108年度訴字第139號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：109 年 05 月 15 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第139號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張繼亮阮湘婷共同選任辯護人周建才律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12695、24441號）及移送併辦（107年度偵字第28868號），本院判決如下：主文張繼亮共同犯圖利容留猥褻罪，共貳罪，均處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。阮湘婷共同犯圖利容留猥褻罪，共貳罪，均處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。張繼亮所有扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元，沒收之。事實一、張繼亮於民國106年11月9日起擔任憶而珊美容時尚館（址設臺北市萬華區和平西路3段200號1樓）之登記及實際負責人，復於107年3、4月間聘僱阮湘婷為該館之櫃檯人員，負責收費、打掃及接待客人等業務，為該館之現場負責人。詎其等竟共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留、媒介店內按摩師阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞等成年女子在上開時尚館包廂內，以新臺幣（下同）1,300元之費用（嗣由按摩女子分得6成或5成，餘歸店家所有），為不特定男客從事指油壓兼半套性交易服務（俗稱打手槍，即為男客撫弄性器官直至射精為止），而分別為下列行為：㈠阮湘婷先於107年5月2日晚間，引領男客陳良彥（起訴書誤載為陳彥良）、李育民進入包廂，並接續安排阮氏金釵、阮竹儀進入包廂內，提供半套性交易服務，為警於同日21時53分許，持本院核發之搜索票進入館內執行搜索而查獲。㈡阮湘婷另於同年9月27日晚間引領男客張維傑、長田裕一進入包廂，接續安排潘錦鸞、阮竹儀進入包廂內，提供半套性交易服務，為警於當日20時20分許，持本院核發之搜索票入內執行搜索而查獲。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由壹、程序部分一、證人李育民於警詢所為之證述有證據能力㈠被告張繼亮、阮湘婷之共同辯護人雖為被告2人辯護稱：證人李育民於警詢之證述，屬傳聞證據，無證據能力等語。㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又該條所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定；至於是否「具有可信之特別情況」，固應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料；另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640號判決、109年度台上字第188號判決意旨參照）。㈢經查，證人李育民於警詢中證述：在我按摩時，小姐有撫摸我的性器官，以手擦潤滑油在我的性器官上抽動，我進去店內大約35分鐘，結束半套性交易出來後，替我按摩的小姐向我收了1,300元等語；其於本院審理中則改稱：我進入店內後，按摩消費的過程不是說很清楚，印象不深；當天在包廂內，小姐有沒有撫摸我的性器官、以手擦潤滑油在我的性器官抽動這件事，時間太久我現在不記得了；依照我現在的記憶，我只記得當天小姐有碰觸到我鼠蹊部而已，其他我不記得等語。足見證人李育民於警詢及本院審理中，對於其於107年5月2日至上址店內接受按摩服務之內容與過程，證述前後不一。㈣次查，證人李育民於警詢及本院審理中所為之證述雖有前開不同之處，然其於本院審理時均未指出司法警察詢問時有任何以強暴、脅迫等不正方法取供之情形（見本院卷訴字卷二第276至283頁），足認其於警詢中之陳述應均係出於任意性所為。再者，本院審酌證人李育民於警詢時之陳述，較其於本院審理中之證述，距本案發生時較近，記憶自較深刻清晰，並可立即回想反應親身見聞體驗之事實，且於警詢時應較無心詳加考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，較無來自被告在場所生有形、無形之壓力，而為出於迴護被告之供證，亦較無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性；再參以證人李育民於偵查及本院審理中均稱：其於警詢中之證述，係出於其當時記憶之真實陳述等語（見偵字12695號卷【下稱偵字卷一】第149頁；本院訴字卷二第279、282頁），是證人李育民於警詢時所為證述之憑信性較高，顯具有特別可信之情況，復為證明被告於本案犯罪事實存否所必要（詳後述），依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，檢察官、被告2人及渠等共同辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷二第283至287頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告2人均不否認被告張繼亮自106年11月9日起擔任憶而珊美容時尚館之登記及實際負責人，於107年3、4月間聘僱被告阮湘婷為該館之櫃檯人員，負責收費、打掃及接待客人等業務；被告阮湘婷於上開時地，分別有引領證人陳良彥、李育民、張維傑、長田裕一進入包廂，並安排證人阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞進入包廂服務等事實，惟均矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，均辯稱：上址店內是禁止提供色情服務的，按摩小姐來店裡應徵時均有簽切結書，渠等對於按摩小姐有無對客人進行半套性交易服務並不知情云云；被告2人之共同選任辯護人則為渠2人辯護稱：㈠上址店內按摩小姐均簽有不得從事非法性交易之切結書，店內牆壁上亦有張貼「禁止色情」之公告，且各包廂僅以布簾隔間，足見該店確係經營一般按摩；㈡警方2次入內搜索，均僅扣得一般營業所用之物，而未扣得從事半套性交易相關之物證，又證人阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞均否認有提供半套性交易，證人李育民之證述前後不一，證人陳良彥之證述則閃爍其詞，證人張維傑、長田裕一之證述則與證人阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞不一致，是該等男客之證述均難以採信，而難認店內有提供半套性交易之行為；㈢縱使店內按摩小姐確有提供半套性交易之情，因被告張繼亮無法時刻均在現場管理，按摩小姐私下所為並非其得以知悉，其自無圖利容留猥褻之犯意；㈣至被告阮湘婷僅為現場櫃檯人員，並非現場負責人，店內按摩小姐縱有提供半套性交易服務之行為，亦與被告阮湘婷無關，被告阮湘婷自無圖利媒介、容留猥褻之犯行等語。經查：㈠被告張繼亮自106 年11月9 日起擔任憶而珊美容時尚館之登記及實際負責人，於107 年3 、4 月間聘僱被告阮湘婷為該館之櫃檯人員，負責收費、打掃及接待客人等業務；被告阮湘婷於上開時地，分別引領證人陳良彥、李育民、張維傑、長田裕一進入包廂，並安排證人阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞進入包廂服務等事實，為被告2 人所不爭執，核與證人陳良彥於偵查及本院審理中之證述（見偵字卷一第147 至148 頁；本院訴字卷二第267 至275 頁）、證人李育民於警詢、偵查及本院審理中之證述（見偵字卷一第37至40頁、第149 至150 頁；本院訴字卷二第276 至282 頁）、證人張維傑於偵查及本院審理中之證述（見偵字24441 號卷【下稱偵字卷二】第196 頁；本院訴字卷二第183 至190頁）、證人長田裕一於偵查及本院審理中之證述（見偵字卷二第223 至225 頁；本院訴字卷二第191 至198 頁）、證人阮氏金釵於警詢及偵查中之證述（見偵字卷一第21至24頁、第193 至195 頁）、證人阮竹儀於警詢及偵查中之證述（見偵字卷一第31至35頁、第203 至204 頁；偵字卷二第93至98頁）、證人潘錦鸞於警詢中之證述（見偵字卷二第57至60頁）均大致相符，復有上開時尚館工作紀錄表2 紙、臺北市商業處106 年11月9日北市商二字第1064217349號函暨商業登記抄本、現場照片28張、上開時尚館商業登記基本資料等在卷可稽（見偵字卷一第91至95頁、第107 至115 頁；偵字卷二第141 至151 頁；本院訴字卷二第241 頁），此部分事實，首堪認定。㈡被告2 人及渠等共同辯護人固以前詞置辯，是以，本案爭點應為：1、證人阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞有無於上開時地對證人陳良彥、李育民、張維傑、長田裕一提供半套性交易服務？2、被告2 人有無媒介、容留阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞對上開男客提供半套性交易服務之犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下： 1.證人阮氏金釵有於上開時地，對證人陳良彥提供半套性交易服務： ①關於證人阮氏金釵有無於上開時地，對證人陳良彥提出半套性交易之要約乙節，證人阮氏金釵於警詢中雖證稱並未與證人陳良彥進行半套性交易等語（見偵字卷一第22頁），惟證人陳良彥於偵查中證稱：我進去包廂後，小姐才進來開始按摩背部，後來按到小腿、大腿內側，就問我要不要做半套，我說不用等語（見偵字卷一第148 頁）；其於本院審理中亦證稱：我沒有問按摩小姐有無做半套性交易，我的印象是按摩小姐問我的，而我在偵查中所述是依我當時記憶所回答的內容等語（見本院訴字卷二第274 頁），是證人陳良彥關於證人阮氏金釵確有提出半套性交易要約之證述內容前後一致，且其為心智健全之成年男子，又參以其因當日所為違反社會秩序維護法遭裁罰並已繳納完畢乙情，業據其於本院審理中證述明確（見本院訴字卷二第275 頁），並有臺北市政府警察局萬華分局北市警萬分刑字第10731762702 號違反社會秩序維護法案件處分書在卷可考（見本院訴字卷二第101 頁），其當已無為脫免自己責任而甘冒涉犯偽證罪責為虛偽證述之動機與必要；另衡酌證人阮氏金釵受雇於上開時尚館，本較難以期待伊為不利於時尚館之證述，又伊確有為規避裁罰而未如實證述之可能，另伊因當日所為違反社會秩序維護法遭裁罰而未聲明不服乙節，亦有臺北市政府警察局萬華分局北市警萬分字第10731762700號違反社會秩序維護法案件處分書在卷可佐（見本院訴字卷二第81頁），是證人陳良彥之證述內容，應較證人阮氏金釵所述為可採，足見證人阮氏金釵有於上開時地，對證人陳良彥提出半套性交易之要約乙節，堪以認定。 ②至證人陳良彥是否確有接受阮氏金釵之半套性服務乙節，觀諸證人陳良彥於偵查先證稱：小姐問我要不要作半套性交易，我說不用，但小姐有脫掉我的紙內褲，也有用手掌去壓我生殖器，所以我就勃起，後來我自己去廁所打出來；我在警察局之所以說有完成半套性交易，是因為小姐確實有摸到我生殖器，所以我認為這是半套性交易等語（見偵字卷一第148 頁）；其於本院審理中則改證稱：我忘記當時在包廂內的實際狀況了，我對小姐是否有撫摸我的生殖器，也沒有什麼印象，應該是小姐有撫摸到我生殖器附近的部位，我也沒有阻止他碰，我後來確實有到廁所去打出來；至於我在檢察官面前所述，因為當時印象還很深刻，都是據實陳述等語（見本院訴字卷二第270 至274 頁），是其於偵查中已明確證稱阮氏金釵有脫掉其紙內褲並有摸到其生殖器，至其於審理中雖證稱不復記憶，然亦證稱於偵查中所述係依當時記憶而為據實陳述，參以其於偵查中作證之日期與案發當日僅隔不到1 個月，記憶應確仍清晰，是其於偵查中之證述，應堪採信，而足認阮氏金釵確實有脫掉證人陳良彥之紙褲並撫摸其生殖器之情。衡以一般按摩並無需褪去客人之紙內褲，亦無觸碰客人生殖器之必要，且證人陳良彥經觸碰後已有勃起之生理反應，當非僅遭短暫誤觸，足見阮氏金釵並非於一般按摩過程中按壓或誤觸證人陳良彥之生殖器；再參以證人陳良彥於本院審理中證稱其沒有阻止阮氏金釵觸碰其敏感部位等語，與一般單純接受按摩之客人經觸碰私密部位當加以制止之反應有違，且若證人陳良彥確實明確拒絕阮氏金釵關於半套性交易之要約，阮氏金釵亦無仍執意提供服務之必要與可能，益徵證人陳良彥確實有接受阮氏金釵提供之半套性服務乙情，洵堪認定。 2.證人阮竹儀有分別於上開時地，對證人李育民、長田裕一提供半套性交易服務： ①關於證人阮竹儀有無分別於上開時地，對證人李育民、長田裕一提供半套性交易服務乙節，證人阮竹儀先後於警詢中證稱未與李育民、長田裕一進行半套性交易等語（見偵字卷一第33頁；偵字卷二第95頁），惟證人李育民於警詢中證稱：按摩小姐有撫摸我的性器官，以手擦潤滑油在我的性器官上抽動等語（見偵字卷一第39頁）；其於偵查中亦證稱：我在警詢時沒有說謊，按摩小姐有脫掉我的四角褲，一直觸碰我的生殖器，所以我就射精等語（見偵字卷一第149 至150 頁）；其於本院審理中則證稱：當天按摩小姐有沒有在我的性器官上抽動這件事，因為時間過太久，我不記得了，但我在警詢及偵查中所述，都是依照我製作筆錄當時的記憶所回答的等語（見本院訴字卷二第277至279 頁、第282 頁），是證人李育民於警詢及偵查中所述關於證人阮竹儀有觸碰其生殖器及其有因此射精之情節大致相同，雖於本院審理中對當日按摩流程已無法明確證述，然已明確表示其前於警詢及偵查中所述實在；又其警詢中之證述係於案發當日所為，其偵查中作證之日距離案發當日不到1 個月，記憶均應深刻；再衡以其為心智健全之成年人，當無為對己不利之不實證述反致自己因違反社會秩序維護法而受裁罰之可能，亦無甘冒涉犯偽證罪嫌而為虛偽證述之必要，是其於警詢及偵查中之證述，應較其於審理中之證述可採。復衡酌證人阮氏金釵受雇於上開時尚館，本較難以期待伊為不利於時尚館之證述，又伊確有為規避裁罰而未如實證述之可能，另伊因前開2日所為違反社會秩序維護法，均遭裁罰而未聲明不服乙節，亦有臺北市政府警察局萬華分局北市警萬分字第10760142731、10731762701號違反社會秩序維護法案件處分書在卷可佐（見本院訴字卷二第85、89頁），是證人陳良彥於警詢及偵查中之證述內容，應較證人阮竹儀所述為可採。末佐以證人李育民因違反社會秩序維護法而遭裁罰，且未提起救濟乙節，為其於本院審理中證述明確（見本院訴字卷二第280 頁），並有臺北市政府警察局萬華分局北市警萬分刑字第10731762703 號違反社會秩序維護法案件處分書在卷可考（見本院訴字卷二第77頁），衡情若其果未接受半套性交易服務，當依前揭處分書之教示欄所載聲明異議，然其並未為之，益徵證人阮竹儀有於上開時地，對證人李育民提供半套性交易服務乙情，堪以認定。 ②另證人長田裕一於偵查中證述：我進到包廂後，有位女性進來詢問我要不要沖澡，所以我沖澡後回到包廂，接下來就開始按摩，然後就打手槍，射精之後就結束服務了等語（見偵字卷二第224 頁）；其於本院審理中亦證述：我有去按摩店消費，內容為用手打手槍的色情按摩，有射精等語（見本院訴字卷二第192 、194 頁）。觀諸證人長田裕一於偵查及本院審理中之證述內容互核一致，又其為心智健全之成年人，當無為對己不利之不實證述反致自己因違反社會秩序維護法而受裁罰之可能，亦無甘冒涉犯偽證罪嫌而為虛偽證述之必要，反觀證人阮竹儀之證述有如前所述等較不可信之原因，是證人長田裕一之證述亦應較證人阮竹儀所述為可採。再參以證人長田裕一因違反社會秩序維護法而遭裁罰，並未提起救濟，為其於本院審理中證述明確（見本院訴字卷二第193 頁），並有臺北市政府警察局萬華分局北市警萬分刑字第10760142733 號違反社會秩序維護法案件處分書在卷可考（見本院訴字卷二第93頁），衡情其若未接受半套性交易服務，當依前揭處分書之教示欄所載聲明異議，然其並未為之，亦足證其確實有接受半套性交易服務。是以，證人阮竹儀有於上開時地對證人長田裕一提供半套性交易服務等情，亦堪認定。 3.證人潘錦鸞有於上開時地，對證人張維傑提供半套性交服務：關於證人潘錦鸞有無於上開時地，對證人張維傑提供半套性交易服務乙節，證人潘錦鸞於警詢中雖證稱未與張維傑進行半套性交易等語（見偵字卷二第59頁），惟證人張維傑於偵查中證述：櫃檯帶我到包廂內，等18號小姐過來，我有先洗澡換紙內褲，我先趴著做全身按摩，後面就開始做半套服務加打手槍，對方有脫上半身衣服，露出胸部，我有摸對方胸部等語（見偵字卷二第196 頁）；其於本院審理中亦證述：我去消費的內容就是一進去先按摩，之後就進行半套的服務等語（見本案訴字卷二第183 頁）。觀諸證人張維傑於偵查及本院審理中之證述內容互核一致，又其為心智健全之成年人，當無為對己不利之不實證述反致自己因違反社會秩序維護法而受裁罰之可能，亦無甘冒涉犯偽證罪嫌而為虛偽證述之必要，反觀證人潘錦鸞因受雇於上開時尚館，本難期待伊為不利於該館之證述，又伊確有為免遭裁罰或解雇而未如實證述之高度可能，且伊因當日所為違反社會秩序維護法遭裁罰而未聲明不服乙節，亦有臺北市政府警察局萬華分局北市警萬分字第1076014273號違反社會秩序維護法案件處分書在卷可佐（見本院訴字卷二第105頁），是證人張維傑於之證述內容，應較證人潘錦鸞所述為可採。再參以證人張維傑因違反社會秩序維護法而遭裁罰，未提起救濟，為其於本院審理中證述明確（見本院訴字卷二第185頁），並有臺北市政府警察局萬華分局北市警萬分刑字第10760142732號違反社會秩序維護法案件處分書在卷可考（見本院訴字卷二第97頁），衡情若其未接受半套性交易服務，當依前揭處分書之教示欄所載聲明異議，然其並未為之，亦足證其確實有接受半套性交易服務。是以，證人潘錦鸞有於上開時地對證人張維傑提供半套性交易服務乙情，洵堪認定。 4.被告2人有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡與行為分擔： ①關於被告張繼亮有無媒介、容留女子與他人猥褻行為之犯意聯絡與行為分擔乙節，觀諸證人張維傑於偵查及本院審理中均證稱：我是經朋友介紹去億而珊美容時尚館消費，去之前就知道該館有在做半套服務，且因為朋友推薦，所以我指定18號等語（見偵字卷二第196 頁；本院訴字卷二第183 頁）；證人長田裕一於偵查及本院審理中均證稱：我當日前往上開時尚館消費，是因為有日本朋友介紹該館有提供打手槍之色情按摩服務，朋友沒有特別說哪一個小姐有提供打手槍服務等語（見偵字卷二第224 頁；本院訴字卷二第192頁）；證人即男客吳智緯於偵查及本院審理中均證稱：我於107年9月27日前往上開店內消費，是因為朋友介紹說這是半套店，店內有提供打手槍的性服務，而我當天也沒有指定按摩小姐等語（見偵字卷二第197 頁；本院訴字卷二第201 至202 頁）；證人即男客王韋力於偵查及本院審理中均證稱：我在107年9月27日前往上開店內消費，是因為朋友介紹說該店內確實有小姐幫忙打手槍，而我當天並沒有指定按摩小姐等語（見偵字卷二第197 至198 頁；本院訴字卷二第208頁），足見上開證人4人均係經由其他人介紹得知上開時尚館之服務內容包含半套性交易而前往消費，且消費目的即係為接受半套性服務，又除了證人張維傑以外，其餘3 人均無指定按摩小姐，衡情，渠等消費目的既在於接受半套性服務，若非肯定店內無論安排何位小姐均會提供半套性服務，當無可能不加以指定即入內消費，足證上開時尚館確實係提供色情按摩服務之半套店，而非僅係店內按摩小姐私下提供半套性服務等情，堪以認定。 ②而被告張繼亮既為上開時尚館之實際負責人，藉經營此事業以獲取利潤，對於店內之經營模式及按摩小姐之行為，當知之甚稔。另參以被告張繼亮前已有妨害風化案件經臺灣基隆地方檢察署檢察官為不起訴處分之紀錄，有被告張繼亮之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其理應知曉按摩小姐於店內從事性交易服務係法所不容許之行為，其若無容留店內按摩小姐與男客從事半套性交易以牟利之意，其本當更盡力防止是類情事發生，並積極巡查並負實質上監督、防範之責，然其卻自陳：我一兩個禮拜會去店裡一次，到店裡去收錢、確認帳目而已，店裡的按摩小姐不用我去管等語（見本院訴字卷二第41頁），足見其實無任何積極監督、盡力防杜之舉措，堪認店內按摩小姐所為，均係經其同意下所為。 ③至被告張繼亮及其辯護人雖辯稱店內有貼嚴禁色情之標語、按摩包廂刻意以門簾裝潢且有與按摩小姐簽切結書禁止從事色情服務等語。查店內櫃檯牆面確有張貼「嚴禁色情」之標語乙節，固經本院當庭勘驗員警蒐證錄影畫面並擷取畫面附卷（見本院訴字卷二第51頁），堪以認定，然店內張貼上開標語與店內有無提供半套性服務，本屬二事而無必然關聯，又入內消費之男客多對前開標語並無印象乙情，經證人張維傑、長田裕一、吳智緯、陳良彥於本院審理中均證述明確（見本院訴字卷二第185 、197 、200 、269 頁），又證人張維傑亦於本院審理中證稱：我當時對於可能因為包廂只有布簾隔間而在接受半套性交易過程中被發現這件事並沒有想太多等語（見本院訴字卷二第188頁），顯見張貼前開標語及裝設門簾之裝潢均非有效之防杜作為。而阮氏金釵、阮竹儀及潘錦鸞等確有向上開男客提供半套性交易服務乙節，業經認定如前，參以門簾之隔音效果不佳、隱密性極低，而半套性服務之過程中多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，過程中所生之嬉戲、挑逗言談舉措，極易為外界察覺，若店內果真禁止從事半套性服務，渠等3 人當無冒高度遭察覺而失去工作之風險，對客人提供半套性服務，是反而足證渠等3 人所為係經被告張繼亮同意。另觀諸卷附阮竹儀所簽訂切結書所載內容：「本人阮竹儀於106 年10月1 日在億而珊美容時尚館上班，願遵守公司規章，不得從事色情按摩及違反社會善良風俗之情事，若有違反上述規定，本人願意承擔一切法律責任及自願離職，且與該公司無關，絕無意（應為「異」之誤載）議」（見本院訴字卷一第49頁），若被告張繼亮果有盡力防範店內小姐從事色情服務，於阮竹儀在106年5 月2 日遭警方查獲從事色情服務、因而經裁罰且阮竹儀亦未對裁罰表示不服、尋求救濟後，被告張繼亮即應依上開切結書內容，要求阮竹儀離職，然被告張繼亮並未為之，反續留阮竹儀於店內工作，嗣於同年9月27日再次遭警方查獲從事色情服務，益徵被告張繼亮並未如其所辯盡力防杜店內小姐從事色情服務，是其與其辯護人此部分辯詞，均無足採。 ④關於被告阮湘婷有無媒介、容留女子與他人猥褻行為之犯意聯絡與行為分擔乙節，查被告阮湘婷為上開時尚館之櫃檯人員，負責收費、打掃及接待客人等業務，業經認定如前，復觀諸被告張繼亮於本院準備程序及審理中供稱：店內的按摩小姐是阮湘婷負責面試的，而阮竹儀因違反社會秩序維護法遭裁罰後，是否依其簽立之切結書離職等現場的事情，要問阮湘婷比較清楚等語（見本院訴字卷二第42、296頁），足見被告張繼亮係將平日該時尚館內現場之業務交由被告阮湘婷管理，是被告阮湘婷雖名為櫃檯人員，然實際上則為該時尚館之現場負責人乙節，亦堪認定。又被告阮湘婷於偵查中自承：我於該時尚館內擔任櫃檯人員4 、5 個月等語（見偵字卷二第174 頁），其既為現場負責人，且任職期間非短，其對該時尚館內確係提供色情按摩服務之半套店乙情，理應知悉。另查證人李育民、張維傑、長田裕一等人，於上開館內均僅接受按摩30至40分鐘即離開等情，分別為證人李育民於警詢中、證人張維傑於偵查及本院審理中、證人長田裕一於偵查中證述明確（見偵查卷一第39頁；偵查卷二第196 、224 頁；本院訴字卷二第186 至187 頁、第273 至274 頁、），核與證人即107 年5 月2 日至現場協助搜索之員警蔡俊賢於偵查中結證：搜索當天我們先在外面觀察，發現當天晚上都是男客進出，且男客進去會館後，都是30至40分鐘就出來，但該會館消費時間是80分鐘計算，同仁於是向前盤查，部分男客承認小姐有從事半套性服務，我們才進行搜索等語大致相符（見偵字卷一第185 頁），應堪認定。而觀諸被告阮湘婷供稱：店內消費是80分鐘收費1,300 元等語（見本院訴字卷二第39頁），依其所述，上開證人等實際接受服務之時間顯然少於店內規定，衡情，其身為櫃檯人員及現場負責人，理應察覺有異並加以詢問原因，以防事後衍生之消費紛爭，且其亦供稱：平時店內每小時之客人為數不多等語（見本院訴字卷二第41頁），又自上開2 日店內之工作紀錄表以觀，該2 日同時段於店內之客人僅2 、3 人（見偵字卷一第91頁；偵字卷二第141 頁），其應不至於無暇察覺上情，然其均未加以詢問或關切，已與一般櫃檯人員及現場負責人應有之反應有別。再者，被告阮湘婷於上開2日遭查獲時，均為櫃檯人員及現場負責人，其既已有於107年5月2日遭查獲之經驗，理當更注意客人未接受表定按摩服務時數之原因，然其於同年9月27日仍未加以詢問，難認其對於當日男客係接受半套性交易服務乙情，毫不知情。此外，上址店內包廂僅裝設門簾，隔音效果不佳、隱密性極低，而半套性服務之過程中多有若干嬉戲、挑逗之言談舉措，被告阮湘婷對於包廂內之動靜舉止應可輕易察覺，亦難認其對於店內按摩小姐提供半套性服務乙節無所知悉。末查，被告阮湘婷於上開時地，分別引領證人陳良彥、李育民、張維傑、長田裕一進入包廂，並安排阮氏金釵、阮竹儀、潘錦鸞進入包廂服務等事實，業經認定如前，其所為自屬媒介、容留女子與他人為猥褻行為，故其與其辯護人上開所辯，均無足採。 ⑤是以，被告2 人既分別為上開時尚館之登記及實際負責人與現場負責人，店內按摩小姐經被告張繼亮同意而提供半套性服務，被告阮湘婷知悉此情而安排店內小姐為男客提供半套性服務，渠2 人自均有媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡與行為分擔。 4.末查，上開時尚館之消費方式係提供按摩及半套性服務，收費1,300 元乙節，為證人陳良彥、李育民、張維傑、吳智緯、王韋力、長田裕一於偵查中證述明確（見偵字卷一第148 、150 頁；偵字卷二第196 、197 、224 頁），而收取之費用由按摩小姐分得5 成或6 成，餘由店家取得乙節，亦有證人阮氏金釵、阮竹儀於偵查中之證述可憑（見偵字卷一第194、203 頁），足認被告張繼亮藉由經營上開時尚館，而與按摩小姐朋分半套性交易所收取之費用；至被告阮湘婷則係賺取月薪約30,000元乙情，業據其自陳明確（見偵字二卷第174 頁；本院審訴字卷第60頁），是渠2 人主觀上自均有營利意圖甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪科刑㈠按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。次按刑法第231 條第1 項前段所謂媒介係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻或性交，而容留係指提供為猥褻或性交之場所而言；如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應構成意圖使男女與他人為猥褻或性交而容留以營利罪（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照）。是被告2 人以營利為目的，媒介、容留店內按摩女子向不特定男客提供半套性交易服務，核渠等所為均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使男女與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告2 人意圖使男女與他人為猥褻行為，而媒介以營利之低度行為，均應為意圖使男女與他人為猥褻行為，而容留以營利之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡又被告2 人間，就前揭意圖使男女與他人為猥褻行為而容留以營利犯罪之實施，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。㈢復按，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。再參以刑法第231 條第1 項之圖利媒介猥褻罪所保護之法益係以維護社會善良風氣為主，非以保護個人法益為目的。是以，本案被告2 人，就前揭犯罪事實一㈠、㈡部分之犯行，分別係在密接之時間、相同之空間內，反覆媒介及容留女子與他人為猥褻行為以營利，渠等主觀上係基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是被告2 人於同日內先後多次意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之行為，均具時間、空間之密切關係，且係基於單一犯意接續為之，應均僅論以接續犯之包括一罪。㈣再者，被告2 人犯罪事實一㈠部分之犯行，遭警方查獲後，渠等該次犯意應已中斷，嗣再為犯罪事實一㈡部分之犯行，自係另行起意而為，是渠等上開2日犯行間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。㈤另臺灣臺北地方檢察署檢察官107 年度偵字第28868 號移送併辦意旨書所載之犯罪事實（即被告2 人於107 年9 月27日媒介、容留潘錦鸞、阮竹儀與張維傑、長田裕一為猥褻行為部分），與原起訴之犯罪事實同一，本院當得就此部分犯罪事實併予審理，附此敘明。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人為牟己利，不思循正規途徑獲取財物，竟為上開媒介、容留女子與男客從事半套性交易之犯行，渠等所為破壞社會風氣，實不可取；次慮及被告2 人於店內所任職務，於本案參與之程度；再參以被告2 人始終否認犯行，態度難認良好，被告張繼亮前僅有因違反麻醉藥品管理條例案件，經論罪科刑之前案紀錄，素行尚可，被告阮湘婷則無任何前科，素行尚佳；末衡酌被告張繼亮自陳高職畢業之智識程度、從事租賃車司機之職業、離婚，小孩均成年，需扶養2 個在讀書之兒子之家庭經濟狀況；被告阮湘婷自陳小學畢業、目前無業、已婚，有3 名未成年子女，靠老公扶養之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院訴字卷二第300頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另綜合審酌被告2 人各次犯行態樣大致相同，犯罪時間間隔4 月餘，該等犯行所彰顯之不法程度及對渠等施以矯正之必要性等情狀，分別定應執行刑如主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1 項前段定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查證人陳良彥、李育民於107年5 月2 日、證人張維傑、長田裕一則於同年9 月27日均支付按摩及半套性交易費用1,300 元等情，業經認定如前，足認本案之犯罪所得應共計為5,200 元（計算式：1,300 ×4 ＝ 5,200 ）。又億而珊美容時尚館之實際負責人既為被告張繼亮，店內營收在實際分配予各受僱員工前，自屬其所有，是此部分犯罪所得應認為被告張繼亮所有。㈡至扣案如附表編號1 、6 所示之各該日其餘營收，既非本案犯罪所得，即無庸宣告沒收；其餘扣案如附表編號2 至5 、7 至11所示之物，均係供億而珊美容時尚館以防止現場客人發生糾紛、釐清責任之用，業據被告張繼亮供述明確（見本院訴字卷一第39頁），卷內復無其他證據足證與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項、第51條第5款、第38條之1第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡沛珊提起公訴及移送併辦，檢察官王銘裕到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　15　　日刑事第三庭審判長法　官張少威法官蔡鎮宇法官蕭如儀上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官潘美靜中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表：編號物品數量備註 1 107 年5 月2 日營業所得 13,000元其中2,600 元為被告張繼亮之犯罪所得，其餘10,400元不予沒收。 2 107 年5 月2 日工作紀錄表 1張不予沒收。 3 監視器主機 1臺 4 監視器鏡頭 4個 5 監視器螢幕 1個 6 107 年9 月27日營業所得 6,000 元其中2,600 元為被告張繼亮之犯罪所得，其餘 3,400 元不予沒收。 7 107 年9 月27日工作紀錄表 1張不予沒收。 8 監視器主機 2臺 9 監視器 7支 10 監視器螢幕 1個 11 遙控器 1只

臺灣臺北地方法院108年度訴字第139號

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