108年度金訴字第10號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：108 年 07 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度金訴字第10號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　秦梅綾選任辯護人　林明侖律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第23061 號），本院判決如下：主文秦梅綾共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之。事實一、秦梅綾明知駱玫琳（另案經判決確定）為實際負責人之瑞銀投資顧問有限公司（設臺北市○○區○○○路0 段0 號2 樓之5 ，辦公處所在臺北市○○區○○路00號7 樓之1 ，下稱瑞銀投顧公司），係未經證券主管機關之許可而擅自經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟仍與駱玫琳共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國101 年8 月27日起至102 年3 月26日止，於如附表收金日期欄所示之時間，向陳淑蕊、秦碧秋、秦碧祝（下稱陳淑蕊等3 人）推介至瑞銀投顧公司購買如附表所示之智擎生技製藥股分有限公司（下稱智擎公司）、信驊科技股份有限公司（下稱信驊公司）、艾美特（開曼）國際有限公司（下稱艾美特公司）、鐿鈦科技股份有限公司（下稱鐿鈦公司）等未上市（櫃）公司股票，因此共獲得車馬費新臺幣1800元之不法所得。駱玫琳則以瑞銀投顧公司名義與陳淑蕊等3 人簽立協議書，而接受委任圈購、出售如附表所示未上市（櫃）股票，以此方式與秦梅綾共同經營證券業務。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。理由壹、程序部分一、與前案無一罪關係被告秦梅綾於103 年1 月間至104 年2 月5 日止，明知證券商須經主管機關許可及發給許可證照，方得營業，而非合法證券商不得經營有價證券之自行買賣及買賣之行紀、居間、代理等業務，竟受雇於陳智海經營之金利豐資訊社、瑞豐投資顧問有限公司，對外販售未上市上櫃股票，於106 年12月28日，為臺灣新北地方法院以106 年度金簡字第8 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，緩刑3 年。上開犯罪行為與本案經營證券業務行為雖有相似，但犯罪時間與本案如附表所示之最後一次收金日期102 年3 月26日已相距9 月之遙，受雇對象亦有不同，難認與本案係基於集合犯之同一犯意，自非屬同一案件，檢察官另行起訴，應為適法，合先敘明。二、證據能力部分被告及其辯護人認另案被告駱玫琳之供述、證人陳淑蕊、秦碧祝、秦碧秋於調查或偵查中之證述，均無證據能力（甲1 卷第59頁）。惟本院以下認定被告犯有違反證券交易法之犯行，以證人陳淑蕊等3 人、駱玫琳於本院具結後所為之證述輔以期他證據為足，均未以上開證人（含駱玫琳）於本院以外之證述作為證據，先此敘明。貳、本院認被告違反證券交易法之理由及所憑證據一、訊據被告秦梅綾堅詞否認違反證券交易法之犯行，辯稱：因駱玫琳知悉被告於101 年間從事有價證券相關業務，乃告知其經營瑞銀投顧公司，係經主管機關許可，合法經營之公司，亦從事股票投資相關業務，希望被告可以加入投資，一起集資購買股票，以期獲利。被告誤以為瑞銀投顧公司為全球知名瑞銀集團旗下，乃向好友陳淑蕊、姊妹秦碧祝、秦碧秋轉達有一不錯之股票投資機會，係被告之好友駱玫琳在操盤，如有興趣，可與駱玫琳合資進行股票投資。被告並非瑞銀公司之員工或業務員，後續未再為任何解說、推薦或協助，亦未因此獲得佣金或薪資等語。二、惟查：（一）證人陳淑蕊等3 人確有於如附表記載之收金日期交付如附表記載之收金金額予瑞銀投顧公司，並於附表所載之還金日期，以附表記載之客戶帳戶，收受瑞銀投顧公司匯出或交付之還金金額一節，為被告於本案審理時所不爭執（乙1 卷第55頁），並有證人陳淑蕊（乙1 卷第120 、134 頁）、秦碧秋（乙1 卷第138 、142 頁）、秦碧祝（乙1 卷第186 頁）、駱玫琳（乙1 卷第154 頁）於本院分別證述明確，且有瑞銀投顧公司國泰世華銀行對帳單（A1卷第44、46、75、76頁）、陳淑蕊簽訂之協議書（A1卷第78頁）、匯款申請書（A1卷第77頁）、土地銀行民權分行帳號 000000000000號帳戶交易明細（A5卷第77至79頁）、秦碧秋之臺灣銀行營業部000000000000帳戶交易明細（A5卷第53至58頁）、秦碧祝之遠東商業銀行新莊分行帳號0000 0000000000號帳戶交易明細（A5卷第67至75頁）在卷可憑。是陳淑蕊等3 人確實有與瑞銀公司為如附表之資金往來一情，殆無疑義。（二）被告確實引介陳淑蕊等3 人，向瑞銀投顧公司交付資金，以委由瑞銀投顧公司圈購、出售上述智擎公司等股票 1、智擎公司於101 年9 月5 日至10日間，委由元富證券股份有限公司（下稱元富證券公司）辦理初次上櫃公開承銷之普通股股票詢價圈購暨公開申購；艾美特公司於102 年3 月8 日至13日間，委由台新綜合證券股份有限公司（下稱台新證券公司）辦理初次上市公開承銷之普通股股票詢價圈購暨公開申購；鐿鈦公司於101 年11月2 日至7 日間委由台新證券辦理初次上櫃公開承銷之普通股股票詢價圈購暨公開申購；信驊公司於102 年4 月17日至22日間委由元大寶來證券股份有限公司（下稱元大寶來證券公司）辦理初次上櫃公開承銷之普通股股票詢價圈購暨公開申購等情，此有元富證券公司公告（甲3 卷第161 至162 頁）台新證券公司公告（甲3 卷第157 至158 、159 至160 頁）元大寶來公司公告（甲3 卷第173 至174 頁）在卷可憑。而如附表收金日期確實均在上述圈購日期之前，駱玫琳自承使用之駱玫琳、李瑞寧、鄒文通名義元大寶來證券公司、國票綜合證券股份有限公司帳戶（甲3 卷第147 頁反面至148 頁、148 頁正反面），亦確實有買進上開未上市櫃股票之記錄（甲1 卷第122 至141 頁），足認陳淑蕊等3人交付資金予瑞銀投顧公司之用途，確實係用以辦理前揭股票之圈購無訛。 2 、證人陳淑蕊於本院具結證以：「（問）（提示A1卷第73頁第3 個問答、第4 個問題至第73頁反面第1個回答並告以要旨）問：妳有無因臺北市瑞銀投資顧問有限公司（下稱：瑞銀投顧）提供專業分析意見或推介建議而委託該投顧執行投資交易公司股票、有價證券或證券相關商品？答：有的，因為瑞銀投顧業務員秦梅綾（聯絡電話：0000000000）是我多年好友，於101 年8 月間秦梅綾主動打電話給我，向我表示他們公司目前在推介建議智擎生技製藥股份有限公司（下稱：智擎公司股票），且智擎公司已公開發表即將上市會有獲利，我經秦梅綾的建議下，就向瑞銀投顧購買2000股智擎公司股票，並由該公司管理處分及分配智擎公司股票的事宜。問：妳如何知悉瑞銀投顧有從事對股票、有價證券或證券相關商品提供專業分析意見、推介建議或為客執行投資或交易之業務？答：我是因為瑞銀投顧業務員秦梅綾介紹，才知道瑞銀投顧有從事代客投資股票及經營全權委託投資業務等語。妳於調查局講這些話，有無符合事實？（答）有。」（乙1 卷第122 頁）、「（問）當時被告是怎麼向妳推介智擎公司股票？（答）我不是很清楚，反正我想說有可以獲利的機會，只想說賺點私房錢，等於她就有介紹這有機會賺點利息，比較好的利息，我就說OK。」（乙1 卷第122 至123 頁）、「（問）妳買股票後，不拿股票，由瑞銀投顧公司幫妳處分這些股票，再把收益的錢匯款到妳帳戶，這件事情有無人跟妳說？（答）有，秦梅綾。」（乙1 卷第124 頁）、「（問）在妳上述向瑞銀投顧公司購買的那些股票中，除了秦梅綾之外，還有無接觸其他瑞銀投顧公司的人？（答）沒有。」（乙1 卷第127 頁）、（問）妳知道秦碧秋的姊妹在金融圈服務後，是秦梅綾主動打電話給妳？還是妳打電話給秦梅綾，跟她聯絡？（答）秦梅綾主動打電話給我。」（乙1 卷第136 頁）等語。 3、證人秦碧秋於本院具結證以：「（問）妳是如何知悉可向瑞銀投顧公司購買艾美特股票？（答）因為秦梅綾介紹有一個公司即將上市的股票，因為艾美特要上市之前，要去證券交易所電腦抽籤，我沒有參加，她說他們一樣是類似這種標的，因為我抽不到的時候，有這機會一樣以這方式買它，等它上市後，我們就看牌價賣出。」（乙1 卷第 139 頁）、「（問）可否詳述妳是如何執行賣掉這個操作？什麼公司匯錢給妳？（答）我投資公司叫瑞銀投顧，合約書有寫，它上市後，我可以打哪個電話，我打去他們公司，有小姐接，我說我多少錢賣出，小姐說OK，賣出後，大概3 天，錢就匯款到我的戶頭。」（乙1 卷第140 頁）、「（問）依照你的意思，7 月2日匯還68250 ，7 月5 日匯還66143 ，這2 支都是妳自己決定何時要賣出？（答）是。」（乙1 卷第147 頁）「（問）（提示A5卷第31頁第4 個問答並告以要旨）妳方才證述相關投資資金是妳直接匯給瑞銀投顧公司，妳跟瑞銀投顧公司之間也有簽書面契約，妳在偵查中的回應是否與事實不符？是否是妳記錯？問怎麼會去買？（答）如果是這樣，應該是我記錯，因為我第一次的證詞，我有回去查我資料，我回憶一下，我不是拿錢給秦梅綾，因為我的銀行帳戶就SHOW出來是我自己匯的，已經事隔很多年，我真的不記得，應該是我記錯我回去查我不是拿錢給秦梅綾，我的銀行帳戶SHOW出來是我自己匯。」（乙1 卷第144 頁）等語。 4、證人秦碧祝於本院具結證以：「（問）妳在該段偵查中證述說，『我不記得被告是叫我買什麼股票，我記得的是她當時回家時跟我說有股票可以投資』等語，妳能否詳細證述，被告當時是如何跟妳說有此股票投資機會的？（答）秦梅綾她回家時告訴我說，我有閒錢，她的訊息是得知好像有幾支股票不錯，叫我自己打電話去瑞銀投資顧問有限公司問。」（乙1 卷第187 頁）、「（問）妳是否記得妳當時購入智擎、鐿鈦、艾美特、信驊等公司股票後，有無取得該等股票的實體紙本？（答）公司有寄紙本給我簽名，它再用鉛筆勾選地方叫我簽名，簽名好後回寄。」（乙1 卷第188 頁）、「（問）據妳方才所說，瑞銀投資顧問有限公司的投資的部分是妳自己去匯款的，還是妳是中間有透過被告去跟瑞銀投資顧問有限公司做現金交付或什麼動作？（答）我自己匯款的，從我的戶頭支出的。」（乙1 卷第191 頁）、「（問）妳方才說被告介紹妳，有瑞銀投資顧問有限公司這家公司，妳就自己去聯繫他們、與他們人員做接觸再去投資，這中間被告除了一開始與妳們說到這投資機會以外，被告有無在後續的階段上，再提供妳任何的幫助或協助，還是給妳任何的建議？（答）完全沒有。」（乙1 卷第192 頁）、「（問）但這是未上市公司的股票，妳如何判斷這5 家公司在何時要把它賣掉的時間點，妳如何判斷？（答）是因為有打電話去瑞銀投資顧問有限公司，瑞銀投資顧問有限公司跟我說現在是多少，妳多少錢要賣，我就訂一個數，他就幫我賣掉了。」（乙1 卷第194 至195 頁）、「（問）妳方才說妳是看到這些股票有獲利，所以妳才決定把它賣掉，所以妳的意思是說，決定把這些股票賣掉的時間點跟賣的股份數多少，都是由妳自己決定的嗎？（答）是。」（乙1 卷第195 頁）等語。 5、上開證人陳淑蕊等3 人之證述，核與被告於本院前案（即本院103 年度金訴字第49號）以證人身分具結證稱：「（問）依你剛才所述，秦碧秋、秦碧祝還有陳淑蕊向瑞銀投顧公司投資購買股票，都是經由你介紹的是嗎？（答）是。」（甲2 卷第170 頁）等語相符。是被告確實有引介陳淑蕊等3 人向瑞銀投顧公司買賣智擎公司等未上市櫃公司股票一情。應堪認定。（三）惟被告並非瑞銀投顧公司員工或業務員，亦未領有薪資或佣金 1、公訴意旨認被告為瑞銀投顧公司之業務員，係以：（1）被告於前案調查中供稱：「101 年6 、7 月間至102 年3、4 月間在瑞銀投資顧問有限公司( 下稱瑞銀投顧公司）為該公司招攬業務，......」（A1卷第39頁正反面）等語。（2）證人陳淑蕊於本院證以：「（問）妳在偵查中，方才檢察官提示的筆錄內，妳都稱被告秦梅綾是瑞銀投顧公司的業務員，為何妳會覺得秦梅綾是瑞銀投顧公司的業務員？秦梅綾有無給妳名片或什麼行為，讓妳覺得她是公司業務員？（答）瑞銀投顧公司寄過來的資料有秦梅綾的，因為是秦梅綾跟我聯絡，我就認定秦梅綾就是這間公司的業務人員。」（乙1 卷第127 頁）等語為據，並未提出諸如被告之名片或瑞銀投顧公司支付被告薪資、佣金之書證或其他證據。 2、惟證人駱玫琳於本院具結證以：「（問）妳是瑞銀投資顧問有限公司的實際負責人？（答）是。」（乙1 卷第148 頁）、「……我跟秦梅綾大概前後見2 、3 次，就是在伯朗咖啡，我們都約在伯朗咖啡，有時候來的時候也不是只有秦梅綾，就是許凌甄跟其他人也在，就會講一下我朋友跟我說這次圈購有什麼，如果要認的話，講白就是集資來認，我一個人沒有那麼多現金。」（乙1 卷第149 頁）、「（問）……妳負責的對象是簽協議書的投資人？還是許凌甄跟秦梅綾？（答）針對簽協議書上的投資人，不是針對許凌甄跟秦梅綾，因為我錢也是匯給合約上那個人的帳戶。」（乙1 卷第150 頁）、「（問）在妳經營瑞銀投顧公司的這段期間，有無聘僱員工來負責推銷你們想要進行圈購的股票？（答）沒有，我們只有請行政人員，其實坦白說，我剛開始是自己賺到圈購的錢，我雖有房地產，但現金部分還是不夠，而且那個大戶就說要資金多一點，我想說我就跟大家說集資，一集資，登高一呼就都來了，為什麼要請業務員，真的不需要。」（乙1 卷第156 至157 頁）、「（問）被告秦梅綾介紹這3 位投資者，其相關資金，有無經過被告秦梅綾戶頭？還是妳們都是直接跟瑞銀投顧公司相關帳戶做往來？（答）我們99.9％都是匯款到瑞銀投顧公司帳戶，因為我們到時候要匯的話，例如以這張，陳淑蕊匯給我的，我看到她的名字進來，我跟她簽的合約也要陳淑蕊，我匯回去的帳戶、戶名，不管是什麼銀行，一定要陳淑蕊，我們也害怕我們錢有給這個人，結果這個人有天跟我們說沒有收到錢，所以我們都是用匯款。」（乙1 卷第158 頁） 3、被告於本院審理時供稱；「（問）你有無因為介紹陳淑蕊、秦碧祝、秦碧秋去向駱玫琳購買股票，而得到任何的報酬？（答）當時駱玫琳是說如果我有介紹人跟他買，他說認購一張給我一千元的車馬費，沒有講到過投資報酬或是拆多少獎金給我，......」（乙1 卷第53頁）等語。證人駱玫琳另於本院證以：「（問）妳跟秦梅綾說，秦梅綾在幫妳找集資對象時，有無針對她所找的對象，跟她募集的金額，妳要給她一定的佣金或獎金，或任何形式的金錢？（答）剛開始是沒有，後來她們說我們打電話也要錢，去跟人家講也要錢，後來就約定100 元。（問）如何算出 100 元？（答）剛開始是1 件100 元，她們說太少，頂多2 、300 元這樣的金額，其實這個意義，假設今天是王小美簽了這合約，她花時間去跟王小美講，就補貼她1 、200 元的車馬費跟電話費。（問）妳稱『她們反應打電話也要錢、去跟人家講也要錢』，是指哪些人有這樣反應？（答）許凌甄、秦梅綾都有反應『我們打電話也要錢，妳那合約是他們在賺錢，他們賺錢也不會給我們，如果妳希望我們集資，大家錢多去買圈購股票，妳還是要給我們一點車馬費或補貼電話錢』，就是這樣來的。」（乙1 卷第 150 至151 頁）、「（問）妳方稱的補貼車馬費及電話錢是用現金，還是匯款方式？（答）現金。」（乙1 卷第 151 頁）、「（問）妳方才說包括許凌甄、被告秦梅綾，如果介紹投資者來，妳會給她們幾百元的補助費用，如果費用這麼低額，為何被告秦梅綾會願意替妳找這些投資的人？（答）在當時我們認為這是賺錢的機會，這是『呷好道相報』（台語），有這機會就要偷笑，還要要什麼費用，坦白講我們的認定就這樣，像她們都要買固定％數，我根本從頭到尾反對固定％數，我一向認為買股票本來就有風險，我有給人家代操檯面上的股票，我不曉得。」（乙1 卷第160 頁）、「剛開始他們說打電話打手機很需要錢，不可能自己貼錢，所以我就補貼給他們。」（甲2 卷第171 頁反面）等語。核與被告以證人身分於前案所證：「（問）是否有收到被告駱玫琳給的100 元佣金？（答）有領到這100 元，但是駱玫琳當下沒有說是佣金，而說這是補貼車馬費及電話費。」（甲2 卷第171 頁反面）、「（問）駱玫琳給你的車馬費是因為你介紹陳淑蕊到他們公司去投資嗎？（答）是，是我要求駱玫琳給我車馬費，因為我當時有打電話跟陳淑蕊講投資的事，而且我還跑去找駱玫琳，所以他必須給我車馬費。」（A4卷第70頁）等語，尚屬相符。 4、是被告僅領取與投資金額無關之車馬費，且金額甚微，與投資額度亦不成比例，自難認被告即係瑞銀投顧公司之員工或業務員。（四）被告主觀上對瑞銀投顧公司係為客戶進行未上市櫃公司股票之圈購及賣出業務，須經金管會核准始得為之一情，應知之甚詳 1、瑞銀投顧公司非為經金管會核准並發給許可執照之證券、證券投資信託及證券投資信託顧問等事業，不得經營證券、證券投資信託及證券投資顧問等業務，此有金管會103 年1 月16日金管證投字第1020053992號函（A3卷第8 頁）、公司登記資料查詢結果（A1卷第105頁）在卷可憑。 2、被告雖辯稱以為瑞銀投顧公司為合法可經營證券買賣業務之證券公司等語，然自被告於前案之歷次供述可知：（1）103 年3 月13日於調查中供稱：「（問）上述該等公司股票是否為上市（櫃）股票或興櫃股票？（答）我在推銷該等公司股票時，該等公司股票都還未上市（櫃），但後來智擎生技製藥股份有限公司有掛牌上櫃，其他的公司我就不清楚了。」（A1卷第40頁）、「（問）瑞銀投顧公司人員有無操作買賣上述該等公司上市（櫃）前之股票予不特定大眾？有無簽訂協議書？起迄時間為何？（答）瑞銀投顧公司代客操作買賣上述公司股票時都有與客戶簽訂協議書，簽訂協議書後，所購買之公司股票必須等到上市或上櫃後第33個證券市場公開交易日後才可以賣出。」（A1卷第40頁反面）。（2）104年7月29日以證人身分於前案審理中證稱：「（問）如果你跟瑞銀投顧公司沒有任何關係的話，為何剛才證人陳淑蕊在庭向法院表示她要出售艾美特三張股票70點 4元這樣的訊息會由你發簡訊通知瑞銀投顧公司？（答）因為陳淑蕊購得艾美特股票的股票是我介紹，當時陳淑蕊對這個比較不懂，所以委託我幫她出售。」、「因為證人陳淑蕊做生意比較忙，也對這個不清楚，我本身有財經背景，才委託我幫她處理僅止於此。」（甲2 卷第 163 頁反面）、「當時我們在網路上有一個資訊說他們有一個投資的管道，問我們要不要去聽聽看，當時是約在伯朗咖啡，而駱玫琳及許凌甄都在場，駱玫琳有講，她有一些投資的產品，問我們有沒有興趣要投資。」（甲2 卷第164 頁）、「他們有跟我說他們的標的是類似圈購，我本身有財經背景，我知道圈購是什麼關係，我跟陳淑蕊說獲利應該不錯，因為大家都知道股票會有掛牌的蜜月行情。」（甲2 卷第164 頁反面至165 頁）、「（問）當時你是否會認為瑞銀投顧公司是瑞士相關銀行的投資公司？（答）她沒有介紹她是瑞銀投顧公司的人。」（甲2 卷第165 頁）、「（問）你在調查局的時候說駱玫琳約你談論如何推展業務，你們要如何推展業務，當時是如何說的？（答）她沒有講的這麼清楚，她只是問我說有些投資標的不錯，要我們去投資，不是要推展業務。」（甲2 卷第166 頁反面）、「因為我本身有財經背景，我本來對金融產品興趣就很高，所以我會去聽很多資訊，不是只有針對駱玫琳的資訊。因為常常很多分析師會開講座，我都會去聽。」（甲2 卷第 168頁）、「（問）你說你有財經背景，是如何的財經背景？（答）我分別在永豐金控、花旗銀行、遠雄人壽三家銀行待過，擔任過業務主管，三家都是行銷部門。」（甲2 卷第169 頁）、「（問）所以主要是負責行銷的工作？（答）不是負責行銷，是負責行政輔導。（問）當時你說你去伯朗咖啡廳，駱玫琳是介紹你們產品，你們覺得產品不錯，是指何產品？（答）她是說有所謂的圈購產品。（問）所謂圈購產品是何意思？（答）如果說沒有投資的人一般不會知道什麼叫做圈購，圈購的意義就說比方說台積電準備要掛牌上市，還沒有掛牌之前可以洽特定人士來購買，這叫做圈購。（問）決定特定人士的人是誰？（答）券商可以決定。（問）所以當時駱玫琳介紹的產品是指股票在掛牌上市前可以就該檔股票進行圈購是嗎？（答）當時在伯朗咖啡時她並沒有講這麼清楚，她在伯朗咖啡的時候只有提到哪幾檔股票，是事後我上網去查我才知道她推銷的產品就是所謂的圈購。她當時並沒有講是圈購，後來我依照駱玫琳跟我講的那檔股票，我才上網去查，知道那是所謂的圈購，所以我才會推薦給我的姐姐、妹妹及朋友。」（甲2 卷第169 頁反面）、「（問）你如何知道各次的投資標的的相關資訊？（答）駱玫琳都會跟我們講。（問）在何處跟你說的？（答）她會傳簡訊跟我們講。（問）所以她傳簡訊跟妳講之後，你就推薦給陳淑蕊、秦碧祝、秦碧秋？（答）是。」（甲2 卷第170 頁正反面）（3）106 年11月9 日於偵查中供稱；「（問）秦碧秋、秦碧祝買的是你推薦的嗎？（答）是，因為我自己也有在做股票，他們覺得我蠻專業的，而且我當時覺得生技股看漲才會推薦他們買，......」（A5卷第41頁）等語。（4）故被告所稱之財經背景，係指在金控、銀行、人壽公司等擔任行政輔導之工作，被告並未陳明其具有證券業務之相關證照資格，而以被告進入職場參與經濟生活之多年經驗，當能知悉證券事業攸關大眾財產權益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許資格之公司、未具證照業務員從事證券業務竟共同招攬他人購買公司股票。更何況，瑞銀投顧公司全稱並不含「證券」二字，且依被告上揭所述，被告明確知悉係「券商」才能夠決定洽特定人士來進行「圈購」，被告並明確知悉瑞銀投顧公司並非所謂之「券商」，而駱玫琳接受委任進行圈購、出售如附表所示之未上市（櫃）股票，而若係合法者，則駱玫琳何必「隱晦其辭」，要經被告自行查詢，才查得知那幾檔股票係所謂之「圈購」。是被告主觀上應可明知駱玫琳係以未經核准許可之瑞銀投顧公司經營證券業務，仍引介陳淑蕊等3 人向駱玫琳交付資金後代為圈購、出售未上市櫃股票一情甚明，其所辯並不足採。（5）按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1 項、第15條第 3 款定有明文。又民法第565 條規定：稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。是居間有兩種型態，一為報告居間（或稱指示居間），即受他人之委託，搜索及報告可與訂約之相對人，以供訂約之機會；一為媒介居間，即周旋於他人間，作為契約當事人雙方訂立契約之媒介，使雙方訂立契約。就證券居間而言，乃居間人或為雙方報告買賣證券之機會，使雙方訂立證券買賣契約；或更進一步作為訂約之媒介，撮合雙方訂立買賣契約。而依前述事證，除可認定被告有成功推介陳淑蕊等3 人向瑞銀投顧公司購買如附表所示之未上市（櫃）公司股票，更獲得1800元之車馬費，且依證人駱玫琳前揭於本院之證述，駱玫琳與被告在伯朗咖啡廳見面時，也有有許凌甄等人在場，且係被告、許凌甄等人反應要求補貼車馬費、電話錢等語明確，是以被告與駱玫琳乃共同向投資人推銷、介紹如附表所示未上市（櫃）公司股票，且未限定投資人之身分、人數為何，而為買賣雙方報告締約之機會，並為訂約之媒介，自可認定係共同非法經營證券業務。四、綜上，被告未經許可經營證券業務之犯行明確，應依法論科。參、所犯法條及量刑一、證券交易法第179 條業於108 年4 月17日經公布修正，其原條文係「（第1 項）法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。（第2 項）外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，修正後則將此二項合併，定為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177 條之1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」等語，此僅係文字修正，與本案被告所涉罪刑之論斷不生影響。是亦均無庸依刑法第2 條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷。二、按非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179 條之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照），查駱玫琳係瑞銀投顧公司之行為實際負責人，並以該公司非法經營證券業務，被告與駱玫琳間具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，又被告可責性相較於駱玫琳，顯然較輕，依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。公訴意旨漏未敘明證券交易法第179條規定，應予補充。三、次按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。本案如附表編號1-1至3-5之行為，犯罪時間緊接，行為方式相同，侵害同一法益，應以集合犯論以一罪。四、爰審酌被告與駱玫琳共同販售未上市（櫃）公司股票，破壞金融交易秩序、損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券交易市場之正常發展，犯後猶否認犯行，未見悔悟之意，再參酌被告高職畢業、現無業、獨居（乙1 卷第22 9頁）暨其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、投資人均已收回本金及獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。肆、沒收一、按被告行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之規定。二、104 年12月17日修正刑法第38條之1 第1 項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；同法第38條之2 第1 項亦規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」三、被告因引介陳淑蕊等3 人投資瑞銀投顧公司，因而獲得車馬費，雖係郵電等費用，但因犯罪成本不得主張扣除，故仍應認為係本案犯罪行為所得之現金利益。依證人駱玫琳於本院證以，其支付被告之車馬費剛開始是一件100 元，後來被告說太少，頂多是2 、300 元（乙1 卷第150 頁）等語，故本院認以平均值每件150 元估算為合理，是本案附表共12件，其犯罪所得應認為係150*12＝1800元，揆諸前揭規定，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。伍、不另為無罪之諭知一、公訴意旨另以：（一）被告引介秦碧秋於102 年4 月2 日，匯款55萬6000元予瑞銀投顧公司圈購信驊公司之股票，並於102 年7 月26日賣出得款58萬9360元，獲利3 萬3360元，涉有證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定之非法經營證券業務罪嫌等語。（二）被告秦梅綾明知非依銀行法組織設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受借款、投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，竟仍與駱玫琳共同基於違反上開銀行法之犯意聯絡，自101 年8 月27日起，於如附表收金日期欄所示之時間，向陳淑蕊等3 人推介至瑞銀公司購買如附表所示之智擎公司等股票，瑞銀公司接受委任投資方式，分為固定獲利、獲利拆帳兩種方式，固定獲利即瑞銀公司收受股票投資款後，於約定之閉鎖期滿時，另加計5 ％至10％之金額給付投資人；而獲利拆帳之方式，則是由投資人給付款項所相應購得之股票於約定閉鎖期後，指示瑞銀投顧公司賣出股票之價格，扣除全部損失，或經扣除買賣股票之手續費、證交稅及駱玫琳所收取之圈購費等相關費用後全部獲利之50％，給付投資人。因認被告涉犯銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項前段之非銀行經營收受存款業務罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，縱被告否認犯罪事實所持辯解不能成立，亦應為被告無罪之諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨可資參照。三、經查：秦碧秋如起訴書附表編號2-3 所示58萬9360元款項係瑞銀公司誤匯，秦碧秋於2 日後（即102 年7 月29日）業已匯還58萬8830元，據證人秦碧秋結證在卷（乙1 卷第138 、144 頁），並有秦碧秋之台新商業銀行新莊分行帳號0000 0000000000號帳戶交易明細（A5卷第59至65頁）附卷可參，足認秦碧秋所言非虛，秦碧秋並無經被告之引介，委由瑞銀投顧公司圈購信驊公司股票之事實。四、至檢察官認被告涉有上開違反銀行法之犯嫌，無非以被告明知駱玫琳係以約定給付一定利息為由對外募集投資股票之資金，仍共同對外向不特定人招募為據。被告對之則辯稱，其並非針對不特定人，亦未因引薦陳淑蕊等3 人投資而取得薪資或佣金，固定獲利或獲利拆帳乃投資人選擇，約定給付之6 ％利息亦非顯不相當等語。本院認：（一）本案被告對外向陳淑蕊等3 人募集資金之目的，係為駱玫琳集資圈購未上市櫃公司股票，而能取回募集資金之方式，係由陳淑蕊等3 人告知瑞銀投顧公司出售股票。實際上駱玫琳確將所募集資金用以圈購股票，而股票出售時點為陳淑蕊等3 人自行決定，且可選擇固定獲利或獲利拆帳方式，於選擇獲利拆帳時，渠等均認知本金仍有不能保證取回之情形等節，此有下列證據可佐： 1、依卷內僅存陳淑蕊無日期之協議書（A1卷第78頁）第二條三、記載，投資人得勾選處分購買股份所得之分配方式，一為「購買價金另加計百分之6 之金額」（即固定獲利），二為「扣除全部損失、或包括百分之50的收益，尚須扣除依法令規定按交割金額計算之千分之壹點四二五之手續費、千分之三之證券交易稅等應納相關稅款及圈購費等相關費用」（即獲利拆帳），上列選項僅能擇一勾選。 2、又證人陳淑蕊於本院證以：「（問）秦梅綾在跟妳講這間公司時，有無直接跟妳提到購買智擎公司股票會有6 ％利息這件事？……（答）記憶是有。」（乙1 卷第123 頁）、「秦梅綾有跟我說這方面有這樣投資管道，收支比一般的利息好，就瑞銀這間公司有這方面的投資管道，就把這方面的書面寄過來，我覺得6 ％利息不錯，我就打勾，再寄回公司這樣。」（乙1 卷第128 至129 頁）、「（問）妳的意思是指被告秦梅綾先口頭簡單跟妳說明，妳就說有興趣，妳就會請瑞銀投顧公司這邊寄相關文件過來給妳參考？（答）是。」（乙1 卷第130 頁）、「（問）妳的意思是，匯錢的是瑞銀投顧公司，不是被告秦梅綾？（答）對，因為我的存摺上面出現的是瑞銀。」（乙1 卷第132 頁）、「（問）到妳決定投資買進這些股票，到瑞銀投顧公司把利潤匯款到妳土銀戶頭這中間這段期間，被告秦梅綾有無跟妳聯繫？……（問）有無針對投資這件事情，例如跟妳說目前有賺多少或有賠？（答）沒有，因為DM上面就是6 ％，我想說我一定有6 ％或4 ％的利息收入，我就沒有想那麼多。」（乙1 卷第132 頁）「（問）（提示A1卷第73頁反面第1 至3 個完整問答並告以要旨）問：瑞銀投顧就智擎公司股票提供妳之專業分析意見或推介建議內容為何？如何提供？答：瑞銀投顧的業務員秦梅綾是在電話中告知我智擎公司是生技股，產業發展前景看好，股票即將上市交易，所以推薦我購買該公司股票，並交由該投顧管理分配。問：瑞銀投顧有無與妳簽訂證券投資顧問或全權委託執行投資契約？內容為何？如何簽訂？答：有的，我委託瑞銀投顧投資自行等公司股票時，有與該投顧簽訂協議書，該協議書主要載明由我出資，再配合瑞銀投顧提供專業技術管理，而共同購買股票，並由我授權瑞銀投顧執行股票之管理處分及分配事宜，我經瑞銀投顧專業分析及推介後，決定要購買股票時，瑞銀投顧就由業務員秦梅綾寄送2 份協議書給我，我將協議書填寫蓋印後，自己保留一份，另一份寄回瑞銀投顧。問：瑞銀投顧提供其股票專業分析意見、推薦建議並執行管理處分業務時，有無向妳收費？收費標準為何？答：我與瑞銀投顧公司簽訂委託買賣股票協議書時，該協議書上就列有二個處分股份所得之分配方式供我選擇，一是由我以購買價金，另加計百分之6 之金額取回，另一是扣除全部損失或五成收益及手續費、證交稅、圈購費後，才能拿回處分股票所得，其餘之盈餘款項全歸瑞銀投顧所有，我記得我是選擇第一種分配方式等語，妳當時於調查局製作該段筆錄所述的內容，有無符合事實？（答）有。」（乙1 卷第122 頁）、「（問）（提示A1卷第78頁並告以要旨）妳有無就上揭協議書第二條第三點的內容，『乙方應勾選下列處分購買股份所得之分配方式』，妳勾選前，有無詢問瑞銀投顧公司裡的任何人？（答）對，瑞銀投顧公司的秦梅綾跟我說的有三個選擇，我就選擇第一個將近6 ％的利息之金額，我就選擇第一個選擇。」（乙1 卷第125 頁）、「（問）（提示A1卷第78頁並告以要旨）起訴書附表，妳共買5 次股票，這5 次是不是每次都有簽1 張協議書？（答）是。」（乙1 卷第133 頁）、「（問）如何選擇固定獲利或是獲利拆帳，是否是妳自己選擇的？（答）對，我想說選擇不一樣的試試看。」（乙1 卷第134 頁）、「（問）妳在買的時候，妳最後是想要把股票拿回來，或是拿回來自己處分？還是妳的目的只是為了要拿到股票處分後的收益？（答）對，我只是想說有比一般銀行利息比較高的收益，能收回來我就OK。」（乙1 卷第135 頁）、「（問）如果妳勾選的是獲利拆帳，有3 支股票妳選擇獲利拆帳，獲利拆帳方式如何確保妳一定能夠拿回來比銀行利率更高的利息？（答）我想，我們在買賣股票的時候，都有漲也有跌，在買的時候，沒有保證一定會賺錢，有時候也是想說試試看，這樣的心態。（問）在選擇獲利拆帳的部分，妳就沒有預期這1 支一定會賺錢？（答）是因為之前的都有獲利，都有拿到獲利的錢，所以我覺得不會賠。」（乙1 卷第135 頁）、「（問）秦梅綾有沒有說要選哪一種，或說妳的本金不管發生什麼事情，一定可以拿回來？（答）沒有。」（乙1 卷第136 頁）等語。 3、證人秦碧秋於本院證以：「（問）妳當時在購買艾美特股票時，被告秦梅綾有無跟妳提過該股票所得分配方式有哪幾種？……（答）獲利部分就是我打電話賣了之後幾天就說要扣除什麼稅，扣掉後3 天，就匯款到我的存摺，我獲利部分就是我所有，我沒有給任何人。」（乙1 卷第141 至142 頁）、「（問）（提示乙1 卷第15頁並告以要旨）2-1 、2-2 這2 支艾美特，其中一個妳是選固定獲利，一個是選擇獲利拆帳方式，妳是否知道何謂固定獲利，何謂獲利拆帳？（答）我買這2 支只是單純價錢是6 萬5000元，2 支是13萬匯給他，就股票來說是2 支，我是先看了價錢，我試一下，想說第一次賺一點點，先賣一支，第二次我再賣，我不懂什麼叫做獲利拆帳，沒有這字眼出現過。（問）妳在買這2 支股票過程中，妳並不知道所謂固定獲利或獲利拆帳的選項？（答）沒有人告訴我這東西。」（乙1 卷第146 至147 頁）、「（問）有無人告訴妳購買這2 支股票到一定時間之後，至少可以把本金拿回來？（答）沒有，就是照著股市走，它跌就認賠。」（乙1 卷第 147 頁）、「（問）依照你的意思，7 月2 日匯還68250 ，7 月5 日匯還66143 ，這2 支都是妳自己決定何時要賣出？（答）是。」（乙1 卷第147 頁）等語。 4、證人秦碧祝於本院證以：「（問）妳投資的金額都是妳自己的錢與被告秦梅綾無關是嗎？（答）是。（問）妳投資時，有無聽過獲利拆帳、固定獲利這2 種方式？（答）沒有。（問）根據起訴書附表、上次證人駱玫琳所說的記載，妳的這5 筆股票的投資，有4 筆是獲利拆帳、有1 筆是固定獲利，請問妳在投資時，有無選擇妳要用哪一種方式？（答）不記得。」（乙1 卷第193 頁）、「（問）妳是否知道獲利拆帳、固定獲利什麼意思？（答）都不知道。」、「（問）妳在投資瑞銀投資顧問有限公司時，有無想過這投資是有虧本的可能性？（答）有想過，每個投資都有虧盈。」（乙1 卷第194 頁）等語。 5、證人駱玫琳於本院證以：「（問）第1 點『購買價金另加計百分之6 之金額』，這一條的意思是否是指，不管這股票最後的漲幅結果如何，在要處分的時候，都跟取得它的購買價金再加上6 ％的金額？（答）沒錯，是這個意思。（問）第2 點的意思是，要扣除相關費用後，跟瑞銀投顧公司對分後的款項匯到當事人的帳戶？（答）這只是屬於利潤的部分，但是如果他虧了，有可能虧到本金的部分，簡單講，這就是跟買賣股票一樣的意思，你買賣股票有可能會大賺，也可能會大虧。（問）有無跟秦梅綾或許凌甄說希望客戶可選擇第1 種方式，就是固定獲利，或是第2 種方式，獲利拆帳方式？（答）沒有，我都希望第2 種方式，可是她們都一直吵，一定要第1 種方式，為了這個還常吵架。」、「她講的意思好像是她們要穩賺，她們不要負擔任何風險，可是我這個都有限額，我說我沒有辦法去賠無限上綱的東西，我覺得我賠不起，我不可能跟妳簽這合約。」（乙1 卷第152 至153 頁）等語。 6、自上開協議書及證人陳淑蕊等3 人、駱玫琳之證述可知，陳淑蕊等3 人對於將款項交付瑞銀投顧公司，係用以投資購買股票一節均明確知悉，而因出售股票時將可能因股價下跌而損及本金部分，亦非全無認識。雖或有選擇固定獲利者，但如附表所示，即使係同一位投資人之前後數次投資，亦並非全部都選擇「固定獲利」之選項，足認被告確係為陳淑蕊等3 人引介投資機會，告知可能獲利方式，並非以給付顯不相當利息並保證本金之返還以吸收資金，此從如附表選擇獲利拆帳者因而獲利之成數，大多遠高於選擇固定獲利之6 ％，亦可得其端倪。（二）本案獲利方式為投資人可以選擇，若以「獲利拆帳」之選項方式，投資人並有本金虧損之可能，而依附表所示，被告所引介之陳淑蕊等3 人則多係選擇「獲利拆帳」之選項。再者，「獲利拆帳」方式，投資人獲利與否、獲利金額、獲利時間等，又係以投資人決定出售股票之時間為據，本院認為核與銀行法第29條、第29條之1 收受存款係以吸收資金約定給付與本金顯不相當之利息等要件之定義尚屬有違，自難逕以銀行法第125 條第1 項相繩。五、惟上開二部分若成立犯罪，與前揭違反證券交易法認定有罪部分，分屬集合犯、想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項、第179 條、第44條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官黃婉珺到庭執行職務中華民國 108 年 7 月 30 日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官紀凱峰法官李鴻維以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官陳品潔中華民國 108 年 7 月 30 日附錄：卷宗代號對照表 ┌──┬─────────────────────┐ │代號│案號 │ ├──┼─────────────────────┤ │A1 │103年度偵字第8706號 │ ├──┼─────────────────────┤ │A2 │103年度偵字第14993號 │ ├──┼─────────────────────┤ │A3 │法務部調查局臺南市調查處證據卷 │ ├──┼─────────────────────┤ │A4 │106年度他字第9760號 │ ├──┼─────────────────────┤ │A5 │106偵字第23061號 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲1 │103年度金訴字第49號卷一 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲2 │103年度金訴字第49號卷二 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲3 │103年度金訴字第49號卷三 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲4 │103年度金訴字第49號卷四 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲5 │103年度金訴字第49號卷五 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲6 │103年度金訴字第49號卷六 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲7 │103年度金訴字第49號回證一卷 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲8 │103年度金訴字第49號卷回證二卷 │ ├──┼─────────────────────┤ │乙1 │108年度金訴字第10號 │ └──┴─────────────────────┘

臺灣臺北地方法院108年度金訴字第10號

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