯款賣匯水單（見偵字10384卷〔二〕第154 頁至第156頁）、斯特捺德公司同年3月6日、同年4月3日、同年月8日匯予附表二之1編號10、27、38所示者之國泰世華銀行匯出匯款賣匯水單（見偵字10384卷〔二〕第157頁反面、第158頁反面、第173頁反面、第174頁反面）、臺北地檢署事務官107年1月10日、107年3月9日勘驗被告GALVEZ電腦檔案中關於附表二之1編號1至34所示之人招攬投資之文件及附件1至9之資料（含附表五編號1至8所示帳戶交易明細）之筆錄㈠、㈡（見偵字17884卷〔一〕第1頁至260頁；偵17884卷〔二〕第1頁至370頁；臺北地檢署107年度偵字第5241號卷《下稱偵字5241卷》第10頁）、臺北地檢署事務官卷證分析報告（見偵17884卷〔一〕第261頁至第264頁反面）、中央銀行外匯局1 06年9月28日台央外捌字第1060038340號函、103年8月12日台央外捌字第1030034580號函暨被告GALVEZ、斯特捺德公司100年1月至106年8月31日外匯支出、收入明細表及相關資料（見偵字10384卷〔一〕第105頁至161頁；偵字17884卷〔一〕第 63頁至第118頁；偵字17884卷〔二〕第372頁至第375頁反面、第401頁至第420頁反面；偵字5241卷第11頁至第14頁反面；另案本院107年度金訴字第22號卷《下稱另案本院金訴字22卷》第365頁；光碟置於證物袋內）、國泰世華銀行存匯作業管理部108年3月14日國世存匯作業字第1080028164號函檢附光碟（見另案本院金訴字22卷第485頁至第487頁；光碟置於證物袋內）、附表五編號1、3、4、6所示帳戶之交易明細表（見偵17884卷〔一〕第169頁至第252頁反面）各1份在卷可稽，足認被告GALVEZ就事實一㈡部分，前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。㈡又被告GALVEZ就事實一㈡部分，自行招攬投資人之投資金額應為6,870萬334元（詳如附表二之1、被告GALVEZ提出關於事實一㈡部分之吸金規模整理表）。㈢其他關於事實一㈡之認定部分查併辦意旨書雖僅列計被告GALVEZ招攬如附表二之1編號2至34所示之投資人，併將證人LUIS於併辦意旨書中記載與被告GALVEZ間有犯意聯絡，然證人LUIS部分，業經臺北地檢署檢察官起訴後，本院以107年度金訴字第22號判決無罪、臺灣高等法院（下稱高等法院）108年度金上訴字第28號判決駁回上訴確定等情，此有本院107年度金訴字第22號判決、高等法院108年度金上訴字第28號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷足參（見高等法院108年度金上訴字第28號卷第21頁至第50頁、第189頁至第201頁；本院金訴字卷〔五〕第389頁）。足認證人LUIS實屬被告GALVEZ於事實一㈡所招攬之投資人，故亦應列記為附表二編號1所示之人，附此敘明。三、事實一㈢㈠訊據被告GALVEZ就事實一㈢涉及行使偽造私文書部分，固坦承其有向附表三之1編號7至9所示之人（即證人吳凌志、張維庭、曾和健）行使偽造新天成公司之發票（見本院金訴字卷〔五〕第54頁、第452頁），但就附表三之1編號3至6、10至12 所示之人亦涉犯行使偽造私文書，及對附表三之1編號1至12所示之人涉犯詐欺取財、銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務部分均矢口否認，辯稱：103年間在香港的貿易展覽會上我認識自稱「Lau」之人，「Lau」跟我說他代表許多公司採購，其中一家即是新天成公司，我的家族在瓜地馬拉有咖啡莊園，「Lau」讓我相信他可以拿到很大的訂單，叫我進口咖啡給他、他就會付款給我，因此我四處籌錢，因「Lau」一直沒有付款給我，確實有「Lau」這個人，後來很多投資我的人一直要我還錢，我在很大的壓力下只好偽造「Lau」的訂單出示給投資人看，以安撫他們的情緒，不是為了要欺騙投資人的錢，只是想要投資人不要著急、緩和他們的情緒，整個交易一開始就是真實交易，其中一位投資人也有和「Lau」聯繫過，我本來是存著可以大家一起有收入，為了大家的好處而做，並非要將錢放到自己口袋，如果我欺騙人家，我早就可以離開，我給大家看任何文件前，都會簽合約及本票，文件是我自行提出，如果沒有提出，投資人還是願意借錢給我，我是因為投資人要我還款、壓力很大，所以才提出文件云云（見本院109年度訴字第610號卷《本院訴字卷〔一〕》第50頁至第51頁；本院金訴卷〔二〕第110頁；本院金訴卷〔五〕第456頁至第457頁）；辯護意旨則略以：⑴GALVEZ 於98年至99年間在臺灣推廣咖啡，也有參展，其於102年至103年間，在香港展覽會上認識「Lau」的成年男子，「Lau」向GALVEZ說他代表新天成公司並要採買咖啡，GALVEZ誤信才答應「Lau」的請求，轉向附表三之1編號1至12所示之人籌借相關資金來完成咖啡交易，直到後續出現延遲付款給付狀況，其中1位投資人謝昆蒼曾於104年間寄電郵給「Lau」，至少GALVEZ於104年、105年間還是相信有「Lau」的存在，GALVEZ並不知道這些訂單實際上不存在，其是在106年3月後才知道「Lau」是騙人的；⑵新天成公司印章是「Lau」到GAL VEZ之辦公室用印後留下，GALVEZ不知道是留在香港或臺灣的辦公室，而該印章並非GALVEZ所刻，GALVEZ借款時並不會特別提到新天成公司，GALVEZ係為應付附表三之1編號1至12所示之債權人的還款壓力，而拿「Lau」提供訂單來行使用以取信附表三之1編號1至12所示之債權人，訂單均為「Lau 」自行書立，GALVEZ所為並非詐欺、行使偽造私文書；⑶GAL VEZ與附表三之1編號1至12所示之投資人均為認識之特定人，GALVEZ沒有請這些特定人去找不特定人或多數人來募集資金，其並無違反銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項之罪名等語置辯（見本院訴字卷〔一〕第51頁；本院金訴卷〔二〕第109頁至第110頁；本院金訴卷〔四〕第217頁；本院金訴卷〔五〕第205頁至第206頁、第210頁至第211頁、第317頁至第327頁、第457頁至第459頁、第467頁）。經查： ⒈按投資行為雖得獲取較高利潤，然亦伴隨相當風險，是倘假借給付高額利潤、定期保本等類似存款之交易模式，吸引一般多數人或不特定之人投入金錢，極易使投資人忽略投資風險，受行為人誘惑而追逐高利，且行為人初時多向熟識之親友遊說加入投資，再由親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，而大量吸收資金，以遂行其向多數人或不特定之人收受存款之實，終因收受存款者並非以營業實績賺取利潤或充實資本，致投資人幾皆血本無歸，影響整體金融秩序甚鉅，此與一般特定少數人間之理財投資迥異，而所謂投資，係指投資人考量承受未來獲取高額利潤之不確定性範圍內所為之理財行為。換言之，正常投資行為應自負投資風險，苟未有法律之規定，並非銀行而與投資人約定返還本金或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，不問形式上採用何種名義或方式，此種非常態之投資方式，均為銀行法第29條之1規定禁止之收受存款行為（最高法院109年台上字第5366號判決意旨參照）。次按銀行法第125條第1項之非法吸金罪係以違反同法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，就同法第29條、第29條之1構成要件文義以觀，祇見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，雖不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而仍應合於刑法第12條第1項所揭示故意犯處罰原則，即行為人認識其所為，將該當於前揭非法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行，始足當之；而因違反銀行法之罪與詐欺取財罪（含加重詐欺罪及其他特別法規定之詐偽罪）之間是否具有不能併存之關係，經最高法院105年度第13次刑事庭會議作成決議，採認行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在之見解（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。 ⒉被告GALVEZ於事實一㈢部分行使偽造私文書、詐欺取財及非法經營收受存款業務部分 ⑴查被告GALVEZ就附表三之1編號7至9所示之人（即證人吳凌志、張維庭、曾和健）有行使偽造私文書等情，業經被告GALVEZ於本院準備、審理程序供承不諱乙節，業如前述；附表三之1編號1至11所示之人交付如附表三所示款項予被告GALVEZ，被告GALVEZ有與附表三編號1至11所示之人約定在附表三編號1至11所示之期限內支付附表三編號1至11所示之利潤給附表三編號1至11所示之人等情，為被告GALVEZ及其辯護意旨於本院準備程序時所不爭執（見本院金訴字卷〔四〕第54頁、第56頁），又被告GALVEZ曾自附表三之1編號12所示之人收取如附表三所示之款項乙情，被告GALVEZ亦於調詢時供稱不諱（見他字10467卷〔一〕第27頁至第29頁），並有被告GAL VEZ所有及其所掌控如附表五編號1至8所示帳戶之交易明細表（見他字10467卷〔一〕第163頁至第189頁反面、第191頁至第240頁；偵字10384卷〔二〕第104頁至第119頁、第161頁至第171頁反面、第175頁至第177頁、第179頁至第213頁反面；偵字10384卷〔三〕第1頁至第75頁反面；偵字17884卷〔一〕第169頁至第252頁反面）、斯特捺德公司之102年8月28日、同年9月25日、同年12月24日、103年1月6日、同年3月12日、同年月31日、同年4月3日、同年月8日國泰世華銀行取款憑證（見他字10467號卷〔一〕第282頁至第284頁、第287頁至第290頁；他字10467號卷〔二〕第152頁）、103年1月6日國泰世華銀行內部憑證（見偵字10384卷〔二〕第152頁）、102年8 月28日、同年9月25日、同年12月24日、103年3月12日、同年月31日之國泰世華銀行匯出匯款賣匯水單（見他字10467 號卷〔一〕第282頁反面、第283頁反面至第284頁、第287頁反面、第288頁反面）各1份，及103年3月6日國泰世華銀行取款憑證2份及103年1月6日之國泰世華銀行匯出匯款賣匯水單3份（見他字10467號卷〔一〕第285頁至第286頁；偵字10384 卷〔二〕第152頁反面至第153頁反面）在卷可參，並有扣押之新天成公司印章1枚（即扣押物編號A-5所示之物；見偵字10384卷〔三〕第135頁至136頁）存卷可佐。職此，此些部分之事實應足堪信為真。 ⑵次查被告GALVEZ所經營之斯特捺德公司於106年1月12日前，並無與新天成公司有任何貿易往來紀錄，及附表六之1所示之印章應為被告GALVEZ向不知情之刻印店人員偽刻，被告GALVEZ向附表三之1編號1至12所示之人行使如附表六之2編號1至38之文件，均為被告GALVEZ所偽造，茲說明如下： ①按「被告供述」及「證人證述」之憑信性部分，為避免裁判之誤判，審慎斟酌下列因素加以判定：❶被告供述、證人證述內容本身是否自然、合理；❷被告供述、證人證述與客觀證據是否相符；❸被告供述、證人證述是否有前後變遷之情形；❹被告辯解、證人證述之可信性，倘被告供述、證人證述本身內容具有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時，該供述或證述較為可信性；被告供述、證人證述之主要內容若能與客觀證據相互印證，則該供述或證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內容一致之供述、證述，其可信性較高，反之，如被告先前自白，隨後則否認犯罪事實，自白與否認交互出現或證人證述自相矛盾不一致，前後證述反覆產生證詞變遷之情形時，該自白或證述之可信性則須保持疑問；被告於審判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦宜考量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告供述、證人證述之可信性程度高低。 ②查證人邱敬烜於偵訊具結證稱：我從102年10月1日退伍後至1 04年，斯特捺德公司只有GALVEZ和我兩個人，我沒有看過其他人，我完全不知道新天成公司，也沒有與新天成公司的人聯繫過，沒有與香港客戶交易聯繫過，我接觸的都是國內客戶等語（見他字10467卷〔二〕第55頁反面、第56頁反面）。 ③次查證人謝樹德於調詢證稱：GALVEZ於101年10月間，向我表示其與「Lau」接洽等語明確（見偵字10384卷〔二〕第68頁反面）。 ④細繹證人吳凌志所提出新天成公司於105年4月27日之電郵記載：「…我可以確定的事實是：1.新天成公司的職員資料從來沒有這兩位：Mr.Richard Law和Mr.Jim Lau.2.新天成公司沒有和斯特捺德公司有過商業交易.希望能夠解答你的疑問.…」內容（見他字10467卷〔一〕第51頁），及行政院大陸委員會（下稱陸委會）香港事務局商務組106年1月13日台港（商組）字第10601700740號函及檢附新天成公司提供遠東貿易服務中心駐香港辦事處之附件記載：「…1月12日再次致電，由該公司（即新天成公司）員工陳小姐接聽。伊對本組函詢及其公司貿易往來業務均說不知情，本組請陳氏儘快轉知負責同仁跟進。同日接獲該公司（即新天成公司）羅小姐回電稱，由於未能確認我方查詢目的，故一直未予理會，經解釋係臺灣法務部調查案件所需。該公司稍後即以電傳函復稱略以：與臺灣斯特捺德公司（英文名稱：Steinalder Co.Ltd.）從來沒有任何生意瓜葛貿易往來（如附件2）…」、「本公司新天成公司（Sun Tin Shing Coffee Co., Ltd.）與台灣斯特捺德公司（英文名稱：Steinalder Co. Ltd.）從來沒有任何生意瓜葛貿易往來。特此聲明。」等情（見他字10467卷〔一〕第274頁至第277頁；他字10467卷〔二〕第146 頁至第148頁；偵字10384卷〔三〕第216頁至第219頁）。⑤觀諸卷附如附表六之2編號7、12所示之103年7月18日、103年 4月20日與新天成公司之發票，該發票右下方新天成公司代表人名字係「Richard Law」（見他字10467卷〔一〕第29頁、第261頁），而卷附如附表六之2編號4所示之103年4月9日與新天成公司之發票，該發票右下方新天成公司代表人名字係「Jim Liu」（見他字10467卷〔一〕第49頁），又卷附如附表六之2編號19所示之104年12月11日與新天成公司之訂單，該訂單右下方新天成公司代表人名字係「Richard Lau」（見他字10467卷〔一〕第52頁），且稽之卷附如附表六之2編號7 所示之103年7月18日新天成公司之發票，甚至有簽名係「Lau C.C.」，但簽名欄下方卻記載「Richard Law」之情形（見他字10467卷〔一〕第261頁），足認此些文件上之新天成公司代表人名稱並非一致，及曾有簽名與文件上記載新天成公司代表人名稱不一等情明確。 ⑥又查證人吳凌志所提出新天成公司回覆之電郵資料，新天成公司員工使用之電郵地址係「@stscoffee.com」（見他字10467卷〔一〕第51頁），與被告GALVEZ提出「Lau」與證人謝昆蒼間的電郵資料，「Lau」使用之電郵地址係「@stscoffeeinternational.com」（見本院金訴卷〔五〕地352頁）並不相同，本院衡酌經驗法則及社會一般通念，考量電郵地址之組成「@」前多為使用者之用戶名稱，此可由申請電郵地址者自行設定，而「@」後部分則係域名，代表電郵地址之行政領域即該公司之域名。從而，可知被告GALVEZ提出「Lau」使用之電郵地址應非新天成公司員工所使用之電郵地址乙節無誤。 ⑦末查被告GALVEZ於調詢時供稱：扣案如附表六之1所示之印章是「Lau」留在香港斯特捺德公司辦公室，我便將該印章帶回臺灣云云（見他字10467卷〔二〕第124頁），與被告GALVEZ 曾於本院準備程序供稱：我在咖啡展覽上認識叫做「Lau」的香港人，他建議我隨便做一間公司的印章來拖延還款時間，就有一些證明的文件，我不得已才出此下策，「Lau」建議後問我要不要做，我說好，所以「Lau」在香港把印章刻好後帶來臺灣給我云云（見本院金訴卷〔一〕第223頁反面、第224頁反面），與被告GALVEZ及其辯護人前開辯稱之內容互核比對，可悉被告GALVEZ如何取得扣案如附表六之1所示之印章之說詞，已有供述內容反覆變遷及前後矛盾不一致之情形甚明。 ⑧職此，本院審酌經驗、論理法則及一般社會通念，綜合考量：❶新天成公司並無「Richard Law」和「Jim Lau」兩位職員，及新天成公司於106年1月12日前均無與被告GALVEZ經營之斯特捺德公司有任何交易往來；❷卷附如附表六之2所示文件記載新天成公司代表人名字並非均為「Richard Lau」，亦曾有記載「Richard Law」、「Jim Liu」，該等文件記載新天成公司代表人名字並非自始至終均為一致；❸證人邱敬烜前開證稱其自102年10月1日至104年斯特捺德公司只有GALVEZ和其二人，其沒有看過其他人，完全不知道新天成公司，也沒有與新天成公司的人聯繫過；❹被告GALVEZ及辯護意旨始終未有提出「Lau」之真實姓名、身分以供核實，且被告GALVEZ於調詢時供稱其未有向「Lau」訴諸法律行動等語（見他字10467卷〔二〕第122頁）；❺被告GALVEZ及辯護意旨前開辯稱是102、103年間才認識「Lau」，但被告GALVEZ於101年10月間便曾向證人謝樹德表示其與「Lau」接洽咖啡貿易；❻被告GALVEZ於調詢至本院時之供述已有反覆變遷、前後不一之情形，可悉被告GALVEZ供述內容之可信性低弱等因素，而認為：⓵被告GALVEZ於101年10月間便已以「Lau」為由向證人謝樹德邀約投資，其並非於102年、103年間始認識「Lau」，倘被告GALVEZ確因誤信「Lau」而去籌措資金，卷附相關文件關於新天成公司代表人處應均記載「Richard Lau」或是「Lau」，然觀卷附相關文件關於新天成公司代表人處卻有分別記載「Richard Lau」、「Richard Law」、「Jim Liu」不一致之情形，況新天成公司既未與斯特捺德公司有任何交易往來，卷附如附表六之2編號1至38所示之文件應均屬偽造，被告GALVEZ如確遭「Lau」欺騙，其應早已訴諸法律提出訴訟救濟，豈會均無主張任何救濟，衡諸事理常情，被告GALVEZ及辯護意旨所稱「Lau」，實際上並不存在，從而被告GALVEZ才能在附表六之2所示之文件上隨意虛構「Richard Lau」、「Richard Law」、「Jim Liu」等名字充作新天成公司代表人；⓶「Lau」既為被告GALVEZ所虛構，扣案如附表六之1所示內容之印章應係被告GALVEZ委由不知情之刻印店人員偽刻該印章1枚，且卷附如附表六之2編號1至38 所示之文件應均屬被告GALVEZ所偽造等情無訛。被告GALVEZ及辯護意旨前開所辯，均為事後避重卸責之詞，礙難信實。⑨酌以被告GALVEZ所偽造如附表六之2編號5所示文件之日期記載方式：「20/4/2014」（見他字10467卷〔一〕第29頁），及其所偽造如附表六之2編號19所示文件之日期記載方式：「Dec/11/2015」（見他字10467卷〔一〕第52頁），可悉被告GAL VEZ偽造如附表六之2所示文件時，其關於文件上「月、日」之記載，有採取純以數字及以英文標明月份等方式等情無誤。從而，因附表六之2所示文件日期認定，攸關被告GALVEZ 於附表三之1所為之行為內容，是附表六之2所示文件日期的認定方式，如被告GALVEZ係採取純以數字表示時，原則以「日/月/年」的順序認定，除非該數字之記載明顯不符合月份數，始為調整，若被告GALVEZ係採以英文標明月份方式，則以該英文標明部分為月份，其他數字判斷為「日期、年份」，併此敘明。 ⑶再查依附表三之1編號1至12所示之投資人證述： ①附表三之1編號1 ❶證人謝樹德於調詢、偵訊及本院審理時具結證稱：GALVEZ於101年10月間，向我表示其與「Lau」接洽，其在香港的客戶下訂了一大批咖啡生豆，自其家鄉瓜地馬拉購買後以海運方式運至香港，但其欠缺資金向我詢問是否提供資金參與投資，並告訴我因瓜地馬拉之賣家及香港之買家都已確定，所以該投資是保本及保證獲利，因此我才願意參與投資，在101年10月29日與GALVEZ簽立投資契約，約定從瓜地馬拉將咖啡生豆直接送至香港買家「Richard Lau」，GALVEZ沒有特別出具任何憑證或單據給我，當時沒有提到新天成公司，而只有提到「Richard Lau」，並將美元1萬6,719元匯至GALVEZ指定之帳戶，但GALVEZ沒有給付約定獲利之美元2,866元，也沒有返還投資本金，我向GALVEZ詢問，GALVEZ一下子說香港方面的匯款出了問題、一下子說其在國外因護照有問題而無法回臺灣，以各種理由拖延，如GALVEZ未將我所參與投資之資金運用在該咖啡豆進出口貿易，我當然不願意投資等語明確（見偵10384卷〔二〕第68頁反面至第69頁；偵10384卷〔一〕第39頁反面；本院金訴卷〔五〕第34頁至第35頁、第37頁至第39頁） ❷次查被告GALVEZ於偵訊時供稱：我承認有詐騙被害人投資，我將收到的款項用在國外的期貨交易等語（見他字10467卷〔二〕第158頁）。 ❸復有被告GALVEZ與證人謝樹德於101年10月29日簽立之投資合約書（見偵字10384卷〔二〕第70頁至73頁；偵字10384卷〔三〕第198頁至199頁反面）、證人謝樹德101年10月29日之板信商業銀行（下稱板信銀行；匯出帳號：00000000000000號；下稱《謝樹德之板信銀行帳戶》；匯入帳號：0000 0000000號；下稱《GALVEZ指定之香港渣打銀行帳戶》）匯出匯款申請書（見偵字10384卷〔二〕第74頁；偵字10384卷〔三〕第200頁）各1份在卷可稽。 ❹基上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財之犯意，向證人謝樹德佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利云云，導致證人謝樹德誤信為真而於101年10月29日與被告GALVEZ簽立投資合約，而被告GALVEZ 卻將該投資款項用於國外期貨投資，而未從事咖啡豆貿易等情明確。 ②附表三之1編號2、3 ❶證人徐世雄於調詢、偵訊及本院審理時具結證稱：GALVEZ於102年8月間某日，向我表示斯特捺德公司接到新天成公司的訂單，但欠缺資金希望我參與投資，其有拿新天成公司之發票，且承諾會分配獲利給我，我有將資訊轉達予我弟弟徐世南，我一共投資9次，每次均有與GALVEZ簽訂契約，並於契約上載明投資金額、期間、獲利及期滿返還本金與獲利，第1次是於102年8月27日，我與我弟弟徐世南各出270萬元，共投資540萬元，期間為1個月（即102年8 月29日至9月29日），約定期滿之投資獲利為8％（即43萬2 ,000元），此次GALVEZ有簽發本票（票面金額為583萬2,000元）1張給我；第2次是於102年9月24日，金額為390萬元，期間為40日（即102年9月25日至11月5日），約定期滿之投資獲利同樣為8％（即31萬2,000元）；第3次於102年12月20日，此次是我同意將第1次投資之本利和（即583萬2,000元）繼續投入，期間為70日（即102年12月19日至103年2月28日），約定期滿之投資獲利為9％（即52萬4,88 0元)；第4次是於102年12月20日，此次是我同意將第2次投資之本利和（即421萬2,000元）繼續投入，另外再投資192萬元，所以總投資金額為613萬2,000元，期間為70日（即102年12月19日至103年2月28日），約定期滿之投資獲利為9％（即55萬1,880元），此次GALVEZ有簽發本票（票面金額為613萬2,000元)1張給我；第5次是於103年1月6日，金額為380萬元，期間為53日（即103年1月6日至2月28日），約定期滿之投資獲利為10％（即38萬元），此次GA LVEZ也有簽發1張金額為380萬元的本票給我；第6次是於103年3月6日，金額為610萬元，期間為41日（即103年2月19日至3月31日），約定期滿之投資獲利為13％（即79萬3,0 00元），此次GALVEZ也有簽發本票（票面金額為610萬元)給我；第7次是於103年3月14日，金額為280萬元，期間為20日（即103年3月12日至3月31日），約定期滿之投資獲利為14.46％（即40萬5,000元)，此次GALVEZ也有簽發本票（票面金額為280萬元）1張給我；第8次是於103年4月2日，金額為180萬元，期間為30日（即103年4月2日至5月1日），約定期滿之投資獲利為12％（即21萬6,000元），此次 GALVEZ也有簽發本票（票面金額為180萬元）1張給我；第9次是於103年4月17日，金額為145萬元，期間為24日（即103年4月7日至4月30日），約定期滿之投資獲利為13％（即18萬8,500元），此次GALVEZ也有簽發本票（票面金額為145萬元）1張給我，我總投資金額為3,721萬4,000元（含第3次續投的583萬2,000元及第4次繼續投的421萬2,000元），因GALVEZ跟我說新天成公司已確定向他進貨，訂單上也有蓋章，GALVEZ也有回瓜地馬拉拍影片給我看，讓我相信他有做這個行業等語歷歷（見他字10467卷〔一〕第114 頁反面至第115頁；本院金訴字卷〔五〕第250頁至第253頁）。 ❷被告GALVEZ於調詢及偵訊時供稱：我將徐世雄投資匯給我的款項，大部分用於投資期貨，實際上也沒有與新天成公司從事咖啡豆貿易，並將部分投資款項用作訂購機械設備賣給瓜地馬拉之客戶，並將徐世雄第1次匯款之部分款項匯予黃治華用以償還積欠黃治華的款項，徐世雄第2次匯款之部分款項匯予我太太作為家庭開銷使用，徐世雄第3 次匯款之部分款項我拿去購買機車，我有和徐世雄約定到期返還本金及支付利息等條件等語（見他字10467卷〔二〕第125頁反面至第126頁反面、第158頁反面）。 ❸復有被告GALVEZ與證人徐世雄、徐世南所簽立第1次投資之代墊款合約書（見他10467卷〔一〕第14頁、第121頁、第 241頁)、被告GALVEZ與證人徐世雄所簽立第2、4次至第9 次投資之代墊款合約書或合作契約書及被告GALVEZ與證人徐世雄、徐世南所簽立第3次投資之代墊款合約書（見他字10467卷〔一〕第17頁至第18頁、第21頁、第24頁、第31 頁、第37頁、第41頁、第44頁、第122頁、第124頁至第127頁、第130頁、第134頁至第135頁、第242頁至第243頁、第245頁至第247頁、第250頁、第252頁至第253頁；他字10467卷〔二〕第137頁反面至第141頁；偵字10384卷〔三〕第1 64頁至第165頁、第167頁至第169頁、第172頁、第174頁至第175頁)、102年8月28日、同年9月25日、同年12月19 日、103年1月6日、同年2月6日、同年3月6日、同年月12 日、同年月13日、同年月31日、同年4月3日之華南商業銀行匯款回條聯（見他字10467卷〔一〕第15頁、第19頁、第2 2頁、第25頁、第32頁至第33頁、第38頁至第39頁、第42 頁、第46頁、第121頁反面、第122頁反面至第123頁、第125頁反面、第127頁反面至第128頁、第130頁反面至第131頁、第134頁反面、第241頁反面、第245頁反面、第246頁反面、第248頁、第250頁反面至第251頁、第252頁反面、第253頁反面)、立成不動產仲介經紀有限公司103年1月6 日匯款予斯特捺德公司之華南銀行匯款回條聯（見他字10467卷〔一〕第45頁、第136頁、第254頁；偵字10384卷〔三〕第169頁反面）、103年4月8日之華南銀行自動櫃員機交易明細單（見偵字10384卷〔三〕第176頁）、103年1月6日國泰世華銀行內部憑證（見偵字10384卷〔三〕第102頁）、新北市調處製作證人徐世雄投資斯特捺德公司資金流向圖（見他字10467卷〔一〕第278頁至第279頁；他字10467卷〔二〕第4頁至第7頁、第142頁至第143頁反面；偵字10384卷〔三〕第248頁至第250頁）各1份、103年2月7日、同年月19日國泰世華銀行存入憑證（見他字10467卷〔一〕第128頁反面至第129頁、第248頁反面至第249頁）、102年8月28日、同年9月25日、同年12月24日、103年1月6日、同年3月12 日、同年月31日、同年4月3日、同年月8日之國泰世華銀行取款憑證、102年8月28日、同年9月25日、103年3月12 日、同年月31日、同年4月3日、同年月8日匯出匯款賣匯水單各1份及103年3月6日之國泰世華銀行取款憑證、匯出匯款賣匯水單各2份（見他10467卷〔一〕第20頁、第135頁、第243頁反面至第244頁、第282頁至第290頁）、被告GALVEZ所簽發之本票7張（見他10467卷〔一〕第16頁、第23頁、第26頁、第36頁、第40頁、第43頁、第47頁)，及103年1月6日匯出匯款賣匯水單8份（見偵字10384卷〔二〕第152 頁反面至第156頁）在卷足稽。 ❹基上，可知因被告GALVEZ利用證人徐世雄對其之信賴，基於非法經營收受存款業務、詐欺取財之犯意，如附表三之1編號2⑴、⑵所示內容，接續向證人徐世雄佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，而證人徐世雄將該訊息轉達其弟徐世南，致證人徐世雄、投資人徐世南陷於錯誤，於附表三之1編號2⑴所示時間，將如該附表編號2⑴所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶，並於附表三之1編號2⑵所示時間，將原先投資之款項返投；而如附表三之1編號3⑴至⑺所示內容，被告GALVEZ承前非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，接續向證人徐世雄佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並以如附表三之1編號3⑵至⑷、⑺所示內容，向證人徐世雄接續行使如附表六之2編號1至4所示之文件，致證人徐世雄陷於錯誤，分別於該附表編號3所示時間，將如該附表編號3所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶等情明確。 ③附表三之1編號4 ❶證人蔡雨辰於調詢及本院審理時具結證述：因103年間教會活動有去瓜地馬拉，當時有看到GALVEZ的家人在做咖啡，GALVEZ當時有說他們在做咖啡生意，GALVEZ於103年7月間，向我表示其在香港的客戶新天成公司向他下訂了大量的咖啡生豆，數量大約有4個貨櫃，因量大需要資金週轉，問我是否提供資金參與投資，並表示貿易期間約2個月左右，完成貿易後就可以返還本金，並另外給付15％至18％的投資獲利，其也有向我出示新天成公司之訂單及發票，我答應參與投資後，基於信任GALVEZ並未簽立書面契約，我請友人提供資金給我，由友人直接或經由我所有國泰世華銀行帳戶匯款至GALVEZ指定之斯特捺德公司於國泰世華銀行之帳戶，全部投資的金額大約有美元19萬元左右，但GALVEZ只還一小部分，沒有返還全部本金，也沒有給付獲利，我有詢問GALVEZ，他向我表示是因新天成公司下訂後又要求修改原本訂單，導致整個貿易時間上有遲延，最後甚至還不願意付錢取貨，所以沒有辦法依約返還本金及給付獲利，後來105年8月間我和GALVEZ簽訂1份借款合約，要求GALVEZ要分3個階段還清至簽約時為止所積欠我之本利共計美元23萬700元，但最後GALVEZ還是沒有把錢還給我，如GALVEZ沒有與新天成公司做瓜地馬拉到香港的咖啡豆進出口貿易，我就不會參與投資等語（見偵字10384卷〔二〕第63頁反面至第65頁；本院金訴字卷〔五〕第266頁至第26 8頁）。 ❷復有被告GALVEZ與證人蔡雨辰事後簽立之貸款協議書（見偵字10384卷〔一〕第25頁反面）1份在卷足證。 ❸據上，可知因被告GALVEZ利用證人蔡雨辰對其之信賴，基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向證人蔡雨辰佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，及向證人蔡雨辰行使如附表六之2編號5、6所示之文件，致證人蔡雨辰陷於錯誤而向其友人商借金額用以投資，而由證人蔡雨辰或其友人將如前揭附表三之1編號4所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號6所示之帳戶等情明確。 ④附表三之1編號5 ❶證人林伯勳於調詢、偵訊及本院審理時具結證稱：我是經蔡雨辰介紹而認識GALVEZ，GALVEZ有說投資咖啡豆貿易因已有買家、其家鄉瓜地馬拉便是生產咖啡豆，只是欠缺資金，沒有風險，保證獲利及35天可以返還本金，每2個月可獲利12％，GALVEZ在簽約交付款項前就有出示給我看新天成公司之資料，我便於103年7月間先投資150萬元，並約定35個工作日後返還本金，並可分配12％之獲利18萬元，GALVEZ有給付我18萬元之獲利，因我想繼續投資第1次投資之本金便暫不取回；其後103年9月間，又以借款之名義投資300萬元給GALVEZ，並約定45個工作日後返還本金，並可分配12％之獲利36萬元，但GALVEZ不僅沒有給付我獲利，就連本金也都沒有還我，我總共投資金額是450萬元，我是依GALVEZ以電郵寄送給我之合約內容，自我所有台新商業銀行、合作金庫銀行之帳戶，將150萬元及300萬元分別匯到GALVEZ所指定之附表五編號3所示帳戶，但至104年6、7月間，GALVEZ還是沒有還任何錢，所以我找GALVEZ簽了合約附件（即Exhibit B)1份，内容是約定還款期限及應返還之金額，其後104年底，GALVEZ仍未有還款，又另簽合約附件（Exhibit A）1份，約定GALVEZ於105年1月20日前將等值之咖啡豆從瓜地馬拉運送來臺灣交給我，但最後GALVEZ仍未依約履行，我又再和葛倫志簽訂以借款名義之總合約1份，將前兩次投資之款項及約定給付之利息在合約記載清楚，而於105年4、5月間也和GALVEZ簽「連帶保證人同意書」1份，直至105年5月間GALVEZ仍不還錢，我便就向法院聲請對GALVEZ及斯特捺德公司核發支付命令，經法院准許後，GALVEZ在105年9月間有匯了2筆錢給我，金額分別為9萬多元及30萬多元，但之後又沒有任何消息了，如果我知道GALVEZ將投資款項拿去從事期貨交易，我不會提供款項參與投資等語（見偵字10384卷〔二〕第49頁至第51頁；偵字10384卷〔一〕第33頁反面至第34頁；本院金訴字卷〔五〕第272頁至第276頁）。 ❷並有被告GALVEZ與證人林伯勳簽立之103年7月15日、103年 9月25日投資合約書、103年9月25日契約附錄、轉換協議、104年11月18日貸款協議書（見偵字10384卷〔二〕第52頁至53頁、第55頁至第59頁反面）、證人林伯勳103年7月15日匯款予斯特捺德公司之台新銀行國內匯款申請書及取款憑條（見偵字10384卷〔二〕第54頁）、斯特捺德公司105年出具予林伯勳之連帶保證人同意書（見偵字10384卷〔二〕第60頁正反面)在卷可稽。 ❸基上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向證人林伯勳佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，致證人林伯勳陷於錯誤，於前揭附表三之1編號5⑴所示時間，將該附表編號5 ⑴所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶；而被告GALVEZ接續向證人林伯勳佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並於附表三之1編號5⑵所示時間，向證人林伯勳接續行使如附表六之2編號7至9所示之文件，致證人林伯勳陷於錯誤，於該附表編號5⑵所示時間，將如該附表編號5⑵所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號6所示之帳戶等情明確。 ⑤附表三之1編號6 ❶證人洪烱森於本院審理時具結證稱：我是富常公司之業務經理，GALVEZ當時一開始向我們公司表示希望可以合作，並表示他的買主在香港新天成公司要買咖啡豆，而他在瓜地馬拉有咖啡豆的貨源，但因欠缺資金，請我們公司與他做咖啡豆方面的買賣，可以獲利約10％，我們公司和GALVE Z簽完協議後，GALVEZ向我們公司說他請新天成公司在底下簽名，並有出示103年9月4日新天成公司之發票給我們公司，我們公司董事長也有底下簽名，在第1筆交易時我們公司和GALVEZ間之關係看契約可知，GALVEZ有和我們公司保證一定可以獲得契約上的利潤10％，但GALVEZ一直沒有如期出貨，香港部分是GALVEZ聯絡，資料是GALVEZ提供給我們，因GALVEZ告訴我們他有最終買家，我們才會相信，我們有一直催促GALVEZ，一下子推說是新天成公司之問題、一下子推說是瓜地馬拉那邊的問題，後來GALVEZ也不回電郵、LINE訊息等語（見本院金訴字卷〔五〕第172頁至第180頁)。 ❷證人張以彤於本院審理時具結證稱：GALVEZ以很多名目，就說投資金額不夠，GALVEZ當時有向富常公司保證獲利，如同雙方契約中之記載10％等語（見本院金訴字卷〔五〕第1 82頁至第183頁)核屬相符。 ❸被告GALVEZ於偵訊時供稱：富常公司部分就是我曾經有提供過訂單，訂單上新天成的章是假的，因為對方要求還款的時候為了取信對方說有還款來源才會提出假的文件等語歷歷（見他字10467卷〔二〕第159頁反面）。 ❹並有GOLD WISH INTERNATIONAL DEVELOPMENT LTD.（下稱G OLD WISH公司)103年8月1日匯款至附表五編號6所示之帳戶之台中商業銀行（下稱台中商銀）匯出匯款申請書、台中商銀國際金融業務分行OBU其他交易憑證（見他字5869 卷第15頁至第16頁、第23頁至第24頁)、GOLD WISH公司103年9月5日匯至附表五編號6所示帳戶之匯出匯款交易憑證（見他字5869卷第17頁、第25頁至第26頁)、104年5月19 日清償債務協議書（見他字2585卷第28頁至第30頁)、104年6月9日補充協議書（見他字2585卷第31頁)、104年7月3日、104年12月18日清償債務協議書、104年11月3日協議書、104年11月3日承諾書、104年12月31日承諾書（見他字2585卷第38頁至第42頁、第45頁)各1份在卷足參。 ❺參以Gold Wish公司於103年8月1日與斯特捺德公司所簽立瓜地馬拉咖啡生豆買賣合作協議書記載：「…斯特捺德公司（以下簡稱甲方）的香港買方Sun Tin Shing Coffee Company Ltd.《即新天成公司》（以下簡稱丙方）購買量增加1櫃數量…，致使甲方採購的資金不足…」、「…甲方保證乙方《即Gold Wish公司》每單獲利以乙方投入金額的10％計算，若採購數量超過2櫃數量以上時，甲方保證乙方的獲利利潤以乙方投入金額的至少15％計算…」等內容（見他字 2585卷第13頁至第14頁），及補充協議書記載：「賣方：斯特捺德公司、Gold Wish公司，買方：Sun Tin Shing Coffee Company Ltd.《即新天成公司》」等內容（見他字25 85卷第17頁），及Gold Wish公司於103年9月5日與斯特捺德公司所簽立瓜地馬拉咖啡生豆買賣合作協議書記載：「…因斯特捺德公司（以下簡稱甲方）的香港買方公司增加訂購等級：SAN MARCOS SHB EP一項，致使甲方採購的資金不足，甲方乃委請乙方合作共同出資相關合作細節，出資數額與利潤分配之比例如下：…乙方須將上述款項…匯至甲方的銀行帳號…甲方承認乙方獲利利潤以乙方投入金額的15％計算…」等內容（見他字2585卷第20頁至第21頁）均可悉前開協議書及補充協議書詳載甲方及丙方之交易條件，確實足令富常公司、林進貴誤認被告GALVEZ已與新天成公司談妥進口咖啡豆貿易乙節核屬無誤。 ❻據上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向林進貴佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向林進貴行使如附表六之2編號10所示之文件，致投資人富常公司、林進貴陷於錯誤，於前揭附表三之1編號6⑴所示時間，將如該附表編號6⑴所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號6所示之帳戶；而被告GALVEZ接續向林進貴佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並行使如附表六之2編號11 所示之文件，致投資人富常公司、林進貴陷於錯誤，於前揭附表三之1編號6⑵所示時間，將如該附表編號6⑵所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號6所示之帳戶等情明確。 ⑥附表三之1編號7 ❶證人吳凌志於調詢及偵訊時及本院審理具結證稱：GALVEZ於104年6月間主動打電話給我，向我表示要介紹我投資機會，GALVEZ和我約在我公司辦公室見面，見面後GALVEZ則向我表示斯特捺德公司已打開香港市場，目前和新天成公司有簽訂買賣咖啡豆之合約，預期可以獲得相當可觀的報酬，但因從瓜地馬拉購買咖啡豆，再以海運貨櫃方式直接運到香港的新天成公司，需要湊足一定資金才能進行，希望我能投資，GALVEZ拿出很多張斯特捺德公司和新天成咖啡公司簽訂的合約書、訂單及相關資料給我看，並向我分析預期可獲得的利潤，我才答應GALVEZ要投資美元1萬5,000元，並與GALVEZ簽訂合作契約書，GALVEZ承諾30個工作日，期滿後連本帶利返還美元1萬8,000元給我，我自台新銀行之帳戶匯款至GALVEZ所指定如附表五編號3所示之帳戶内，但後來104年7月投資期滿後，我向GALVEZ要求返還本金及獲利，當時GALVEZ有交付一份國泰世華銀行「匯出匯款交易憑證」給我，該交易憑證上顯示斯特捺德公司在104年7月23日已經匯款美元1萬8,000元到我花旗銀行（帳號：0000000000號）外幣帳戶内，但後來經我查詢，根本沒有這筆款項進來，經我不斷催促，GALVEZ一直拖到104 年9月24日才將59萬400元匯到我國泰世華銀行之帳戶内，返還我該次投資的本金及獲利；其後GALVEZ於104年12月又來找我，向我表示他有拿到新天成咖啡公司另外一筆訂單，但還是缺資金從瓜地馬拉買咖啡，詢問我是否願意再次投資他，因有上次投資經驗後，我表示可以再投資但金額一樣是1萬5,000美元，這次同樣有和GALVEZ簽訂合作契約書，GALVEZ在該契約書中承諾會在30個工作日後返還投資本金，並給付我32％即美元4,800元之獲利，我此次是用花旗銀行之帳戶匯款至GALVEZ所指定如附表五編號3所示之帳戶内，但此次GALVEZ沒有依約返還我本金及獲利，只有在105年6月21日將1萬8,650元匯到我國泰世華銀行之帳戶；我後來於105年4月間有用電郵向新天成公司詢問是否確實有與斯特捺德公司進行咖啡豆貿易，之後新天成公司有回覆我，向我表示他們從未與斯特捺德公司有過生意往來，而GALVEZ所交付的咖啡豆訂單及發票上的簽署人「Richard Law」及「Jim Lau」也不是他們公司的員工，我才確定GALVEZ或斯特捺德公司根本沒有和新天成咖啡公司進行咖啡豆貿易；GALVEZ找我投資時，就是承諾我到期後，就會返還全數的本金及獲利給我，並沒有說需要我自己承擔之投資風險等語（見他字10467卷〔一〕第141頁反面至第 143頁、第296頁；本院金訴字卷〔五〕第260頁至第頁263頁 )。 ❷被告GALVEZ於調詢時供稱：我坦承這兩張交易憑證（即103 年4月22日國泰世華銀行匯出匯款申請書及約定書、104年7月23日國泰世華銀行匯出匯款交易憑證）是我偽造的，當時手頭資金很緊，為了爭取更多時間調度資金，才出此下策，我是將其他國泰世華銀行申請書上的銀行收訖章掃描起來，然後使用在製作不實交易申請書上面等語歷歷（見他字10467卷〔二〕第126頁反面至第127頁），參以國泰世華銀行回函記載：「經查本行並無來函所示二筆交易紀錄，亦未授權其他人」等內容，有國泰世華銀行存匯作業管理部106年3月1日國世存匯作業字第1060010529號函（見他字10467卷〔二〕第40頁），足見卷附斯特捺德公司103 年4月22日國泰世華銀行匯出匯款申請書及約定書（見他字10467卷〔一〕第30頁、第139頁反面、第262頁反面）、1 04年7月23日國泰世華銀行匯出匯款交易憑證（見他字10467卷〔二〕第39頁、第148頁），均為被告GALVEZ偽造後向證人吳凌志行使乙情無誤。 ❸並有證人吳凌志所有國泰世華銀行南京東路分行帳戶（帳號：000000000000號；《下稱證人吳凌志之國泰世華銀行帳戶》）之存摺資料及交易明細（見他字10467卷〔一〕第14 6頁至第147頁）、證人吳凌志之花旗銀行信義分行帳戶（帳號：0000000000號；《下稱證人吳凌志之花旗銀行帳戶》）之存摺資料及交易明細（見他字10467卷〔一〕第144頁至第145頁）、花旗銀行104年12月14日跨行匯款申請書（見他字10467卷〔一〕第56頁、第301頁）、被告GALVEZ104年1 2月14日與證人吳凌志所簽立之投資合約書（見他字10467卷〔一〕第298頁至第300頁）、新北市調處製作證人吳凌志投資斯特捺德公司資金流向圖（見他字10467卷〔一〕第280 頁；他字10467卷〔二〕第8頁、第144頁）、瑪納食品股份有限公司（下稱瑪納公司）經濟部商工登記資料查詢（見偵字10384卷〔三〕第303頁）各1份附卷可參。 ❹基上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向證人吳凌志佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向證人吳凌志行使如附表六之2編號12至17所示之文件，致證人吳凌志陷於錯誤，於前揭附表三之1編號7⑴所示時間，將如該附表編號7⑴所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶；而被告GALVEZ接續向證人吳凌志佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向證人吳凌志行使如附表六之2編號18至20所示之文件，致證人吳凌志陷於錯誤，於前揭附表三之1編號7⑵所示時間，將如該附表編號7 ⑵所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶等情明確。 ⑦附表三之1編號8 ❶證人張維庭於調詢及本院審理時具結證稱：GALVEZ於105年 1、2月來找我，向我表示他是從事咖啡出口，他在香港之客戶新天成公司向他採購咖啡豆的大訂單，他要從瓜地馬拉購買咖啡豆，然後賣給新天成公司並從中獲取利潤，但因缺乏資金去完成這個貿易，希望我能夠借錢給他，之後也有拿新天成公司的訂單、發票等文件給我看，等完成貿易拿到貨款後，可以分給我一些利潤，GALVEZ更自己拿出一張本票，向我表示他願意簽本票作為擔保，我有向GALVEZ詢問他是不是要借錢拿去做期貨，GALVEZ一再向我保證不是，並對我說是保本及保證獲利，所以我才答應提供資金給GALVEZ，合約是GALVEZ做好拿來給我直接簽名，總共簽了3份合約、GALVEZ則簽發2張本票給我，GALVEZ每次來借錢都會拿一個excel的表格（即扣押資料A-7）給我看，我先在105年1月間先借275萬元給GALVEZ，沒隔幾天GALVEZ又再向我表示他又拿到新天成公司另一筆大訂單，希望我再提供一點資金給他，並向我表示只要這次的貿易順利完成，前1次跟我所借出之款項他就可以一併返還，我聽了之後又再拿了65萬元、170萬元給GALVEZ，所以我總共借出510萬元，匯款方式是依GALVEZ指示，從我所有之國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000號）於105年1月25日、26日、27日，分別匯款275萬元、65萬元及170萬元至GALVEZ所指定如附表五編號3所示之帳戶内，GALVEZ到現在為止都沒有返還給我，我沒有依約定取得相關投資報酬，我向GALVEZ詢問，GALVEZ就以各種理由推託，有時候會說訂單受到出貨的延遲、有時候客戶付款延遲，如果我知道GALVEZ或斯特捺德公司實際上並未將我所投資之資金用於和新天成公司的咖啡豆進出口貿易上，我當然不願意提供資金給GALVEZ等語（見偵字10384卷〔二〕第89頁反面至第91頁反面；本院金訴字卷〔五〕第185頁至第187頁）。 ❷並有被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶與證人張維庭間之交易明細紀錄（見偵字10384卷〔二〕第100頁）、 105年1月25日、同年月26日、同年月28日被告GALVEZ與張維庭簽立之貸款協議書（見他字7076卷第11頁至13頁；偵字10384卷〔二〕第96頁至97頁；他字7076卷第17頁至19頁）、105年1月25日、同年月28日斯特捺德公司、被告GALVEZ簽發予張維庭之本票（見他字7076卷第14頁；偵字10384卷〔二〕第98頁）、105年1月25日、同年月27日自證人張維庭所有之國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000號）存摺明細、105年1月25日台北富邦銀行匯款委託書、105 年1月26日、同年月28日國泰世華銀行存款憑條（見他字7076卷第20頁）、經濟部商工登記公示資料查詢（見偵字10384卷〔三〕第304頁）各1份在卷足佐。 ❸據上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向證人張維庭佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向證人張維庭行使如附表六之2編號21至23所示之文件，致證人張維庭陷於錯誤，於前揭附表三之1編號8⑴所示時間，將如該附表編號8⑴所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶；而被告GALVEZ接續向證人張維庭佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向證人張維庭行使如附表六之2編號24所示之文件，致證人張維庭陷於錯誤，於前揭附表三之1編號8⑵所示時間，將如該附表編號8⑵所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶等情明確。 ⑧附表三之1編號9 ❶證人曾和健於調詢、偵訊及本院審理時具結證稱：105年我受傷剛出院，GALVEZ於105年4月間主動以通訊軟體LINE與我聯絡，GALVEZ當下有給我新天成公司資料，向我表示有一個咖啡豆貿易之投資機會，他在香港的客戶新天成公司採購了一大批咖啡豆，可從瓜地馬拉購買咖啡豆後，以船運方式送到香港交貨，從中賺取貿易利潤，但因需要資金進行周轉，向我詢問有沒有錢可以投資，之後GALVEZ與我碰面時，GALVEZ則拿出斯特捺德公司與新天成公司之發票等文件給我看，向我表示咖啡豆貿易是真的，如我參與投資的話，等整個貿易程序結束後他就可以把本金還給我，並給付我一些投資利潤，因為之前業務往來，加上GALVEZ拿給我看的發票上都有寫明新天成公司的訂購數量並有簽名，因GALVEZ向我表示他已掌控整個咖啡豆貿易流程，從瓜地馬拉之供貨商到香港之需求商都是確定的，現在他只是缺資金來完成整個貿易程序，只要我提供資金給他，一定可拿回本金並賺取其中的貿易利潤，讓我覺得這是保本且保證獲利，所以我才答應要參與投資，第1次投資合約我是於105年4月28日與GALVEZ簽訂，合約有載明金額為130萬元，用途係用於從事瓜地馬拉到香港的咖啡生豆貿易，期間為35個工作日，GALVEZ就會返還我投資本金，並給付22％的獲利28萬6,000元；之後GALVEZ又陸續以拿到新天成咖啡公司另外之發票為由找我投資，第2次的投資合約我是在105年5月10日和葛倫志簽訂的，合約上同樣有載明我投資的33萬元，用途係於從事瓜地馬拉到香港的咖啡生豆貿易，當中有寫到105年7月15日前GALVEZ就會返還投資本金，並給付25％之獲利8萬2,500元；至於第3次我所投資之40萬元，我並沒有單獨和GALVEZ簽訂投資合約，我是請GALVEZ把我三次投資的款項總共203萬元加在一起重新簽一份合約，重簽之該份合約是GALVEZ將已經簽好名之檔案用電郵寄到我的信箱，我則是在上面簽名後回傳給GALVEZ，我在105年5月間又投資了33萬元及40萬元，總投資金額為203萬元，除了第2次投資的33萬元我是拿現金給GALVEZ外，第1次投資的130萬元及第3次投資的40萬元，我都是依GALVEZ的指示，從我郵局的帳戶匯到斯特捺德公司國泰世華銀行士林分行000000000000號帳戶内；事後GALVEZ未依約返還本金及給付獲利，我向GALVEZ詢問，GALVEZ則推說是新天成公司不願意履約，他才無法返還本金及給付獲利，如果GALVEZ沒有將投資款項用在咖啡豆貿易，我怎麼可能會把203萬元交給GALVEZ等語（見偵字10384卷〔二〕第 75頁反面至第77頁、第86頁至第88頁；偵字10384卷〔一〕第53頁至第54頁反面；本院金訴字卷〔五〕第278頁至第282 頁）。 ❷並有105年4月26日、同年5月10日、同年7月13日被告GALVE Z與證人曾和健簽立之貸款協議書（見偵字10384卷〔二〕第 78頁至第81頁、第83頁至第84頁)、105年5月24日被告GALVEZ寄予證人曾和健之電子郵件3份(見偵字10384卷〔二〕第 82頁至第84頁、第86頁至第88頁反面)、105年7月13日被告GALVEZ於寄予證人曾和健之電子郵件及附件(見偵字10384卷〔二〕第83頁至第84頁)、證人曾和健105年4月28日、1 05年5月25日匯款至附表五編號3所示之帳戶之郵政跨行匯款申請書（見偵字10384卷〔二〕第85頁至第85頁反面）、證人曾和健所有之中華郵政八里郵局帳戶（帳號：000000000000000號；《下稱曾和健之郵局帳戶》）存摺及交易明細（見偵緝字第1754卷第84頁至第86頁）各1份附卷足參。 ❸基上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向證人曾和健佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向證人曾和健行使如附表六之2編號25所示之文件，致證人曾和健陷於錯誤，於前揭附表三之1編號9⑴所示時間，將如該附表編號9 ⑴所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶；而如附表三之1編號9⑵、⑶所示內容，被告GALVEZ接續向證人曾和健佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並以如附表三之1編號9⑵、⑶所示內容，及向證人曾和健接續行使如附表六之2編號26至29所示之文件，致證人曾和健陷於錯誤，於前揭附表三之1編號9⑵、⑶所示時間，將如該附表編號9⑵、⑶所示款項，分別交予被告GALVEZ，及匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶等情明確。 ⑨附表三之1編號10 ❶證人簡秀珠於調詢、偵訊及本院審理時具結證稱：GALVEZ於105年8、9月間到我家拜訪聊天時，向我表示他在臺灣有成立1家斯特捺德公司專門從事咖啡豆貿易及零售生意，其後約於105年9月GALVEZ又到我家拜訪，向我表示他香港的客戶STS公司（即新天成公司）下訂了一大批咖啡豆，要從瓜地馬拉購買咖啡豆後，直接出貨到香港完成交易，但因為在瓜地馬拉，當地種植咖啡豆的農民要收取現金，而他手頭上現在沒有這麼多錢，銀行又不願意借錢給他，所以希望我能借美元10萬元周轉，並答應貿易程序完成後就會把錢還給我，整個還款的時間最長不會超過3個月，因GALVEZ有在網路上查詢香港STS咖啡公司給我看，證明確實有這間公司，並表示他已經有訂單了，我後來和GALVEZ約定20％利息，GALVEZ第1筆要還我的本利是12萬元，之後GALVEZ又陸陸續續向我表示STS咖啡公司向他訂購了其他品種的咖啡豆，以借款之名義希望我能繼續提供資金給他，並承諾最多等3個月貿易程序完成，就會把本金還給我並給付我10％的利息，我以為GALVEZ是真的有在努力經營咖啡生意，所以又陸續把錢交給GALVEZ；但後來GALVEZ一直沒有還錢給我，也沒有支付我任何的利息，我向GALVEZ催款時，GALVEZ推說香港STS公司不願意給付貨款，所以沒辦法還錢給我，但最後也沒有拿任何的訂購合約給我看，但後來葛倫志沒有還錢給我的時候，我有要求葛倫志開立2張商業本票給我，這2張本票上的金額加起來約美金60餘萬元，就是我後來借給葛倫志全部的款項再加上10％的利息，我是依照葛倫志的指示，用我永豐銀行0000000 0000000號帳戶及我在香港渣打銀行的帳戶（帳號我不記得）匯款到附表五編號6帳戶内，另外我印象中有一筆約美元10萬至12萬元的款項，如果我知悉葛倫志或斯特捺德公司實際上並未與香港STS咖啡公司從事咖啡豆貿易，我當然不願意借錢給葛倫志等語（見偵字10384卷〔二〕第46 頁反面至第48頁；本院金訴字卷〔五〕第283頁至第287頁）。 ❷被告GALVEZ於調詢時供稱：簡秀珠的供述實在，我向簡秀珠借款後，有一部分是拿去買咖啡豆，有一部分是去支付我向國外訂購機械設備的款項，但有很大一部分的款項我是拿去從事期貨交易，這3張本票都是我簽發給簡秀珠的沒錯等語（見偵字10384卷〔一〕第18頁至第18頁反面）。 ❸並有簡秀珠105年9月8日、105年9月29日、105年10月28日、105年10月31日、105年11月3日、105年11月7日、105年11月11日、105年11月21日、105年11月25日匯款予斯特捺德國際有限公司之國泰世華銀行匯入匯款交易憑證（見偵字10384卷〔三〕第183頁至第187頁；本院金訴字卷〔二〕第1 96頁反面至第199頁反面）、被告GALVEZ簽發予證人簡秀珠之本票3張（見偵字第10384號卷第23頁反面至第24頁）各1份在卷可參。 ❹據上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向證人簡秀珠佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向證人簡秀珠行使如附表六之2編號30、31所示之文件，致證人簡秀珠陷於錯誤，於前揭附表三之1編號10⑴所示時間，將如該附表編號10⑴所示款項交予被告GALVEZ；而如附表三之1編號10 ⑵至⑽所示內容，被告GALVEZ接續向證人簡秀珠佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並如附表三之1編號10⑵至⑷所示內容，被告GALVEZ向證人簡秀珠接續行使如附表六之2編號32至35所示之文件，致證人簡秀珠陷於錯誤，於前揭附表三之1編號10⑵至⑽所示時間，將如前揭附表三之1編號10⑵至⑽所示款項，匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號6所示之帳戶等情明確。 ⑩附表三之1編號11 ❶查被告GALVEZ向告訴人曹以澄邀約投資3次，第1次被告GAL VEZ向告訴人曹以澄表示其於103年間與新天成公司及有交易往來，並出示103年9月17日新天成公司向斯特捺德公司訂購咖啡豆之發票（下稱該103年9月17日新天成公司發票)後，被告GALVEZ與告訴人曹以澄於105年12月23日簽借款契約，借款金額300萬元，約定31個工作日內償還，獲利80萬4,000元（26.8％)；第2次被告GALVEZ再向告訴人曹以澄借款180萬元，並於106年1月24日雙方簽訂借款契約，約定30個工作日內償還，獲利50萬4,000元（27.8％)；第3 次被告GALVEZ又向告訴人曹以澄借款260萬元，約定25個工作日內償還，獲利67萬6,000元（26％)；其後被告GALVE Z均未有如期償還，經告訴人曹以澄催討，被告GALVEZ始於106年5月清償15萬元、21萬元，及於同年12月向告訴人曹以澄出示斯特捺德公司匯款美元3萬6,000元予METIS EQUITY HOLDINGSINC之匯款單據（下稱該斯特捺德公司匯款予METIS公司之轉帳單據)等情，有該103年9月17日新天成公司發票（見他字12108卷第13頁、第72頁）、被告GALVEZ與告訴人曹以澄簽訂之105年12月23日、106年1月24日及同年3月8日貨款協議書（見他字12108卷第17頁至第21頁、第23頁至第27頁、第29頁至第33頁、第74頁至第76頁、第77頁至第79頁、第80頁至第82頁）、被告GALVEZ所出示該斯特捺德公司匯款予METIS公司之轉帳單據（見他字12108號卷第35頁、第83頁）各1份在卷足證，且此為被告GALVEZ於本院準備程序所不爭執之事項，足認此部分事實應堪認為真。 ❷次查告訴人曹以澄以電郵方式委請我國駐瓜地馬拉大使館經濟參事處二等經濟秘書（下稱我國駐瓜地馬拉大使館秘書）詹明忠詢問位於瓜地馬拉之銀行，得知斯特捺德公司匯款予METIS公司之轉帳單據是造假之單據等情，有告訴人曹以澄與我國駐瓜地馬拉大使館秘書詹明忠於106年12 月29日至107年1月22日間往來之電郵資料1份（見他字12108號卷第37頁至第41頁、第84頁至第86頁）在卷可佐，且被告GALVEZ於105年4月27日前均無與新天成公司有任何交易往來乙情，業經論證如前，可見被告GALVEZ明知其並未與新天成公司簽訂貿易往來，該103年9月17日新天成公司發票係屬經偽造之文書，及該斯特捺德公司匯款予METIS 公司之轉帳單據為不實單據，其亦未轉帳美元3萬6,00元予告訴人曹以澄等節明確。 ❸並有告訴人曹以澄於105年7月4日至106年6月29日自台北富邦銀行本行ATM歷史交易查詢表（轉出行012；帳號：0000000000000000號）（見他字12108卷第111頁至第113頁）、國泰世華銀行存匯作業管理部108年12月16日國世存匯作業字第1080178613號函檢附被告GALVEZ所掌控如附表五編號3、6所示帳戶之帳戶資料及交易明細（見偵緝字1471卷第103頁至第121頁）、中央銀行外匯局108年12月17日台央外捌字第1080047153號函所檢附被告GALVEZ、斯特捺德公司之外匯收入歸戶彙總表、外匯收入明細表、國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總表、匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表等相關資料（見偵緝字1471卷第123頁至第167頁）、電子郵件列印資料（見偵字256卷第15頁至第25頁、第75頁至第77頁）、中華郵政股份有限公司109年3月12日儲字第1090061120號、永豐商業銀行109年3月13日作心詢字第1090310101號、中國信託商業銀行股份有限公司109年3月11日中信銀字第000000000000000號、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司109年4月7日（100）證查字第76359號函附交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年3月11日國世存匯作業字第1090027273號函附交易明細表（見偵緝字1470卷第97頁至151頁；偵緝字1471卷第191頁至213頁）各1份附卷可證。 ❹基上，可知因被告GALVEZ基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向告訴人曹以澄佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，並向告訴人曹以澄行使如附表六之2編號9、36所示之文件，致告訴人曹以澄陷於錯誤，於前揭附表三之1編號11⑴所示時間，將如該附表編號11⑴所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶；而如附表三之1編號11⑵、⑶所示內容，被告GALVEZ接續向告訴人曹以澄佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，致告訴人曹以澄陷於錯誤，於前揭附表三之1編號11⑵、⑶所示時間，將如該附表編號11⑵、⑶所示款項，分別交予被告GALVEZ，及匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶，並為掩飾詐欺犯行，接續於106年12月向告訴人曹以澄行使其所偽造如附表六之2編號37所示之文件等情明確。 ⑪附表三之1編號12 ❶證人謝昆蒼於調詢時證述：GALVEZ於103年6月某日與我約在臺北車站2樓的某餐廳，向我表示他家族在瓜地馬拉有種植咖啡豆，他經營之斯特捺德公司最近已經拿到新天成公司之訂單，急需資金，並拿出新天成公司之訂單等文件給我看，我思考後於同年12月間才答應GALVEZ投資，並簽訂投資保障分紅協議，約定投資金額為150萬元，並承諾在投入資金後約25日至30日即返還投資本金，另外給付7％的投資獲利給我，因GALVEZ有拿新天成公司之訂單及簽發本票，並保本且保證獲利，我才會相信他，而於103年12 月22日自我所有之兆豐銀行南京東路分行帳戶（帳號：00000000000號；《下稱謝昆蒼之兆豐銀行帳戶》）依GALVEZ 指示將款項匯至如附表五編號3所示之帳戶等語（見他字10467卷〔一〕第149頁反面至第151頁）。 ❷被告GALVEZ於調詢及偵訊時供稱：謝昆蒼於調詢時說的是實在的，我於103年6月間有拿新天成公司訂單向謝昆蒼說急需資金，謝昆蒼才在103年12月答應投資並簽訂投資保障分紅協議等語（見偵字10384卷〔一〕第21頁、第29頁反面）。 ❸並有103年12月17日投資保障分紅協議（見他字10467卷〔一〕第152頁至第152頁反面、第257頁至第257頁反面）、103 年12月22日兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）國內匯款申請書（見他字10467卷〔一〕第153頁、第258頁）、被告G ALVEZ簽發予證人謝昆蒼103年12月21日之本票（見他字10467卷〔一〕第153頁、第258頁）、臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人之公證書（見他字10467卷〔一〕第156頁至第15 7頁反面）、和解書（見他字10467卷〔一〕第158頁）、借貸協議書（見他字10467卷〔一〕第159頁）各1份及被告GAL VEZ簽發予證人謝昆蒼104年12月14日之本票2張（見他字10467卷〔一〕第160頁）存卷可佐。 ❹據上，可知因被告GALVEZ利用證人謝昆蒼對其之信賴，基於非法經營收受存款業務、詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，向證人謝昆蒼佯稱投資其咖啡豆貿易能保證返還本金及獲利，向證人謝昆蒼行使如附表六之2編號38所示之文件，致證人謝昆蒼陷於錯誤，將如前揭附表三之1編號12所示款項匯至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3所示之帳戶等情明確。 ⑷參酌前開實務見解，被告GALVEZ向附表三之1編號1至12之人約定返還本金，已屬銀行法第125條第1項收受存款業務，而其與附表三之1編號1至12之人所約定之利潤（如附表三之1 編號1至37「換算約定年利率」欄所示），相較於國內合法金融機構於本案案發時即101年至106年間公告之1年期定存利率均在1％至2％，已有顯著之超額，能使多數人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。 ⑸又依前開實務見解，銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪與刑法第339條第1項詐欺取財之構成要件並非存在互斥之概念，被告GALVEZ於事實一㈢所自行招攬如附表三之1編號1至12之投資人間，依前開事證，雖已明確該當詐欺取財罪之構成要件，但因其約定上揭內容之交易模式以收吸資金，仍屬銀行法所規範之「收受存款」及「準收受存款」行為。且被告GALVEZ於事實一㈢所為之招攬行為內容，雖與事實一㈠、㈡之招攬行為內容略有差異，名義有所不同，但其無非係為籌措斯特捺德公司營運之資金，及償還前揭如事實一㈠、㈡所示投資人之約定利息、本金，甚至是續為進行其個人期貨交易操作所需資金等情形，而不斷地從事招攬其他投資人，就後續投資人給付投資款項，以後金補前金、挖東牆補西牆之違法吸金方式，故被告GALVEZ於事實一㈢所為應係承前其於事實一㈠、㈡所為之犯意無誤。職是，被告GALVEZ確有上開行使偽造私文書、詐欺取財及非法經營收受存款業務等犯行等情，至為明確。 ⑹被告GALVEZ於事實一㈢所招攬如附表三之1編號1至12所示之投資人所投資款項，此部分吸金規模為9,117萬902元（詳如附表三之2所示）。 ⑺其他關於事實一㈢部分之認定 ①被告GALVEZ向附表三之1編號1至12所示投資人個別招攬金額均非微，甚至部分投資人在投資後仍不斷地將投資款項，依被告GALVEZ指示匯入指定帳戶，可知其等係極為相信被告GALVEZ所佯稱之內容，而衡諸事理常情，倘若被告GALVEZ僅以口說方式，向各該投資人佯稱如附表三之1編號1至12所示內容，部分投資人或基於其等與被告GALVEZ間之信任關係而於初期予以投入資金，然當該等投資人初期投入資金及獲利未有收回，而被告GALVEZ又要向各該投資人不斷地招攬投資時，被告GALVEZ勢必不能再徒以口說，而要以其他方式，讓各該投資人繼續相信被告GALVEZ確有與新天成公司進行咖啡豆之貿易，是以被告GALVEZ行使如附表六之2編號1至38所示之文件，應係被告GALVEZ於向附表三之1編號3至12所示之投資人佯稱前便已先行偽造，其後分別向附表三之1編號3至12所示之各該投資人佯稱時，隨即向各該投資人出示予以行使，已博取附表三之1編號3至12所示之各該投資人之信任等節無訛。從而，證人林伯勳於本院審理時具結證稱：GALVEZ在簽約交付款項前就有出示給我看新天成公司之資料等語（見本院金訴卷〔五〕第274頁），及證人簡秀珠於本院審理時具結證稱：GALVEZ說他已經有訂單了，他拿了一個證據，但我忘記放到哪裡或己交出去，我公司會計跟我說證據是假的等語（見本院金訴字卷〔五〕第284頁），及證人蔡雨辰於偵訊時具結證稱：GALVEZ邀我投資，我聽了以後覺得這個生意很不錯，GALVEZ也有把他和新天成公司簽訂的訂單及發票拿給我看等語（見偵字10384卷〔二〕第63頁反面）部分，應較證人林伯勳於調詢證稱：GALVEZ事後有拿訂單、發票等語（見偵字10384卷〔二〕第49頁至第51頁）、證人簡秀珠於調詢時曾稱：沒有看過任何文件等語（見偵字10384卷〔二〕第46頁反面），及證人蔡雨辰於本院審理時具結證稱：我不確定有無發票，但可能有訂單，GALVEZ提供新天成發票可能是我問GALVEZ問題後，他才提出來的，因為我投資後一直沒有反應，我就跟GALVEZ要帳單等語（見本院金訴卷〔五〕第267頁、第2 69頁），更具可信性。 ②證人蔡雨辰於本院審理時具結證稱：林伯勳我本來就認識所以有跟他分享，我不記得和林伯勳講過1次或2次等語（見本院金訴卷〔五〕第270頁），及證人林伯勳於本院審理時具結證稱：蔡雨辰跟我提過1次，但蔡雨辰只說香港有買家，後續都是GALVEZ和我接觸，我和GALVEZ接觸才知道是新天成公司等語（見本院金訴卷〔五〕第275頁）互核以觀，宜認證人蔡雨辰僅有向證人林伯勳提及被告GALVEZ之投資1次等情無誤。 ③關於證人簡秀珠投資金額部分，證人簡秀珠於調詢及本院審理具結證稱：前後總共給予GALVEZ約70多萬美元等語（見偵字10384卷〔二〕第46頁反面），與被告GALVEZ於調詢時供稱：我印象中我跟簡秀珠的借款金額應該是美元58萬元左右，加上我向她借的第1筆美元10萬元，如果加上這美元10萬元的話，我跟簡秀珠借的錢應該有將近美元69萬元，所以依貴處提示我所簽發給簡秀珠的這3張支票，我向簡秀珠的借款金額是美元69萬9,889元沒錯等語（見偵字10384卷〔一〕第18 頁至第18頁反面）並不一致，惟經本院核閱證人簡秀珠一開始所借之10萬美元及其後陸續匯款資料（詳如附表三之2編號24至33），共計65萬1,481.18美元，應以此作為證人簡秀珠借予被告GALVEZ之總金額。 ④又被告GALVEZ雖以斯特捺德公司名義，於105年1月26日、同年月28日、同年2月11日以電匯匯款至「FINCA BUENOS AIRES SA」，「FINCA BUENOS AIRES SA」於105年2月22日以電匯匯款給斯特捺德公司等情（見他字7076卷第21頁至第25頁），惟被告GALVEZ既係向證人張維庭佯稱其與新天成公司間有咖啡貿易，實際上被告GALVEZ確無與新天成公司於106年1月12日前有任何交易紀錄，是此部分匯款紀錄不足以作為被告GALVEZ有利之認定。 ⑤證人謝樹德雖於本院審理時具結證稱：我於101年10月29日投資GALVEZ已是第3筆，另於100年12月1日、101年7月4日、105年7月18日均有投資被告GALVEZ，100年12月1日GALVEZ向我說瓜地馬拉有買家尋找packing material，如有獲利則依照比例來分紅，120萬元；101年7月4日則是關於咖啡，也是自瓜地馬拉直接運送至香港的「Richard Lau」；而105年7月18日係GALVEZ向我說瓜地馬拉的買家購買material gryer碎石機，也投資75萬元等語（見本院金訴卷〔五〕第35頁至第36 頁、第40頁），然此部分並無其他證據足以補強，且並非在起訴或追加起訴範圍內，基於有疑唯利被告原則，爰不予以認定。 ⑥至卷附關於「Armand & Sons Company Ltd.」發票（見偵字1 0384卷〔三〕），既未有簽名、亦未有記載日期，且未有載名任何與新天成公司有關之文字，礙難認定與本案有關；被告GALVEZ向告訴人曹以澄行使之103年9月17日新天成公司發票，其編號內容同附表六之2編號9之文件，宜認為同一份文件；以及卷附另一未記載日期、未有蓋章之新天成訂單，因其上記載之編號為「STE-014026」（見偵字10384卷〔三〕第151 頁反面），因其記載之產品內容與如附表六之2編號29所示之文件（見偵字10384卷〔三〕第152頁）內容相同，應係同一份文件等情，均附此敘明。四、被告三人於本案事實一違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」部分㈠按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125 條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。㈡查被告莊仲楷、黃治華僅於事實一㈠部分，與被告GALVEZ有犯意聯絡及行為分擔，故其二人之吸金規模僅於事實一㈠範圍內，以其各自參與期間來計算之，是被告莊仲楷於事實一㈠之吸金規模為1,409萬3,000元(詳如附表四之1所示)，而被告黃治華於事實一㈠之吸金規模為1,379萬3,000元(詳如附表四之1所示)。㈢次查被告GALVEZ基於同一犯意，於事實一㈠至㈢之吸金規模為1 億7,396萬4,236元（即1,409萬3,000元《如附表一之1所示》＋ 6,870萬334元《如附表二之1所示》＋9,117萬902元《如附表三之2所示》；詳如附表四之1所示），可認被告GALVEZ就本案違法吸金之因犯罪而獲取之財物或財產上利益」已達1億元以上。五、事實二㈠訊據被告GALVEZ就事實三部分矢口否認有何詐欺得利之犯行，並辯稱：我與林志宏並非第1次交易，在此次委由捷盛公司代為該等貨物報關運送前的2、3個月，我有從瓜地馬拉、香港進口約17噸咖啡至臺灣，金額很貴，當時我有付清運費給林志宏，之後我再進口的咖啡也分批賣給5、6個廠商，此些費用均有支付給林志宏，至於自大陸地區出口部分，實際上斯特捺德公司是有辦法支付貨款予林志宏，但因香港的銀行發現我在臺灣有一些法律糾紛，所以將斯特捺德公司在香港的帳戶凍結、取消，讓該帳戶關閉，我當時不知道該帳戶已被凍結，我是付款後將銀行匯款單據是從網路上下載交給林志宏，後來發現錢一直沒有轉給林志宏時，我打電話問香港那邊的銀行，原本香港銀行的人員跟我說是帳號少1個0，所以匯不出去，之後我問香港那邊的銀行經理，才知道是因為我的帳戶被凍結、無法匯款，後來我在臺灣有收到香港那邊銀行正式發來的通知說要將我的帳戶關閉，帳戶內的金額會匯款給我，該通知我有交給辯護人云云（見本院訴字卷〔一〕第51頁；本院金訴字卷〔三〕第489頁至第490頁）；辯護意旨則略以：GALVEZ因輸入不正確的帳號而未能完成運費之轉帳，其主觀上並沒有使捷盛公司及林志宏陷於錯誤，且在本次該等貨物報關運送交易前，雙方已有交易往來紀錄，GALVEZ之前的交易均有付款等語置辯（見本院訴字卷〔一〕第52 頁；本院金訴卷〔五〕第212頁、第327頁至第331頁）。經查： ⒈事實二之不爭執事項查被告GALVEZ曾於107年6月4日寄送電郵予證人林志宏，委託捷盛公司進行該等貨物報關運送，並約定以空運方式、費用共計為16萬1,379元（即1萬327元＋15萬1,052元），而被告GALVEZ曾於107年6月22日寄送電郵向證人林志宏表示已匯出前開費用，但捷盛公司迄今尚未收到該費用等情，業經被告GALVEZ及其辯護人於本院準備程序所不爭執（見本院訴字卷〔一〕第98頁），並經證人林志宏於偵訊及本院審理具結證述明確（見臺北地檢署108年度偵字第256號卷《下稱偵字第2 56號卷》第69頁至第71頁；本院金訴字卷〔五〕第21頁至第22 頁），並有捷盛公司107年6月2日、同年月14日之帳單（見偵字256卷第27頁、第29頁、第79頁）各1份存卷足佐。是此部分事實應堪認為真。 ⒉被告GALVEZ行使詐術之方式，致捷盛公司、負責人洪俊及證人林志宏陷於錯誤，而取得免付空運費用之利益 ⑴按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者舉凡行為人以詐偽不實之方法或手段欺騙他人，使之陷於錯誤，信為真實因而為財物之交付者皆是；後者所稱財產上不法之利益，係指交付物以外，舉凡一切財產上不法之利益，不論有形抑無形，而為物所不足以賅括者，皆屬之（最高法院100年度台上字第5101號判決意旨參照）。又按詐欺取財罪之成立，須行為人對處分權人行使詐術而致處分權人限於錯誤，處分權人並因而為財產之處分行為致財物之移轉間，具有順次之因果連鎖關係，且依一般經驗法則並衡酌我國社會生活與交易之實態，從事進、出口貿易之人向承攬運輸業者約定運送貨物時，該約定運輸貨物之行為業已包含支付相應之運費對價的默示意思表示，如偽裝具有此支付對價的默示意思表示而逕向承攬運輸業者約定託運，該約定行為應屬作為之行使詐術。 ⑵查證人林志宏於本院審理時具結證稱：我是捷盛公司空運部經理，我曾經有幫GALVEZ找貨運行進行國內運送，但這些是單純幫忙，後來GALVEZ有兩票要走空運的貨物，一票是出口、一票是進口，請我幫他運送出去，這兩票貨物才有金錢上的交易，捷盛公司有幫GALVEZ運送，並於運送完成後請GALVEZ付運費16萬多元，我一開始有報價給GALVEZ，也有以電郵方式將捷盛公司之帳戶告知GALVEZ，請他匯款至捷盛公司的帳戶，但GALVEZ沒有給付其所應該付的運費，我有連絡GALVEZ，GALVEZ卻說他已經完成匯款了，後來我跟他說他給我的匯款單據上帳號漏載1個「0」，GALVEZ就再也沒有跟我聯絡，不管我怎麼撥電話、發電郵及使用通訊軟體，GALVEZ都沒有接等語（見本院金訴字卷〔五〕第20頁至第25頁、第28頁至第29頁），核與其於偵訊具結證述內容一致，亦核與證人謝樹德於本院審理時具結證稱：GALVEZ曾向我表示他有從香港匯款到我的帳戶，但當時GALVEZ出具之匯款憑證，我查詢後GALVEZ也是將我的銀行帳戶多載1碼或還是少了一碼，GALVEZ會以一些理由或原因沒有匯款，例如：帳號錯誤、香港有外匯管制等語（見本院金訴卷〔五〕第35頁、第38頁）等語相合，並有被告GALVEZ以斯特捺德公司107年6月18日匯款予捷盛公司之匯款水單（見偵字256卷第31頁；偵緝字1470卷第63頁；偵緝字1471卷第89頁）1份存卷可參。可悉證人林志宏前開證述內容具有可信性。 ⑶參以卷附被告GALVEZ與證人林志宏間之電郵紀錄內容（見偵字256卷第15頁至第25頁），可知證人林志宏於107年6月14 日上午向被告GALVEZ提供出口報價及匯款資料後，被告GALVEZ於同年月22日下午3時46分許向證人林志宏表示請確認附件銀行收據（見偵字256卷第21頁），證人林志宏於同年月25日上午9時40分以電郵向被告GALVEZ表示還沒有收到付款（見偵字256卷第23頁），被告GALVEZ於同年月25日下午4時14分以電郵向證人林志宏表示：其向銀行確認過，匯款沒有任何問題，要林志宏再確認，並說通常有3到5個工作日（見偵字256卷第23頁），而證人林志宏於同年月29日上午9時30分有再以電郵向被告GALVEZ確認付款（見偵字256卷第25頁）等情明確。 ⑷基上，被告GALVEZ向證人林志宏洽談前，本身已有難以償還事實一㈡至㈢之投資人投資款項之情形，詳如前述，待捷盛公司完成空運後，由證人林志宏向其請款時，被告GALVEZ則向證人林志宏表示已經匯款、匯款沒有問題，而事後迄今仍未有償還該委由捷盛公司空運之費用，且參酌前開證人謝樹德之證述內容，足認被告GALVEZ自始至終均無給付該空運費用之意思，而係偽裝其具有此支付對價的默示意思表示，逕向捷盛公司約定託運，過程中故意輸入錯誤帳戶號碼令跨境電匯款項無法順利匯入證人林志宏指定之付款帳戶，以此方式獲取免付空運費用之利益等節甚明。 ⑸被告GALVEZ及辯護意旨雖提出星展(香港)銀行之停權通知，但通知日期為107年5月29日，而通知內容係自107年5月29日的30日內會關閉帳戶（見本院金訴卷〔五〕第379頁），可悉被告GALVEZ明知其所有之星展(香港)銀行帳戶得使用期間為107年5月29日後至同年6月29日間，其於上開107年6月22日、同年月25日寄予證人林志宏一方面表示業已匯款，然而另一方面卻故意輸入錯誤之帳戶號碼，導致跨境電匯未順利完成，益徵其主觀上並無給付貨款予捷盛公司之意思。被告GALVEZ及辯護意旨前開所辯，均為事後卸責之詞，不足為憑。六、綜上所述，本案事證明確，被告三人上揭於事實一㈠非法經營收受存款業務之犯行，及被告GALVEZ承前犯意自行於事實一㈡非法經營收受存款業務，及於事實一㈢之非法經營收受存款業務、行使偽造私文書、詐欺取財犯行，與其另於事實二所為詐欺得利犯行，均堪以認定，應予依法論科。參、新舊法比較一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、查被告三人於事實一㈠行為後，及被告GALVEZ於事實一㈡、㈢行為後，銀行法於107年1月31日修正；被告GALVEZ於事實一㈢之如附表三之1編號1至3所示行為後，刑法第339條之詐欺罪於103年6月18日修正。茲分述如下：㈠銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月 2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，合先敘明。㈡又刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日起施行。103年6月18日之修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，而103年6月18日修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且增訂刑法第339條之4第1項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」修正前刑法第339條第1項之罰金刑規定為1 千元以下罰金，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定經換算為新臺幣3 萬元，修正後同條項則提高罰金刑額度為新臺幣50 萬元，復對於特殊型態之詐欺犯罪，增訂刑法第339條之4規定，此乃加重詐欺罪處罰規定，並將法定刑定為1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，103年6月18日修正後之刑法規定並未較有利於被告GALVEZ，是被告GALVEZ所為事實一㈢之如附表三之1編號1至3所示行為，依刑法第2條第1項前段規定，應適用103年6 月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪規定論處。肆、論罪科刑一、論罪㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。查斯特捺德公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務。又被告GALVEZ於事實一㈠至㈢，及被告莊仲楷、黃治華於事實一㈠部分均係以斯特捺德公司名義招攬投資人而收受投資人之投資款，是以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。次查被告GALVEZ為斯特捺德公司之負責人乙情，有斯特捺德公司之公司查詢資料及有限公司變更表1份在卷可證（見他字第2585卷第59頁、第66頁至第67頁），可認被告GALVEZ確為斯特捺德公司非法經營收受存款業務犯行之行為負責人無訛。再被告莊仲楷、黃治華人雖不具斯特捺德公司之法人負責人身分，僅負責招攬客戶、收取投資款及提供轉帳帳戶等，然其等所為係與身為斯特捺德公司法人負責人即被告GALVEZ共同違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定。㈡又按刑法第217條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條第3項所稱指印之類似簽名行為，故倘行為人以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在表示簽名者個人身分，以作為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之「署押」，然若於作為人格同一性證明之外，尚有其他法律上之用意（如表示收受某物之用意而成為收據之性質、對於某事項為同意之用意證明），即該當刑法上之「文書」（最高法院80年度台非字第277號判決意旨、85年度台非字第146號判決意旨參照）。查被告GALVEZ於事實一㈢部分，其行使如附表三之1編號1至12所示之文件前，未經新天成公司同意或授權，擅自以偽刻如附表六之1所示內容之印章，在該等文書上偽造如附表六之2編號1至38所示之署名及印文，由形式上觀之，已足表示新天成公司同意與斯特捺德公司間進行交易之意，而屬刑法第210條之私文書無訛。㈢核被告GALVEZ於事實一㈠至㈢所為，均係法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項及第1項前段之非法經營收受存款業務罪，及被告莊仲楷、黃治華於事實一㈠所為，均係與法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項及第1項前段之非法經營收受存款業務罪。又被告GALVEZ於事實一㈢之如附表三之1編號1至3部分，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其於事實一㈢之如附表三之1編號4至12部分則係犯刑法第2 16條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪；其於事實二部分係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。二、變更起訴法條起訴書、併辦意旨書及追加起訴書固認被告三人就事實欄一㈠所示吸收資金所為，係犯銀行法第125條第1項前段之罪，及被告GALVEZ於事實一㈡所示吸收資金所為，係犯銀行法第1 25條第1項前段之罪，而被告GALVEZ於事實一㈢如附表三編號 1至12係分別係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪及103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪；惟被告GALVEZ於事實一㈠至㈢部分均係以斯特捺德公司名義向多數人達違法吸收資金之目的，尤其事實一㈢部分不僅係詐欺取財、行使偽造私文書等行為，更應綜合觀察而可認係被告GALVEZ仍以斯特捺德公司名義向多數人違法吸收資金，是均屬由斯特捺德公司以法人身分非法經營收受存款業務，而被告莊仲楷、黃治華就事實一㈠部分，基於共犯責任共同原則，亦應認係由斯特捺德公司以法人身分非法經營收受存款業務，是上開起訴書容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且經本院於審理期日告知前述被告三人所犯之罪名（見本院金訴字卷〔五〕第396頁），使被告三人及其等之辯護人就此均有辯論之機會，當無礙被告三人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。三、間接正犯又被告GALVEZ利用不知情業者刻製如附表六之1所示之印章，為間接正犯。四、共同正犯被告三人就事實一㈠所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、罪數部分㈠吸收犯被告GALVEZ持偽刻如附表六之1所示內容之印章，再蓋於如附表六之2編號1至38所示之文書上，偽造如附表六之2編號1至38所示之署名及印文，均係偽造私文書之部分行為；而其偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡接續犯被告GALVEZ於事實一㈢如附表三之1編號2至11所示各該部分中所犯之103年6月18日修正前之刑法第339條第1項詐欺取財罪及修正後之刑法第339條第1項詐欺取財罪，與被告GALVEZ於事實一㈢如附表三之1編號3至11所示各該部分中所犯之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，分別均屬於密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，應屬所謂「重覆性接續犯」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，故應包括於一行為予以評價為在同一場所內之接續行為，為接續犯。㈢想像競合犯按刑法上一行為而觸犯數罪名之，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告GALVEZ於事實一㈢如附表三之1編號1、2所示各該部分所犯銀行法第12 5條第3項、第1項前段及103年6月18日修正前之刑法第339條第1項詐欺取財罪，及事實一㈢如附表三之1編號3所示犯銀行法第125條第3項、第1項前段、103年6月18日修正前之刑法第339條第1項詐欺取財罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，與事實一㈢如附表三之1編號4至12所示犯銀行法第125條第3項、第1項前段、刑法第339條第1項詐欺取財罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重論以法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項及第1項前段之非法經營收受存款業務罪。㈣集合犯按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告GALVEZ於事實一㈠至㈢所為，及被告莊仲楷、黃治華於事實一㈠部分所為均係基於非法經營收受存款業務，並以相類似之手法，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，應以一罪論處。六、犯罪事實之擴張㈠按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。故刑事訴訟法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，即起（公）訴不可分原則，並及於審判中審判不可分原則。倘檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，此為起訴效力之擴張（最高法院109年度台上字第2257 號判決意旨參照）。次按犯罪有無被提起公訴（即法院應予審判的事項範圍）之判斷，應視案件是否具單一性、被告與犯罪事實是否為同一，而犯罪事實是否同一，應以基本社會事實是否同一為準，至基本社會事實是否同一，則應視訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定，是否為起訴效力所及，則依實體法關於罪數認定，作為判斷標準。具體而言，若係實質上一罪（例如接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等屬之）或裁判上一罪（例如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之），即符合上揭起訴一部，效力及於全部之情形，在「訴之不可分」之一罪情形下，法院僅能審酌檢察官事後「擴張、減縮」起訴範圍之主張，是否符合一罪的概念，以判斷檢察官「擴張、減縮」主張的合法性，必須法院就已起訴部分與未起訴部分，認定都是有罪，且兩部分具有實質上或裁判上一罪的不可分關係，始能適用（最高法院106年度台非字第164號判決意旨參照）。又按實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判，檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言（最高法院110年度台上字第2055號判決意旨參照）。再按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決參照）。㈡查臺北地檢署檢察官105年度偵緝字第1754號、106年度偵字第10384、18411號起訴書（下稱該起訴書）所載被告GALVEZ涉犯該起訴書犯罪事實一部分（即上開事實一㈢如附表三編號1至10所示之投資人），及臺北地檢署檢察官108年度偵緝字第1470、1471號追加起訴書（下稱該追加起訴書）所載被告GALVEZ涉犯該追加起訴書犯罪事實一部分（即上開事實一㈢如附表三之1編號11所示之投資人），經本院審理後綜合觀察，認被告GALVEZ所涉犯此二部分，均有以保本、保證獲利及約定顯不相當之利息之方式，招募如附表三之1編號1至12所示之投資人，已然成立銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪（即俗稱違法吸金之犯行；該犯行成立之說明及變更起訴法條詳如前述），而非僅如該起訴書、該追加起訴書所載分別所為之詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，而該非法經營收受存款業務罪，實務上咸認為集合犯，乃屬實質上一罪之類型，是以此二部分既均屬有罪，參酌前開實務見解意旨，基於公訴不可分及審判不可分原則，應認臺北地檢署檢察官起訴時，起訴效力範圍業已及於該追加起訴書所載犯罪事實一部分，故本案上開事實一㈢如附表三之1編號1至12所示之事實均為本院審理本案之範圍。至臺北地檢署檢察官其後就本案上開事實二如附表三之1編號11部分追加起訴，已屬同一案件重複起訴，應另為不受理（詳如後述丙、公訴不受理部分）。㈢次查附表三之1編號12之部分，雖經臺灣士林地方檢察署（更名前為臺灣士林地方法院檢察署；下稱士林地檢署）檢察官以104年度偵字第8707號不起訴處分確定（見他字10467卷〔一〕第97頁至第98頁），惟被告GALVEZ於市調處調查官詢問（下稱調詢）及偵訊時供稱：謝昆蒼所說我以斯特捺德公司拿到新天成公司訂單為由，現在急需資金而邀約投資乙事屬實，我會這樣做是想取得資金並投入期貨交易，藉此賺取獲利來償還我對其他人的債務，這筆錢有部分用於買咖啡豆，有部分用來作期貨交易，也有向謝昆蒼保證獲利7％等語（見偵字10384卷〔一〕第21頁至第22頁、第29頁反面），經核與卷內供述、非供述證據相合（詳如前述），職是衡酌前開實務見解之意旨，該曾經士林地檢署檢察官不起訴處分部分與本案起訴部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪關係，依起訴不可分及審判不可分原則，該起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，該不起訴處分應認具有無效之原因不生效力，法院亦應就附表三之1編號12之部分予以審判。㈣起訴書雖漏未載明被告GALVEZ所犯事實一㈢如附表三之1編號1 1、12所示（即投資人曹以澄、謝昆蒼）之犯行，惟該等部分與起訴書所記載被告GALVEZ於事實一㈢部分所涉犯之非法經營收受存款業務間，屬實質上一罪之集合犯，則依上說明，該漏未載明部分，當為起訴效力所及，故本院自應並得審究該部分無訛，併此敘明。七、刑之減輕㈠刑法第31條第1項但書按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。經查，本院審酌被告莊仲楷、黃治華雖與被告GALVEZ就事實一㈠部分，依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，但其等與具有位居本件犯罪核心人物GALVEZ相較，本案被告莊仲楷、黃治華之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈡刑法第16條 ⒈按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院107年度台上字第2129號判決意旨參照）。次按依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責（最高法院107年度台上字第1289號判決意旨參照）。是以，綜合前開之見解，行為人是否具有違法性意識之可能性，宜依能力區分之標準，依行為人之年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活環境等判斷因素認定行為人依其自身狀況是否在現實上利用違法性意識之可能性的契機。 ⒉查被告GALVEZ於調詢及本院調查程序時供稱：我於95年9月來臺灣，進入政大企管系就讀，同時學習中文，可以聽懂一些簡單的中文字句，99年間取得政大企管系學士學位，從95年來臺灣已經12年等語（見他字第10467號卷〔二〕第116頁反面；本院金訴字卷〔一〕第43頁反面)，與證人洪烱森於偵訊具結證稱：GALVEZ到我們公司來，都是我們老闆跟他洽談，GALVEZ中文聽懂的，基本的中文他看得懂，但他講英文等語（見他字5869卷第9頁反面)互核以觀，可悉被告GALVEZ並非初次且短暫地來到我國，而是長期在我國生活，就學時並有學習中文，應具有相當之中文理解程度等情明確。且被告GALVEZ於100年3月10日在我國設立斯特捺德公司並擔任公司負責人，且該公司為一人公司（見他字2585卷第59頁、第66頁至第67頁），足見被告GALVEZ亦有查詢在我國設立公司之方式之能力。而被告GALVEZ於事實一㈠部分犯行係與被告莊仲楷、黃治華共同為之，而非個人單獨所為之犯行，其於行為前仍有經被告莊仲楷、黃治華查詢相關法令而得以獲得正確資訊之機會。況被告GALVEZ於本院審理時供稱：審判長有一個關於賭博的論文，我讀了這個論文，我很確信審判長對我的案件會做出正確的判斷及裁決等語歷歷（見本院金訴字卷〔五〕第457頁），足認被告GALVEZ亦有查詢法律專業知識的能力乙情無訛。綜合上開情形判斷，難認被告GALVEZ有何欠缺違法性意識之可能性。是辯護意旨所主張：被告有刑法第16條之適用云云（見本院金訴字卷〔五〕第207頁至第209頁)，並無理由，礙難採憑。㈢銀行法第125條之4第2項 ⒈按銀行法第125條之4第2項前段規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。惟若無犯罪所得，因其本無所得，祇要在偵查中自白，即應認有此減刑規定之適用。且所謂偵查中「自白」係對自己犯罪事實之全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述（最高法院110年台上字第2632號判決意旨參照）。 ⒉查被告莊仲楷於偵訊時已就本件對自己涉及銀行法第125條第 3項、第1項前段之構成要件主要部分犯行均坦承不諱（見他字10467卷〔二〕第61頁反面至第65頁反面、第75頁至第78頁），且無犯罪所得（詳如後述），被告莊仲楷仍應依上開規定減輕其刑。又被告莊仲楷有上開2種刑之減輕事由，應依法遞減之。㈣刑法第59條 ⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。 ⒉查被告莊仲楷業有前述刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑之事由，被告黃治華亦有前述刑法第31條第1項但書之適用，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形；而被告GALVEZ所犯事實一㈠至㈢、二之犯行，尚難認有何情堪憫恕之處。是被告三人均無刑法第59條酌減規定之適用，併此敘明。八、科刑㈠按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當原則，應予敘明。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告三人，以前述手段招攬事實一㈠之投資人參加斯特捺德公司之投資方案，所吸收之資金業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，所示之投資人蒙受相當金額之損失，實有不該；而被告GALVEZ另以詐欺取財、行使偽造私文書等方式招攬事實一㈡、㈢之投資人，並為事實二之詐欺得利犯行，其所為嚴重侵害國內金融秩序及經濟安定、公共信用及個人財產法益，誠值予以非難。惟法院為達公平量刑、罪刑相當之目的，茲就被告三人之部分，各自綜合判斷前揭量刑因子如下： ⒈被告GALVEZ償還事實一㈠投資人投資款項，及事實一㈡、㈢部分投資人之部分投資款項，可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面亦有一定程度之降低。並考量被告GALVEZ之犯罪動機、目的及違反義務之程度，於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告GALVEZ就事實一㈠、㈡坦承犯行部分對於事實釐清有一定程度之助力，其雖就事實一㈢、二部分否認犯行，但並未有無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚可；並於本院審理時自陳，在瓜地馬拉是就讀私人飛機駕駛畢業，在臺灣是就讀政大企管系畢業，目前工作是幫中南美洲公司找一些臺灣和中國的客戶，目前和太太扶養2名子女（1名4歲、1名1歲10個月）等情（見本院金訴字卷〔五〕第468頁），本件偵查機關並無不法取證之情事等一切情狀。 ⒉被告莊仲楷盡力令其所招攬之投資人部分取回全部投資款項，可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面亦有相當程度之降低。並考量被告莊仲楷之犯罪動機、目的及違反義務之程度，於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告莊仲楷就事實一㈠坦承犯行部分對於事實釐清有相當程度之助力，且其於本院準備、審理時並無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚佳之情形明確；並於本院審理時自陳政大企管系畢業，目前從事飲料業，月薪4萬多元，有紓困貸款，須扶養尚就讀幼稚園之子女2名（1名3歲、1名4歲），目前和太太及2名子女在外租屋同住等情（見本院金訴字卷〔五〕第468頁），本件偵查機關並無不法取證之情事等一切情狀。 ⒊被告黃治華盡力令其所招攬之投資人部分取回全部投資款項，可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面亦有相當程度之降低。並考量被告黃治華之犯罪動機、目的及違反義務之程度，於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，其雖就事實一㈠部分否認犯行，但並未有無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚可；並於本院審理時自陳臺大化工所博士畢業，目前從事補教業及留學顧問，月薪約5萬元至6萬元，須按月給孝親費，已婚等情（見本院金訴字卷〔五〕第468頁），本件偵查機關並無不法取證之情事等一切情狀。 ⒋均綜合評價被告三人上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，並就被告GALVEZ另犯事實二部分，諭知如易科罰金之折算標準，期被告三人能切實記取教訓，切勿再犯。⒌被告GALVEZ所犯事實一㈠至㈢之非法經營收受存款業務罪，其中事實一㈠部分於102年1月25日前犯之，依刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得合併定應執行刑，並於同條第2項規定，如係被告請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免被告之刑期，而舊法剝奪被告原得易科罰金之利益，以及被告得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於被告，以現行法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定。是依刑法第50條第1項但書第1款、第2項規定得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始依刑法第51條定其應執行刑，是本件被告GALVEZ所量處之刑，事實一部分係不得易科罰金，而事實二之部分所量處之刑，得易科罰金，揆諸前揭規定，應由受刑人決定是否請求檢察官聲請定應執行刑。九、緩刑㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大、是否坦認犯行並賠償損失、犯罪後是否有悔意或態度是否良好，是否已因其他法律規定而予減輕其刑，並無絕對必然之關聯性（最高法院108年度台上字第4406號判決意旨、102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡查被告GALVEZ並未就事實一㈢及事實二部分坦承犯行，難認其就本案犯行已有悔悟之意，且其事實一㈠至㈢所為犯行，經上開科刑範圍審酌量刑因子而處如主文所示之刑，與刑法第74條第1項前段規定「受2年以下有期徒刑」之要件礙難相符，是被告GALVEZ之辯護人於本院審理時所稱：請給予緩刑云云（見本院金訴字卷〔五〕第469頁），礙難採憑，無從為緩刑宣告之諭知。㈢次查被告莊仲楷於本件犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院金訴字卷〔五〕第389頁），符合刑法第74條第1項第 1款之緩刑要件，並考量被告莊仲楷始終坦承犯行，並盡力使其所招攬之投資人取回投資款項，本院審酌其本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告被告莊仲楷緩刑4年，以啟自新。又為促使被告莊仲楷日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告莊仲楷一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，命被告莊仲楷應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元。倘被告莊仲楷未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。㈣再查被告黃治華盡力使其所招攬之投資人取回投資款項部分，本院已於前開科刑範圍內作為有利於被告黃治華之量刑因子予以綜合判斷，然其始終否認犯行，難認有何悔悟之意，是被告黃治華之辯護人於本院審理時所稱：請給予緩刑云云（見本院金訴字卷〔五〕第469頁），礙難採憑，爰不予以緩刑宣告之諭知。十、驅逐出境按「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」，刑法第95條定有明文。而是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。查被告GALVEZ於事實一㈠至㈢所犯違法吸金規模達1億元以上，而該當銀行法第125條第1項後段之罪屬最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，且酌以其犯罪情節、性質，被告GALVEZ於事實一㈠至㈢之犯行係自101年8月21日至106年3月8日，實已造成我國金融秩序及經濟安定嚴重影響，本件既受有期徒刑以上刑之宣告，爰併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。伍、沒收一、犯罪所得沒收部分㈠按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡次按犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，是銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，基於目的性限縮解釋，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號刑事判決意旨參照）。㈢犯罪所得之估算及認定 ⒈按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨；至同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）之沒收，故規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」兩者之概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。次按刑法第38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。復按被告自動繳交所得財物者，就已自動繳交之所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院106 年台非字第100號判決意旨參照）。又按銀行法第136條之1 所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受存款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之佣金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。 ⒉被告三人之犯罪所得計算： ⑴被告GALVEZ部分 ①事實一㈠部分查被告GALVEZ於調詢及本院調查程序時供稱：因為操作期貨做得不好，到後來我實在無法繼續支付約定利潤，所以我跟投資人說我要退還投資款給他們，我有跟這些投資人達成還本金的協議，已經有支付款項給莊仲楷、黃治華還有他們介紹來的投資人，也將款項都還完了等語（見他字10467卷〔二〕第121頁；本院金訴字卷〔一〕第42頁），及被告莊仲楷於本院準備程序供稱：我這邊找的投資人都有拿回本金等語（見本院金訴字卷〔一〕第234頁反面），及被告黃治華於調詢及偵訊供稱：我有積極為我的親友向GALVEZ追回本金，GALVEZ有還完我親友投資的本金，GALVEZ一開始還不出來，要以先給的利息作為償還本金，有的人不同意，GALVEZ則會除本金外還有還利息，GALVEZ是用匯款方式償還我，我的親友部分，GALVEZ有些是直接匯給我找的親友，部分投資人是透過我等語（見他字10467卷〔二〕第89頁、第113頁），與證人黃懷威、尤人立、杜玲瑩、黃柏盛於本院審理時均具結證稱及表示：黃治華有幫忙將投資款項均拿回來，沒有要向黃治華提告等語（見本院金訴卷〔五〕第68頁至第69頁、第75頁至第77頁、第83頁至第 84頁、第88頁）相合，並有投資人林怡潔、白一倩、李冠毅、曾麗子、顧同、蔡才育、張德蘭等人之和解書及聲明書各1份在卷足憑（見本院金訴字卷〔一〕第173頁至第186 頁）。可悉被告GALVEZ於事實一㈠經由被告莊仲楷、黃治華招攬之投資人所吸收之金額部分，均已返還各該投資人等情明確，足認被告GALVEZ於事實一㈠部分並無犯罪所得（詳如附表一之2所示）。 ②事實一㈡查被告GALVEZ自行招攬事實一㈡之投資人而得之犯罪所得，以其所收受投資款扣除推計還款部分，其犯罪所得共140萬6604.69美元（證據及計算方式詳如附表二之1所示）。 ③事實一㈢查被告GALVEZ自行招攬事實一㈢之投資人而得之犯罪所得，以其所收受投資款扣除還款部分，其犯罪所得為94萬1,680美元及4,344萬5,950元（證據及計算方式詳如附表三之2所示）。 ④事實二按犯罪所得，包括違法行為之財產上利益，此刑法第38條之1第4項有明文規定。查被告GALVEZ迄今未有返還投資人捷盛公司空運費用16萬1,379元乙節如前，此部分應為被告GALVEZ詐欺得利之財產上利益，應予以宣告沒收。 ⑤綜上，被告GALVEZ於事實一㈡、㈢之犯罪所得為：234萬8,28 4.69美元及4,344萬5,950元，而其於事實二之犯罪所得為：16萬1,379元（詳如附表四之2所示）。 ⑵被告莊仲楷部分 ①查被告莊仲楷於偵訊及本院準備程序時供稱：我跟GALVEZ合約是10％，超過10％才對分，沒有到10％就是他的10％是給客人（即其所招攬之投資人），我記得總金額有超過10萬，但拿了1、2個月就沒有了，102年初發現GALVEZ錢賠光了，我就去幫我親友這邊跟GALVEZ談把錢拿回來，後來約定分兩年期把這些錢償還，扣除掉當初已經給的利息，所以我這邊找的投資人都有拿回本金等語（見他字10467卷〔二〕第160頁反面；本院金訴字卷〔一〕第234頁反面），與被告GALVEZ於調詢供稱：我一般都給投資人10％，莊仲楷說的超過10％才對分，應該是正確的，後來我操作期貨的結果並不好，沒有從中獲利，這也是我停止期貨交易，並將款項退還給投資人的原因等語（見他字10467卷〔二〕第1 18頁、第121頁）互核比對，並有被告莊仲楷之中信銀行帳戶交易明細（見本院金訴字卷〔一〕第191頁）、被告GAL VEZ所有如附表五編號1所示之帳戶交易明細（見偵字10384卷〔二〕第189頁、第191頁）各1份在卷可稽，可悉被告莊仲楷和被告GALVEZ約定報酬之方式，係被告GALVEZ操作期貨獲利超過10％時，被告GALVEZ始就超過部分與被告莊仲楷對分，被告莊仲楷應確有收取報酬，而被告GALVEZ自如附表五編號1所示之帳戶匯款至被告莊仲楷之中信銀行帳戶計有2次，分別為「101年10月5日：9萬9,238元」、「101年11月2日：9萬2,116元」，被告莊仲楷所招攬之投資人均有取回投資款項等節明確。 ②次查因被告莊仲楷與被告黃治華分別與被告GALVEZ約定不同之報酬分配方式，計算被告莊仲楷獲得報酬時係以超過10％獲利才予以對分，故計算被告莊仲楷報酬時排除被告黃治華投資金額（被告黃治華投資部分，計入下列⑶）；又如以被告GALVEZ於前揭2次匯款時間點時已取得被告莊仲楷所招攬之投資人款項，並以前開事實一㈠部分認定各該投資人每月可獲得之利息10％，及被告莊仲楷自己投資金額部分以每月獲得10％利息推估：❶101年10月5日前之投資金額，含被告莊仲楷於101年8月31日、同年9月7日投資之金額共30萬9,300元（如附表一之1編號1、2所示），投資人林怡潔於101年8月22日投資之金額10萬元（如附表一之1編號9所示），被告莊仲楷此次可得3萬9,300元，投資人林怡潔此次可得1萬元，被告莊仲楷此次取得之報酬約為4萬9,938元；❷101年11月2日前之投資金額，含被告莊仲楷於101年8月31日、同年9月7日投資之金額共30萬9,300元（如附表一之1編號1、2所示），投資人林怡潔於101 年8月22日投資之金額10萬元（如附表一之1編號9所示），被告莊仲楷此次可得3萬9,300元，投資人林怡潔、此次可得1萬元，被告莊仲楷此次取得之報酬約為4萬2,816元。 ③職是，被告GALVEZ於101年10月5日、同年11月2日匯給被告莊仲楷之金額，其中有9萬2,754元應為被告莊仲楷招攬投資人所獲報酬，惟依被告莊仲楷107年4月16日刑事準備狀所載，其等紅利及還款為被告莊仲楷、投資人林怡潔、張德蘭3人併計(見本院金訴字卷〔二〕第17頁)。其等之款項僅還104萬5,802元(本金加紅利，含前述2筆101年10月5日及101年11月2日之匯款)，與其等3人之投資本金109萬3,000元仍有差額4萬7,198元，惟與其於檢察官訊問時具結證稱:我方投資人本金均已清償等語(見他字10467卷〔二〕第7 8頁)，且查被告GALVEZ使用帳戶明細與被告莊仲楷之間之帳戶所有往來交易紀錄，就被告莊仲楷、投資人林怡潔、張德蘭3人投資金額合計仍大於返還金額，而依被告莊仲楷於偵訊時供稱:曾分得2次投資報酬之金額，印象中總金額有超過10萬元，當時GALVEZ有問我要不要把我自己投資報酬部分留在公司内繼續投資，我不太記得我當時有沒有同意，最後還本金時有扣除之前已得之報酬部分等語（見他字10467卷〔二〕第78頁至第78頁反面），故其因招攬本案投資人所獲報酬均已於還本時予以扣除，宜認被告莊仲楷並無保有犯罪所得，故被告莊仲楷部分爰不予以宣告沒收。 ⑶被告黃治華部分 ①查被告黃治華於調詢供稱：每個月之利息是由GALVEZ所掌控之附表五編號3帳戶匯款至我的帳戶，再由我全額轉匯給相關投資的友人，GALVEZ後來還款，部分係透過我，我自己投入之資金最多，我最終沒有獲得利益等語（見他字10467卷〔二〕第83頁反面、第89頁、第119頁）。 ②次查被告GALVEZ自其所有如附表五編號1所示帳戶匯款至被告黃治華之永豐銀行帳戶之金額計有4次，分別為「101年10月1日：2萬5,667元」、「101年11月1日：9萬2,290元」、「101年12月3日：68萬133元」及「102年1月2日：49萬9,361元」等情明確（詳如附表一之2編號15至18所示）。其取得金額合計129萬7,451元，該金額包含其自行投資所取得之利息，及轉交投資人張棨翔之利息，及其因招攬投資人所獲得之報酬(惟其中證人黃懷威、尤人立、黃柏盛、杜玲瑩、投資人藍文杰、鄭舒因領取利息之方式均係由被告GALVEZ以附表五編號1、3所示之帳戶直接發放《詳如附表一之2證據及出處欄》，並未透過被告黃治華，故僅以被告黃治華自行投資及投資人張棨翔部分列入計算)；而如以被告GALVEZ於前揭4次匯款時間點時已取得由被告黃治華所招攬之投資人款項，並以投資人張棨翔每月可獲得之利息6％，及被告黃治華自己投資金額部分以每月獲得 10％利息推估：❶101年10月1日之前，其等尚未投資金額，被告黃治華所得報酬為2萬5,667元；❷101年11月1日前之投資金額，含被告黃治華於101年10月1日投資之30萬元（如附表一之1編號3所示），以被告黃治華每月可得10％計算，被告黃治華此次可得3萬元，被告黃治華所得報酬為6萬290元（即9萬2,290元－3萬元）；❸101年12月3日前之投資金額，含被告黃治華於101年10月1日、同年11月2日、同年月30日投資之630萬元（如附表一之1編號3至7所示合計），以被告黃治華每月可得10％，被告黃治華此次可得6 3萬元，被告黃治華此次取得報酬為5萬133元(即68萬133 元-63萬元)；❹102年1月2日前之投資金額，含被告黃治華於101年10月1日、同年11月2日、同年月30日、同年12月3日投資之640萬元（如附表一之1編號3至8所示合計），及投資人張棨翔於101年12月4日投資之60萬元（如附表一之1編號38所示），以被告黃治華每月可得10％，投資人張棨翔每月可領得6％計算，被告黃治華此次可得64萬元、投資人張棨翔此次可得3萬6,000元，已大於被告GALVEZ於102 年1月2日匯給被告黃治華之49萬9,361元，被告黃治華此次並未取得報酬。可悉被告黃治華曾因被告GALVEZ匯款而取得之報酬為13萬8,090元（即2萬5,667元+6萬2,290元+5萬133元）。 ③惟本院衡酌被告黃治華於調詢、偵訊時供稱：每月GALVEZ匯給我的利息，均全額轉匯給相關投資的友人，GALVEZ後來還款部分係透過我，我自己投入之資金最多，最終沒有獲得利益等語如前，及證人黃懷威、尤人立、杜玲瑩、黃柏盛於本院審理時均具結證稱及表示：黃治華有幫忙將投資款項均拿回來，沒有要向黃治華提告等語（見本院金訴卷〔五〕第68頁至第69頁、第75頁至第77頁、第83頁至第84 頁、第88頁），未能排除嗣因被告GALVEZ投資期貨失利而需償還由被告黃治華所招攬之投資人等時，被告黃治華亦將曾獲得之報酬償還其所招攬之親友，且依被告GALVEZ稱其透過被告黃治華還款（見本院金訴字卷〔三〕第159頁、第161頁）及投資時有經被告黃治華轉交部分，即證人杜玲瑩之還本金額27萬元、證人張棨翔之還本金額52萬8,000元，及投資人鄭舒因之還本金額47萬1,355元等情(均詳附表一之2證據及出處欄所示)，可悉還本金額合計已達126萬9,355元，基於有疑唯利被告原則，而認被告黃治華已未保有任何犯罪所得，爰不予以宣告沒收。二、附表六之1及附表六之2所示之物㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。又按刑法施行法第10條之3規定「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用」，係針對「其他法律」即刑法特別法關於沒收之規定，故刑法分則關於沒收之特別規定，仍應適用。又刑法第38條第2項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項但書亦定有明文。是刑法第219條既為刑法普通沒收外之特別規定，揆諸前揭規定，自應優先適用刑法第219條規定沒收。㈡扣案如附表六之1所示偽刻之印章（即附表十一編號11⑴之印章）及如附表六之2所示偽造之印文及署名，均係被告GALVEZ為本案犯行而偽造之印章、印文及署名，故不問是否屬被告GALVEZ所有之物，應依刑法第219條規定，併予諭知沒收之。至該偽造印文、署名所在之相關文書，部分業經被告GALVEZ行使後交付予各該投資人，尚難認係被告所有之物，且前開文書復均非屬違禁物或本院應義務宣告沒收之物，故爰不宣告沒收，併此敘明。三、其他扣押之物部分查附表十一編號11⑵至⑷、12、26所示部分，固堪認係供犯罪所用之物，惟考量上開物品均非違禁物，縱單獨存在亦不具刑法上之非難性，而欠缺刑法上之重要性，為避免開啟助益甚微之沒收程序，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，爰依刑法第38條之2第2項規定，就上開物品均不予宣告沒收。至附表十一編號1至10、13至25、27至42部分，尚難認供犯罪所用之物，且非違禁物，爰不予以沒收。陸、不另為無罪諭知一、公訴意旨略以：㈠被告GALVEZ所為前開事實一㈠，就投資人楊將傳、SATO、林顗倫、劉耀倫、王北辰、林士豪、陳以欣、蔡宗翰、林芷宇等人（下稱公訴補充理由書所指之該等投資人）部分，亦涉犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪。㈡被告GALVEZ、莊仲楷、黃治華（下稱被告三人）所為前開事實一㈠部分，被告GALVEZ就前開事實一㈡部分，亦均涉犯期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。㈢被告GALVEZ所為事實一㈢中如附表三之3編號1至4部分，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑訴法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。再按認定犯罪事實應依證據，為刑訴法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院107年台上字第3910號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告GALVEZ就前揭公訴意旨㈠就補充理由書所指之該等投資人亦涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營存款業務罪；被告三人就前揭公訴意旨㈡部分，涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌；被告GALVEZ就前揭公訴意旨㈢部分，涉犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，無非係以如附表九起訴書之證據清單欄所列之證據等資為論據。四、經查：㈠關於公訴意旨㈠部分 ⒈按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院105年度台上字第198號判決意旨參照）。 ⒉查公訴意旨雖以補充理由書㈡主張投資人楊將傳、SATO、林顗倫、劉耀倫、王北辰、林士豪、陳以欣、蔡宗翰、林芷宇等人（下稱公訴意旨以補充理由書所指之該等投資人）亦為事實一㈠參與被告GALVEZ之投資專案者云云（見本院金訴卷〔三〕第171頁），惟公訴意旨於此部分之主張無非係依卷附被告 GALVEZ製作欠款及還款明細表（見他字10467卷〔二〕第155頁反面），然被告GALVEZ及其辯護人曾以書狀表示：卷附GALVEZ製作欠款及還款明細表係黃治華為取信於其他投資人，而要求GALVEZ製作，內容並不準確，該等投資人均為莊仲楷、黃治華所找之投資人等內容（見本院金訴卷〔二〕第132頁、第193頁反面），而被告莊仲楷、黃治華均於本院準備程序及審理時供稱前揭投資人其等並認識等語（見本院金訴字卷〔二〕第3頁、第202頁；本院金訴卷〔五〕第157頁），是前開公訴意旨以補充理由書㈡所指之該等投資人究為何人招攬已非無疑；又卷內並無該等投資人與被告GALVEZ簽訂之投資合約內容，而卷附被告GALVEZ與投資人林士豪間之調解書（見本院金訴卷〔三〕第141頁）、中信銀行股份有限公司108年3 月28日中信銀字第108224839060885號函檢附投資人楊將傳之帳戶（帳號：0000000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔二〕第161頁至第171頁）、中信銀行股份有限公司108年5月13日中信銀字第108224839096827號函檢附投資人劉耀倫之帳戶（帳號：0000000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔三〕第23頁至第46頁）、投資人陳以欣之帳戶（帳號：0000000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔三〕第47頁至第62頁）渣打國際商業銀行股份有限公司108年5月14日渣打商銀字第1080012038號函檢附投資人林芷宇之帳戶（帳號：00000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔三〕第63頁至第68頁）、臺灣銀行營業部108年5月29日營存密字第10850008311號函檢附投資人SATO DAISUKE之帳戶（帳號：000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔三〕第69 頁至第73頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司木柵分行108年5月31日北富銀木柵字第1080000034號函檢附投資人蔡宗翰之帳戶（帳號：000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔三〕第75頁至第81頁）、彰化商業銀行股份有限公司108年4月9日彰作管字第10820002192號函檢附投資人林顗倫之帳戶（帳號：00000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔二〕第182頁至第186頁反面）、台新國際商業銀行108年4月25日台新作文字第10810889號函檢附檢附投資人王北辰之帳戶（帳號：00000000000000號）之開戶資料交易明細（見本院金訴字卷〔二〕第225頁至第235頁）等資料，亦未能證明被告GALVEZ與前開公訴意旨以補充理由書所指之該等投資人間確有保證返還本金，或約定、給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情形，基於無罪推定及有疑唯利被告原則，此部分尚難認定亦與銀行法第29條、第29條之1規定之構成要件相合，縱認補充理由書所指之該等投資人亦為被告GALVEZ所找，仍難逕論以銀行法第125條第1項之罪名。㈡關於公訴意旨㈡部分 ⒈按期貨交易法第82條第1項之規定，期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。而期貨交易主管機關依同條第3項授權規定訂定、修正發布「期貨經理事業管理規則」，依該規則第2條規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」而該所稱「全權委託期貨交易業務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」同規則第3條亦有明定，被告如係將不同投資人之資金及自己的資金混同應用，非就特定委任人之特定委託資產，為該委任人執行期貨交易之業務，尚與期貨交易法第112條第5項第5款所指非法經營期貨經理事業之構成要件不符，自難以該罪相繩（臺灣高等法院109年度金上訴字第55號判決意旨參照）。 ⒉查被告GALVEZ於調詢時供稱：我交易期貨之帳戶包含我自己及斯特捺德公司在元大期貨公司開設之交易帳戶（見他字10467卷〔二〕第117頁），並有元大期貨公司106年3月1日元期字第1060000344號函檢附出入金帳戶一覽表（見他字10467 卷〔二〕第11頁）存卷足佐。可知被告GALVEZ就附表五編號1 、3所示帳戶於99年12月30日、101年8月22日已完成入金約定，供作自己交易期貨之帳戶使用乙情明確。次查被告黃治華提出被告GALVEZ所寄之投資績效表13份（見本院金訴字卷〔一〕第272頁至第284頁）及被告莊仲楷與被告黃治華電郵3 件（見本院金訴字卷〔一〕第285頁至第287頁），僅為被告GA LVEZ自行製作向被告黃治華說明斯特捺德公司於100年8月8 日至101年7月31日之期貨收益，被告莊仲楷與被告黃治華之電郵內容，並未就特定期貨商品進行價值分析或討論特定商品之優劣，卷內並無其他證據足以佐證被告三人有向事實一㈠所示之投資人，及被告GALVEZ有向事實一㈡所示之投資人進行有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為該等投資人執行交易或投資之業務。又查被告三人所為前開事實一㈠部分，被莊仲楷、黃治華自行投資及其等分別招攬之投資人，均係將投資款項自行或轉由被莊仲楷之中信銀行帳戶、被告黃治華之永豐銀行帳戶而匯至被告GALVEZ所有及其所掌控如附表五編號1、3所示之帳戶；而被告GALVEZ所為前開事實一㈡部分，自行招攬之投資人，均係將投資款項自行或經由LUIS匯款至被告GALVEZ所掌控如附表五編號3、5至7所示之帳戶等節，業經論證如前，足認被告GALVEZ係將不同投資人之資金及自己之資金混同應用，並未就特定委任人之特定委託資產而為該委任人執行期貨交易之業務。爰此，參酌前開實務見解意旨，被告GALVEZ此部分所為並不該當期貨交易法第112條第5項第5款所指非法經營期貨經理事業之構成要件，被告GALVEZ所為既不成立非法經營期貨經理事業罪，被告莊仲楷、黃治華部分亦失所附麗，其二人亦不成立期貨交易法第112條第5項第5款之罪名。㈢關於公訴意旨㈢部分 ⒈查證人張以彤於本院審理具結證稱：被告GALVEZ向富常公司洽談部分，有投資也有借款等語（見本院金訴字卷〔五〕第18 2頁），參以卷附103年12月19日、104年1月21日、同年2月24日被告GALVEZ出具予富常公司之借據記載內容，並未提及新天成公司，亦無保證返還本金、約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等內容，礙難認定被告GALVEZ就附表三之2編號1至3部分有如上開事實二部分有違反銀行法第125條之情事，及公訴意旨所稱刑法第339條第1項、第216條、第210條行使偽造私文書等罪名。 ⒉次查證人吳凌志於本院審理時具結證稱：我借予GALVEZ之9萬 8,500元是單純借款，GALVEZ當時沒有特別說什麼理由，也沒有提出是跟新天成公司往來的關係，因為做生意的時候多會有週轉的情況，和自己熟識的人調頭寸，對我來說蠻正常等語（見本院金訴字卷〔五〕第264頁），卷內復無其他證據足以證明被告GALVEZ於附表三之2編號4所示時間向證人吳凌志借款有約定保證返還本金、約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等內容，或有行使詐術或行使偽造私文書等行為，實難認定被告GALVEZ就附表三之2編號4部分有如上開事實二部分有違反銀行法第125條之情事，及公訴意旨所稱刑法第339條第1項、第216條、第210條行使偽造私文書等罪名。五、綜上所述，檢察官所提證據資料尚不足以使本院對前揭公訴意旨㈠至㈢產生至有罪「確信」之程度。依首揭說明之意旨，負責國家刑罰權追訴之檢察官，仍擔負證明被告GALVEZ有前揭公訴意旨㈠，被告三人有前揭公訴意旨㈡犯行及被告GALVEZ 前揭公訴意旨㈢犯行的實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成有罪之心證，法院仍應予被告無罪之諭知。是因檢察官所舉證據，無法使本院達於毫無合理懷疑而得確信之程度，揆諸前揭要旨，本應為無罪之諭知，惟因前揭公訴意旨認㈠至㈢部分如成立犯罪，前揭公訴意旨㈠、㈡與上開事實一㈠、㈡部分、公訴意旨㈢與事實二附表三編號6、7部分等前開經本院論罪科刑部分均為一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：如附表七所示內容。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑訴法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。次按檢察官以被告涉犯甲、乙、丙三罪間有集合犯之實質上一罪關係提起公訴，法院認該三罪間，犯意各別，行為互殊，無成立集合犯之情形，應依數罪併罰處理時，本不受檢察官見解之拘束，此時，如甲、乙罪部分成立犯罪，丙罪部分不成立犯罪，即應分別為科刑及無罪之諭知，始稱適法（最高法院100年度台上字第3066號判決意旨參照）。又按告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂告訴人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。參、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑訴法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）肆、公訴意旨前揭所指被告GALVEZ就如附表七部分（見本院金訴字卷〔五〕第456頁），涉犯同法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪，無非係以如附表十追加起訴書之證據清單欄所列之證據等資為論據。伍、訊據被告GALVEZ固就其於107年6月22日有寄發附加星展銀行匯款單之電郵予證人林志宏等情，於本院準備程序不爭執（見本院金訴字卷〔四〕第56頁；本院訴字卷〔一〕第68頁），但堅詞否認有何犯刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪，辯稱：其並未偽造該星展銀行之匯款單檔案，該匯款單是從星展銀行網站上下載後交給林志宏等語（見本院金訴字卷〔三〕第490頁；本院訴字卷〔一〕第52頁）；辯護意旨則略以：此僅是GALVEZ轉帳輸入錯誤等語置辯（見本院金訴字卷〔三〕第490頁；本院訴字卷〔一〕第52頁）。經查：一、追加起訴書之記載，雖將前揭公訴意旨即如附表七所示部分，與前開事實二部分視為一罪，然被告GALVEZ既於107年6月4日以電郵向證人林志宏聯繫時，以具有詐欺犯意等節如前，被告GALVEZ於同年月22日復以附加星展銀行匯款單以電郵向證人林志宏行使部分，應屬另行起意，是本院既認屬數罪關係，即應分別為科刑及無罪之諭知，合先敘明。二、查證人林志宏雖於警詢、偵訊及本院審理具結證稱：GALVEZ所檢附星展銀行之水單，因其向第一銀行詢問，第一銀行人員告知我若有匯款，即便帳號不對，也會有匯款紀錄存在，但第一銀行查詢結果是沒有紀錄，因而我認為該水單是GALVEZ所偽造等語（見偵字第256卷第11頁、第71頁；本院金訴字卷〔五〕第26頁）。惟本院審酌：①公訴意旨於追加起訴時並未有檢附向第一銀行查詢之相關資料（如附表十所示）；②且經本院依檢察官聲請函詢星展（臺灣）銀行，星展銀行回覆：該帳戶並非星展（台灣）商業銀行之帳號，無法提供資料，星展（台灣）銀行與星展（香港）銀行為不同法人格各自獨立之公司，星展（台灣）銀行無法判斷是否係星展（香港）銀行的電匯系統頁面，且涉及銀行保密業務，無法代洽星展（香港）銀行查明等情，有星展（台灣）商業銀行110年3月29日（110）星展帳發（明）字第87號函、110年4月22日（110）星展帳發（明）字第117號函（見本院金訴字卷〔四〕第141頁、第157頁）各1份存卷可參；③又本院經陸委會函詢星展（香港）銀行之回覆：因對客戶有保密義務，除非獲得客戶同意或有法律義務，否則無法透漏客戶的任何信息等情，有陸委會110年5月12日港處綜字第11000004560號函（見本院金訴字卷〔四〕第391頁）1份；④被告GALVEZ提出星展（香港）銀行通知關閉帳戶之電郵及帳戶資料，可悉被告確曾有星展銀行之帳戶（見本院金訴字卷〔五〕第373頁至第3 79頁）；⑤觀諸卷附被告GALVEZ寄予證人林志宏之電郵檢附之匯款單內容，雖將匯款帳號故意漏載1個「0」乙情，業經論證如前，但考量匯款單內容記載SWIFT CODE「FCBKTWTPXXX」，與第一銀行總行之SWIFT CODE相符等情（見偵字256卷第31頁），衡酌跨境電匯實務SWIFT CODE記載正確，星展（香港）銀行會先將金額匯至第一銀行，當第一銀行人員察覺帳戶號碼有誤時，應會先向星展（香港）銀行確認，再由星展（香港）銀行向被告GALVEZ確認，當被告GALVEZ要求先將金額匯回時，則第一銀行扣除手續費後則會將金額匯回被告GALVEZ之星展（香港）銀行帳戶等因素，仍未能排除被告GALVEZ於故意輸入錯誤匯款帳號後進行跨境電匯，因星展（香港）銀行先將金額匯至第一銀行，被告GALVEZ因而取得該匯款單，並以電郵方式寄予證人林志宏。爰此，礙難僅以證人林志宏前開證述，逕認被告GALVEZ就此部分成立刑法第216 條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪。陸、綜上所述，本件檢察官所提出之證據經本院綜合評價後，尚不足認定被告GALVEZ於前揭公訴意旨所述部分有刑法第216 條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪之犯行，無法使本院形成對被告之有罪心證。是因檢察官所為訴訟上之證明，未達毫無合理懷疑而得確信之程度，揆諸前揭法條及判決要旨，爰為被告無罪之諭知，以免冤抑。丙、公訴不受理部分壹、公訴意旨略以：被告GALVEZ有為如附表八所載之犯行，因認被告GALVEZ涉犯刑法第339條第1項詐欺取財、刑法第216條、第210條行使偽造私文書等罪。貳、按檢察官追加起訴，係就與已經起訴之案件，無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件）或本罪之誣告罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，追加獨立新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第265條第1項之規定甚明；如檢察官追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認與原起訴案件之犯罪事實，有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係時，依同法第267條規定，該部分原即為檢察官起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，而依同法第303條第2款規定，於判決主文內另為不受理之諭知，始足使該追加新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符合訴訟主義之法理（最高法院96年度台上字第7698號判決、87年度台上字第540號判決意旨參照）。是此，刑事訴訟法第265條第1 項所規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴者，以同法第7 條所列之相牽連案件或本罪之誣告罪，而與已經起訴之案件無實質上一罪或裁判上一罪關係者為限；反之，如有實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，依同法第267 條規定，已為檢察官起訴效力所及，不得再就其餘部分追加起訴，倘再予追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依前揭裁判意旨，自應就追加之訴，諭知不受理之判決，以消滅訴訟繫屬。參、查被告GALVEZ因前開之犯嫌，經檢察官以與臺北地檢署檢察官105年度偵緝字第1754號經起訴部分之案件係屬一人犯數罪之相牽連案件為由而追加起訴，然該追加起訴之犯罪事實，業經本院認定與原起訴之犯罪事實有集合犯之實質上一罪關係，業經論證如前，則縱檢察官原先起訴時未敘明上開追加起訴部分之犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，因該等犯罪事實因與經起訴之犯罪事實有上開單一性不可分之關係，為起訴之效力所及，本院原應併予審理；檢察官就與起訴部分有上述單一性不可分關係之罪嫌再向本院追加起訴，參酌前揭說明，即屬就已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，自非法之所許，揆諸前揭法條及裁判意旨，自應就追加起訴部分諭知不受理之判決，以消滅此部分之訴訟繫屬。丁、其他本案說明事項一、按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務。次按依現行刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義，故證據調查厥為整個審判之重心。而所謂證據調查，實可分為「應否調查」、「如何調查」及「調查如何」三種不同層次。本法所採改良式當事人進行主義，依第161條第1項規定，檢察官負實質舉證責任，第161條之1並規定被告有指出有利證明方法之權利。首者，證據「應否調查」，原則上委諸當事人、代理人、辯護人與輔佐人（第163條第1項），但法院於公平正義之維護或關係被告重大利益之事項，負有補充調查之義務（同條第2項）。故證據調查之範圍、次序及方法，原則上由當事人提出（第161條之2、第163條之1），並於審判期日前之準備程序處理之（第273條第1項第6款），然如聲請調查之證據與待證事實，在客觀上欠缺關連性、調查之必要性或可能性者，依第163條之2第1項規定，法院得裁定駁回之，以維訴訟之經濟。尤其所經調查之證據，已足形成有罪之確信，法院對於聲請調查之其他證據，認無調查之必要，不予調查，則此一證據「應否調查」之處理，既無不合，當亦無第379條第10款之違法。二、查依卷附陸委會香港事務局商務組106年1月13日台港（商組）字第10601700740號函及檢附新天成公司提供遠東貿易服務中心駐香港辦事處之附件所記載之內容（見他字10467卷〔一〕第274頁至第277頁；他字10467卷〔二〕第146頁至第148頁；偵字10384卷〔三〕第216頁至第219頁），業已可認被告GAL VEZ所經營之斯特捺德公司與新天成公司，雙方於106年1月12日前均無任何貿易往來紀錄乙情灼然甚明（卷證分析內容詳如前述），本院依經驗、論理法則及一般社會通念，被告GALVEZ所經營之斯特捺德公司與新天成公司，雙方既於106 年1月12日前均無任何貿易往來紀錄，新天成公司自無可能經渣打銀行轉帳匯款至被告GALVEZ所掌控如附表五編號6所示之帳戶，衡諸事理常情，足認被告GALVEZ向投資人曹以澄行使之新天成公司於105年12月5日自渣打銀行轉帳付款明細1份，應為被告GALVEZ所偽造之私文書乙節無訛。爰此，公訴檢察官及被告GALVEZ之辯護人向本院聲請函詢位於香港之渣打銀行部分（見本院金訴字卷〔四〕第58頁；本院金訴字卷〔五〕第288頁、第459頁），及遲至本院審理時始聲請向國泰世華銀行聲請函詢附表五編號6所示之帳戶之部分（見本院金訴字卷〔五〕第288頁），認無調查之必要性；至星展(香港 )銀行部分，本院業經陸委會而函詢而得回覆（詳如前述），被告GALVEZ之辯護人於本院辯論時聲請函詢（見本院金訴字卷〔五〕第459頁）部分，容有誤會。三、次查檢察官追加起訴時，於證據清單僅列記告訴人曹以澄之告訴代理人陳柏舟於偵訊時未經具結之指訴，而未有任何告訴人曹以澄於偵訊時之證述等情，有臺北地檢署檢察官108 年度偵緝字第1470、1471號追加起訴書（下稱該追加起訴書）1份附卷可稽（見本院訴字卷第10頁至第11頁）。又查經本院審理後綜觀被告GALVEZ於上開事實一㈢之犯行，該追加起訴書所載關於告訴人曹以澄部分，實與臺北地檢署檢察官105年度偵緝字第1754號、106年度偵字第10384、18411號起訴書（下稱該起訴書）所載部分同屬一罪關係，綜合卷附非供述證據業已足形成有罪之確信（詳如前述），是就公訴檢察官及被告GALVEZ之辯護人向本院聲請傳喚告訴人曹以澄部分（見本院金訴字卷〔五〕第455頁、第459頁），認亦無調查之必要性。況本院審理本案期間適逢COVID-19疫情嚴峻，國內、外均對邊境採行嚴格管制措施，考量位於上海之告訴人曹以澄仍具有對本案表達意見之權利，然以證人身分行交互詰問實屬司法權核心事項，為兼衡告訴人曹以澄表示意見之權利及司法主權平等互惠原則，並未進行遠距視訊交互詰問，而僅採取遠距視訊方式聽取告訴人意見之折衷措施，聽取告訴人曹以澄於本院審理時陳述：因疫情緣故，目前人在上海工作，不論是工作地點或回臺灣都有嚴格隔離政策，自己沒有足夠的休假可以請，如果從上海回臺灣、臺灣再回上海，回國需要2週，回上海需要3週，回上海的其中1週是自主觀察，但雇主說自主觀察就不要來上班，因為公司會被罰，所以我回國一趟需要5週的假，我自己沒有5週的年假，我一年的假加在一起也沒有5週，且從上海回臺灣、從臺灣回上海，兩邊我都需要住防疫旅館，住1次就是3萬5,000元，我必須損失一個月的薪水及住兩次防疫旅館之費用，還要冒著雇主不高興我離開1個月的風險，因這個案子我在金錢上已受損很多，回國到庭作證不論是時間、金錢成本對我而言都十分巨大，我可以理解檢察官或被告希望我到庭作證，但倘若不是疫情的緣故，我早就回國作證等語（見本院金訴字卷〔五〕第134頁至第135頁）後，足認告訴人曹以澄為求生計而赴上海工作，現因疫情嚴峻、邊境嚴格管制情況下而難以返國到庭作證等節明確。公訴意旨雖於本院審理時論告時稱：疫情已趨緩，曹以澄在國外而無不能到庭之情況，曹以澄沒有做過筆錄，因法院不願給曹以澄時間回台作證，調查程序難未完備云云（見本院金訴字卷〔五〕第455頁），惟刑事訴訟法新制採行改良式當事人進行主義後，追訴者與裁判者角色分離，本院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，並無蒐集被告犯罪證據之義務，應由檢察官負實質舉證責任，且國內、外因COVID-19疫情，邊境採取嚴格管制措施等節，除業經告訴人曹以澄陳述如前外，且實為我國公眾週知之事，公訴意旨前開論告所述內容部分，恐忽略告訴人曹以澄為求生計前往上海工作，當前因COVID-19疫情嚴峻，面臨國、內外邊境雙重嚴格管制，回國即可能失去工作之現實困境，以及追加起訴前未有善盡蒐集、取得告訴人曹以澄相關證述之情形，委實難認與現行刑事訴訟新制理念相符，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第303條第2款，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段、第3項、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第31條第1項但書、第210條、第216條、第339條第1項、第2項、第219條、第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第95條，103年6月18日修正前刑法第339條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃紋綦起訴、檢察官洪敏超併辦、檢察官蔡正雄追加起訴，檢察官黃嘉妮、盧慧珊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官周玉琦法官吳承學法官　吳志強上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官謝貽婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑之法條銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 103年6月18日修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 103年6月18日修正後刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一之1、被告三人於事實一㈠所招攬投資人之投資金額彙整表。附表一之2、被告GALVEZ於事實一㈠投資人支付本金及還款彙整表。附表二之1、被告GALVEZ於事實一㈡所招攬投資人之投資金額彙整表。附表二之2、以期利率5％複利計算之終值表。附表二之3、被告GALVEZ提出關於事實一㈡部分之吸金規模整理表。附表三之1、被告GALVEZ於事實一㈢所為之內容附表三之2、被告GALVEZ於事實一㈢所招攬投資人之吸金規模彙整表。附表三之3、起訴書所載不成立吸金部分附表四之1、被告三人於本案之吸金規模（以新臺幣計算）附表四之2、被告GALVEZ於本案應沒收之犯罪所得附表五、被告GALVEZ所掌控之帳戶一覽表附表六之1、被告GALVEZ向不知情之刻印店人員偽刻之印章內容。附表六之2、被告GALVEZ於事實一㈢向附表三編號1至12所示投資人所行使之偽造私文書。附表七、追加起訴無罪部分。附表八、追加起訴不受理部分。附表九、起訴書之證據清單欄所列之證據。附表十、追加起訴書之證據清單欄所列之證據。附表十一、本案扣押物品表。

臺灣臺北地方法院107年度金訴字第1號

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