108年度智易字第16號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：109 年 06 月 09 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度智易字第16號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告寇惠連選任辯護人陳郁婷律師陳寧馨律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵續字第20號），本院判決如下：主文寇惠連犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案使用「D Dermaheal」商標之抗皺霜壹瓶沒收。事實一、寇惠連係鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司（下稱鴻璽公司）之負責人，其於民國104年10月6日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊「D Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號，指定商品：醫療器具、醫療儀器），並使用於鴻璽公司所代理行銷之相關商品。嗣寇惠連見富享生物科技股份有限公司所使用「Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號，申請日期94年4月21日，權利期間至114年12月31日，指定商品：化妝品），因認富享公司所註冊、使用之「Dermaheal」商標侵害其商標權，遂向智財局對富享公司之上開商標提出評定，旋經智財局於106年3月1日以（106）智商00000字第00000000000號商標評定書駁回其評定。寇惠連明知「Dermaheal」商標係富享公司向智財局申請註冊登記而取得商標權，未經富享公司之同意或授權，不得為行銷目的，而於類似商品使用近似之註冊商標；另亦明知鴻璽公司所註冊之「D Dermaheal」商標與富享公司所註冊「Dermaheal」商標兩者屬近似並使用於類似之商品，詎其為行銷鴻璽公司所代理商品，竟於未獲商標權人富享公司授權，而基於侵害他人商標權之犯意，自106年3月1日起透過鴻璽公司所架設之網站http://www.dermaheal.com.tw/刊登鴻璽公司所代理、使用「D Dermaheal」之商品，並販賣使用「D Dermaheal」商標之抗皺霜，直至同年6月間某日始撤除上開網站，致相關消費者有混淆誤認之虞。旋經富享公司員工邱繡霞經由網際網路發現該網站後，透過該網站聯絡資訊向鴻璽公司以新台幣1,850元購得使用「D Dermaheal」商標之抗皺霜1瓶並提出告訴，始查悉上情。二、案經富享公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、證人邱繡霞於檢察官訊問中所為之證述具有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查本件被告寇惠連之辯護人於準備程序中爭執上開證人於偵查中所為陳述屬傳聞證據而無證據能力（見本院108年度智易字第16 號卷，以下簡稱本院卷，第197、219頁），然查證人邱繡霞於檢察官訊問中所為證述，業經檢察官於偵查中告知證人邱秀霞具結義務及偽證罪處罰等相關規定，由其具結後所為之證詞，其證述於形式上及外觀上，並無顯不可信之情況，而上開證據復經本院依法調查，是依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，應認證人邱繡霞於檢察官訊問中所為之具結證述，具有證據能力。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，而被告及其辯護人、檢察官對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：一、訊據被告矢口否認如事實欄所示違反商標法之犯行，其辯稱：伊是鴻璽公司的負責人，伊當時申請「D Dermaheal」此商標是要拿來跟其他廠商區隔，因為這個英文有特殊意義，可以聯想到醫療器材。鴻璽公司曾經對告訴人富享公司所註冊的「Dermaheal」商標提出評定，但於106年3月1日遭智財局駁回。http://www.dermaheal.com.tw/這個網站確實是鴻璽公司所使用的網頁，但鴻璽公司並沒有透過網頁販賣「DDermaheal」商標的商品，只是購過網頁介紹商品，因為鴻璽公司所註冊的「D Dermaheal」商標是使用於第10類醫療器材類別，而該網站裡面所介紹的都是韓國CAREGEN公司的醫療用品。鴻璽公司沒有販售使用「D Dermaheal」商標的抗皺霜，該抗皺霜是由韓商CAREGEN公司所製造，鴻璽公司經由韓國CAREGEN公司授權，但並沒有販賣，上開鴻璽公司的網站資訊內容只是完全拷貝韓國CAREGEN公司的網站，主要目的是讓醫美人員去閱讀，而這些資料都可以在GOOGLE網站上搜尋到等語（見本院卷第193至196頁）。另被告之辯護人則以：鴻璽公司所使用之「D Dermaheal」商標與告訴人公司所使用之「Dermaheal」商標兩者並非近似，指定使用之類別亦不相符，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞。又告訴人公司之員工雖曾透過鴻璽公司網站所提供之聯絡資訊，透過電聯、傳真之方式最終取得韓國CAREGEN公司出產之抗皺霜，但鴻璽公司之上開網站並無銷售上開抗皺霜之服務，鴻璽公司之銷售模式係由公司業務攜帶產品目錄前往各醫美診所主動進行推銷器材，而非透過網路銷售。而本件係因鴻璽公司員工接獲告訴人公司員工表示欲購買上開抗皺霜，經鴻璽公司員工一再表示拒絕，然因告訴人公司員工一再請託，鴻璽公司之員工始代購上開抗皺霜，是被告並非基於行銷之目的而使用「D Dermaheal」商標等語（見本院卷第197頁、第203至213頁）。經查：㈠、被告係鴻璽公司之負責人，鴻璽公司於104年10月6日申請註冊「D Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號)，並使用於第10類之商品類別，另告訴人公司則於94年4月21 日申請註冊「Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號，權利期間至114年12月31日止)，並使用於第3類別之商品。鴻璽公司因認告訴人公司所註冊之「Dermaheal」商標侵害其商標權，遂向智財局提出商標評定，經智財局於106 年3月1日以商標評定書駁回鴻璽公司之申請，惟鴻璽公司於得悉上開商標評定結果後，仍於其所使用http://www.dermaheal.com.tw/網站上刊登使用「D Dermaheal」商標之商品，嗣經告訴人公司員工邱繡霞於106年3月20日透過傳真連繫鴻璽公司表示欲購買上開網站上所刊登使用「D Dermaheal 」商標之抗皺霜後，經鴻璽公司於106年3月底某日將上開抗皺霜寄送予邱繡霞，經告訴人公司提出告訴後，鴻璽公司於106年6月間始將上開網站撤除等情，業據證人邱繡霞於偵查及本院審理中證述明確（見107年度偵續字第211號卷，以下簡稱偵續卷，第64至66頁；本院卷第287至292頁），復有告訴人公司「D Dermaheal」之商標註冊證（見106年度他字第7268號卷，以下簡稱他卷，第9頁）、告訴人公司進口報單及發票（見他卷第12至13頁）、告訴人公司所販售商品照片及紙盒包裝（見他卷第15至20頁）、告訴人公司所提供登載有其產品資訊之雜誌影印內頁（見他卷第22至23頁）、韓國CAREGEN公司之商標登記註冊文件影本（見他卷第25頁）、鴻璽公司對告訴人公司商標異議聲請書及評定更正書（見他卷第27至33頁）、智財局於106年3月22日（106）智商000字第00000000000號異議審定書（見他卷第35至38頁）、鴻璽公司105年5月6日函（見他卷第40至41頁）、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證書（見他卷第43至106頁）、證人邱秀霞購得使用「D Dermaheal」商標之抗皺霜照片（見他卷第109至111頁）、告訴人公司所寄發之存證信函（見他卷第113至114頁）、鴻璽公司之回覆之存證信函（見他卷第116至118頁）、鴻璽公司登記資料（見他卷第137頁）、「D Dermaheal」之商標檢索資料、註冊證、販賣業藥商許可執照（見他卷第138至142頁）、「Dermaheal」商標檢索資料（見他卷第157頁）、智財局於106年3月22日（106）智商000字第00000000000號異議審定書（見107年度偵續字第211號卷，以下簡稱偵續卷，第50至51頁）、證人邱繡霞傳真購買鴻璽公司抗皺霜之傳真、內文、所傳簡訊及商品照片（見107年度調偵續字第61號卷，以下簡稱調偵續61 卷，第7至13頁、第45至54頁）、「Dermaheal」商標詳細報表（見調偵續61卷第55至56頁）為證，且被告亦不否認此節（見他卷第130至134頁），是上開情事應屬可信而首堪認定。㈡、至被告係為行銷之目的而使用「D Dermaheal」之商標此節： ⒈按商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。所謂「行銷之目的」，指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品／服務而言，並非得以有償無償截然劃分，仍應依具體個案之行為是否屬商業性質加以判斷。 ⒉查被告使用「D Dermaheal」商標係為銷售鴻璽公司之產品此節，業據證人邱繡霞於偵查中證稱：伊於106年3月20日有透過傳真向鴻璽公司購買「D Dermaheal」商標的面霜，該面霜在鴻璽公司的官網及臉書網站都有顯示，因為該網站沒有辦法直接下單，所以伊先打電話去鴻璽公司，對方表示要伊傳真過去下單。伊後來還打電話給鴻璽公司詢問如何付款、何時送貨，對方就傳簡訊說再等一週出貨且貨到付款，後來約在一、兩週後伊在伊住處收到上開面霜等語（見偵續卷第64至65頁），復於本院審理中證稱：伊於富享公司中擔任行銷副理，主要負責與網路有關的業務。富享公司註冊的「Dermaheal」商標當時快到期了，所以富享公司裡的一個同事就去搜尋看有無人使用該商標，搜尋後才發現鴻璽公司所銷售的商品與富享公司很相近，經由搜尋後發現鴻璽公司所使用的Facebook的帳號，這是在伊向鴻璽公司購買抗皺霜之前約一、兩週。後來伊的主管就交代伊去購買鴻璽公司的商品回來比較，伊當時購買鴻璽公司的商品是除皺乳霜，伊先透過FACEBOOK上所留的電話打過去，伊向對方說因為伊姐姐有在使用這個商品，伊也想要買，對方請伊留下電話後說會請業務與伊聯絡，之後就有一名男性業務打電話給伊，對方表示希望伊將需要購買的商品名稱及買受人姓名、電話寫下傳真給他，伊就到公司樓下的便利商店傳真，後來對方是用簡訊報價給伊。後來約一、兩週伊就收到商品，商品伊有照相並提供給地檢署，在伊購買的過程中對方都沒有提到要幫伊自韓國代購，也沒有提到需要調貨等語（見本院卷第287至292頁），復佐以證人邱繡霞所提供其購入之上開抗皺霜之照片，其上確有使用「D Dermaheal」之商標，此有上開商品之照片為憑（見調偵續61卷第11至13頁、第45至54頁），且被告亦不否認上開抗皺霜係鴻璽公司寄送予證人邱繡霞等情，故綜合上情足徵鴻璽公司確有銷售使用「D Dermaheal」商標之抗皺霜等情應屬可信。鴻璽公司既有販售使用「D Dermaheal」商標之抗皺霜，則其使用上開商標自係基於行銷之目的。更遑論被告於本院準備程序中自承：因為「D Dermaheal」這個英文有特殊意義，可以聯想到醫療器材，醫生看到會聯想到醫療方面，伊當初申請這個商標是想要之後在商品上面與其他廠商區隔等語（見本院卷第193頁），是由此可知被告最初註冊「D Dermaheal」商標之目的即係為區隔鴻璽公司與其他廠商之產品。再佐以被告另於偵查中自承：鴻璽公司有產品目錄，都是經由業務員直接去診所推銷器材，鴻璽公司的官網上雖有放上開除皺乳霜的介紹，但都是韓國廠商有賣的東西，伊只是放在官網上打知名度用等語（見偵續卷第65頁），綜合上情可知鴻璽公司確有銷售醫療器材之業務，且以「D Dermaheal」商標與其他廠商區隔，以此推銷鴻璽公司產品（並非僅限於上開抗皺霜），由此益徵被告使用「D Dermaheal」商標係基於行銷之目的無訛。 ⒊被告雖一再辯稱：鴻璽公司僅係因證人邱繡霞一再要求，始代為購買韓國CAREGEN公司之上開抗皺霜，而鴻璽公司的網頁上雖有該抗皺霜，但僅係於獲得韓國CAREGEN公司授權時複製對方的網頁，主要用於介紹商品，並無在臺販賣等語已如前述。然查，鴻璽公司與韓國CAREGEN公司有簽屬品牌推廣、販賣之非專屬授權合約此情，業經被告於智慧財產法院108年度民商訴字第30號案件坦承確有此情(見本院卷第360 至361頁)，衡諸一般使用商標之目的多係為區別產品來源，而韓國CAREGEN公司於韓國所註冊之商標為「Dermaheal」（上開英文字D有特殊文字造型，見他卷第25頁），並非鴻璽公司所使用之「D Dermaheal」商標，是韓國CAREGEN公司所自行銷售之商品，按理均應使用韓國CAREGEN公司之上開「Dermaheal」商標，惟證人邱繡霞所購入之抗皺霜使用之商標為鴻璽公司所申請註冊之「D Dermaheal」商標，且鴻璽公司網站上所刊登之產品亦均係使用「D Dermaheal」商標，由此足徵證人邱繡霞所購入之抗皺霜及鴻璽公司網站上所刊登之商品均係被告所屬鴻璽公司取得韓國CAREGEN公司授權在台行銷、販賣之商品，並非僅係偶一為之之代購行為，是被告上開所辯應不足採信。 ⒋被告又辯稱：鴻璽公司所使用「D Dermaheal」此商標有獲得韓國CAREGEN公司的授權等語。然查，韓國CAREGEN公司於106年間因被告所屬鴻璽公司註冊、使用之「D Dermaheal」之商標，與其所註冊「Dermaheal」相近似，故向智財局提出異議，經智財局於106年3月22日以（106）智商000字第00000000000號異議審定書撤銷鴻璽公司所註冊之「D Dermaheal」商標，此有上開異議審定書在卷可參（見偵續卷第50至51頁），倘鴻璽公司有受韓國CAREGEN公司授權使用上開商標，自不可能遭韓國CAREGEN公司就其所使用之「D Dermaheal」商標提出異議，是被告辯稱：伊使用「D Dermaheal」此商標有獲得韓國CAREGEN公司的授權等語亦屬不實，而不足採信。 ⒌基此，足認被告身為鴻璽公司負責人，其透過鴻璽公司註冊使用「D Dermaheal」商標之目的，係為銷售鴻璽公司之產品，是被告自係基於行銷之目的使用上開商標等情應可認定。㈢、至就鴻璽公司所使用之「D Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號）與告訴人公司所使用之「Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號)係高度近似，有致相關消費者混淆誤認之虞此部分： ⒈按所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。次按所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180號、103 年度判字第99號行政判決）。 ⒉查鴻璽公司所使用之「D Dermaheal」商標與告訴人公司所使用之「Dermaheal」商標相較，均有「Dermaheal」英文字，鴻璽公司所使用之商標僅多於「Dermaheal」英文字左側有一「D」設計字及一方框，而整體觀察兩者，所給予之寓目印象均為「Dermaheal」，是「Dermaheal」部分應屬主要部分，而以讀音而言，兩者唱呼皆為「Dermaheal」，被告商標與系爭商標相似，且相似程度高，縱鴻璽公司之商標前方另有一「D」設計字及一方框，然該部分僅數附屬部分。兩商標整體外觀予人寓目印象極其相似，觀念及讀音亦完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，其於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高，雖就附屬部分略有不同，然並不因此而使兩商標能完全區別。職是，系爭商標與據以異議商標有致相關消費者有混淆誤認之虞，而構成高度近似商標。㈣、就鴻璽公司所使用之「D Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號）與告訴人公司所使用之「Dermaheal」商標（註冊/審定號：第00000000號)指定使用之商品類似此部分： ⒈因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105 年度判字第614號行政判決）。所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。 ⒉告訴人公司所使用之「Dermaheal」商標於94年已註冊於第3 類「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體清潔劑、衣物、浴廁、廚房用清潔劑、地板、汽車及器具用亮光蠟粉、水、香料、茶浴包」，有中華民國商標註冊證附卷可查（見他卷第9頁），鴻璽公司雖曾於104年申請註冊「D Dermaheal」商標，並指定使用於第10類「按摩器、電器美容儀器、醫療器具、醫療儀器」，然被告公司網頁所為之商標使用，係使用於美妝產品，其項下包括「Professional Care」、「Radio-frequency」、「Post Professional」、「Intensive Care」、「Home Care」、「Color cosmetics 」等保養品及彩妝品，與系爭商標指定使用之化妝品，均屬與皮膚護理、彩妝流行相關之商品，依一般社會通念及市場交易情形，被告公司所使用之商品與系爭商標指定使用之商品，應屬同一或類似商品，且類似程度高。㈤、綜上所述，被告於經營鴻璽公司之過程，自106年3月1日智財局駁回其商標評定時，即已明知告訴人公司所使用之「Dermaheal」商標與鴻璽公司所使用「D Dermaheal」高度近似，為行銷鴻璽公司之商品，仍將「D Dermaheal」此商標使用於與告訴人公司所提供商品高度類似之相關商品上，致消費者有混淆誤認之虞此情應足堪認定，被告上開所辯應不足採信，本件事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：㈠、核被告所為，係違反商標法第95條第3款未得商標權人同意，為行銷目的，於類似之商品使用近似於註冊商標之商標罪。被告雖自106年3月1日起至106年6月間某日，使用「D Dermaheal」商標，但其均為提供相同之商品，其各個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。㈡、爰審酌被告為一己商業利益，未經告訴人同意或授權，於類似之商品上，使用近似於告訴人公司所註冊之商標，侵害告訴人公司就本案商標之價值與市場利益，有礙市場公平競爭秩序，並使相關消費者對於服務來源有混淆誤認之虞，侵害本案商標權時間、範圍等節；復衡以被告始終未賠償告訴人公司分毫之犯後態度，又佐以被告自陳大專畢業之智識程度，案發時擔任鴻璽公司負責人，家庭經濟狀況小康，現有一名子女待其撫養之家庭狀況等情（見本院卷第403頁），暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於沒收實體規定之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及沒收實體規定修正之問題，依該條項之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。而商標法第98條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，從而修正後之商標法第98條所定「侵害商標權、證明標章或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，自應優先適用（最高法院107年度台上字第706號判決意旨參照）。而商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，茍不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段及第38條之2第2項定有明文。㈠、查被告所屬鴻璽公司販售之抗皺霜1瓶，其上使用侵害告訴人公司商標權之商標已如前述，雖已售予證人邱繡霞，然此既屬侵害商標權之物品，則不問是否仍屬犯罪人所有，仍應依上開規定宣告沒收。㈡、至被告經營鴻璽公司違法使用侵害告訴人公司商標權之商標所得犯罪利益，因已由智財法院以108年度民商訴字第30號判決賠償告訴人公司19萬4,300元，已足達沒收犯罪所得之目的，倘再予沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第95條第3款、第98條、刑法第2第2項、第11條、第41條第1項前段、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。中華民國 109 年 6 月 9 日刑事第九庭法官商啟泰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官莊宜諳中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　9 　　日附錄所犯法條全文：商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

臺灣臺北地方法院108年度智易字第16號

關鍵資訊