108年度金訴字第3號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：110 年 10 月 28 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第3號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告葉美滿選任辯護人李祖麟律師（法扶律師）上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵第11816、19918、23687號、107年度偵第6865、22151號）及移送併辦（108年度偵第15726號），本院判決如下：主文葉美滿犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰參拾玖萬壹仟伍佰零貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、葉美滿明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，猶基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，以及非法經營收受存款業務之犯意，自民國100年3月22日至106年2月14日，以其個人名義向附表一「投資人」欄所示之人表示其有投資金鑽集團（Golden Tangent；下稱金鑽集團）Meta Trader4外匯交易平台（網址：www.gth.com；下稱該交易平台）上之產品，且佯稱「投資金額均會匯入該交易平台之帳戶」云云，並承諾所投資款項均保證還本，又以附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示與本金顯不相當之高額報酬，致使該附表所示之投資人陷於錯誤，分別以交付現金或依葉美滿指示匯款至不知情之呂宜娟（業經檢察官不起訴處分確定）所有如附表六編號1至4所示之帳戶，分別給付如該附表「投資金額」欄所示之款項予葉美滿，葉美滿以此非法經營收受存款業務，收受款項合計新臺幣（下同）7,403萬1,216元（投資人、投資日期、約定利率及其他交易條件、投資款交付方式、投資金額等均詳如附表一所示)。二、案經陳碧鳳、周素環、黃水蓮訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）暨鄭學庸、何元魁、廖增翰、廖蔚璟、廖禾綺、葉佩鑫、許綉茵、李政霖、徐宗英訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告葉美滿及其辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審判程序均表示不爭執證據能力（見本院108年度金訴字第3號卷《下稱本院卷》〔四〕第103頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議等情（見本院卷〔四〕第10 3至132頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷〔四〕第102頁、第133頁)，核與證人周素環於偵訊具結證述（見臺北地檢署106年度他字第11644號卷《下稱他11644卷》第10 頁至11頁；臺北地檢署106年度偵字第11816號卷《下稱偵118 16卷》第47至48頁；臺北地檢署106年度偵字第19918號卷《下稱偵19918卷》第54至55頁；臺北地檢署106年度偵字第23687 號卷《下稱偵第23687卷》第10至11頁）、證人黃水蓮於檢察事務官（下稱檢事官）詢問、偵訊及本院準備程序之證述（見新北地檢署106年度偵字第16061號卷《下稱偵16061卷》第3 至4頁、第17至18頁；本院卷〔二〕第127至137頁、第303至30 8頁；本院卷〔三〕第219至231頁）、證人何元魁、鄭學庸於偵訊具結證述（見臺北地檢署106年度他字第5689號卷《下稱他5689卷》第80頁反面至第81頁）、證人廖增翰、葉佩鑫、李政霖、許綉茵、廖禾綺、廖蔚璟於偵訊具結證述（見他5689卷第95頁反面至第98頁；偵11816卷第6頁反面至第9頁）、證人徐宗英於檢事官詢問及偵訊具結證述（見臺北地檢署106年度他字第3174號卷《下稱他3174卷》第2頁、第22至23頁）、證人陳碧鳳於檢事官詢問、偵訊具結及本院準備程序之證述（見新北地檢署106年度他字第4581號卷《下稱他4581卷》第7頁至8頁、第35至38頁；本院卷〔二〕第303至308頁；本院卷〔三〕第219至231頁）、證人詹子賢、詹清發、黃上華、張文昌、唐士敏、湯秋香、陳含笑、嚴如玫、黃樹錦、楊碧珠、宋虹儀於調詢證述及本院準備程序證述（見臺北地檢署108年度偵字第15726號卷《下稱偵15726卷》第61至65頁、第9 3至100頁、第105至108頁、第111至114頁、第139至143頁、第173至180頁、第187至191頁、第209至212頁、第243至247頁、第261至264頁、第273至277頁；本院卷〔三〕第222至227 頁）、證人馬鴻麗、李桂芬、范儀安、魏永騰、邱芳英、張雅筑於調詢證述（見偵15726卷第121至125頁、第197至200 頁、第223至226頁、第231至235頁、第253至256頁、第293 至296頁），及證人呂宜娟於偵訊時以被告身分所為之陳述（見偵19918卷第74至76頁；偵22151卷第7至9頁）大致相合，並有附表六編號1至6所示帳戶之交易明細各1份（見偵15726卷第39至55頁、第101至102頁、第117至118頁、第163至169頁、第181至183頁、第195頁、第201至205頁；偵19918卷第98至101頁、第110頁、第120至121頁、第131至132頁、第137頁、第140至144頁、第146頁、第149至151頁；本院卷〔三〕第421至497頁；本院卷〔四〕第7至17頁、第25至55頁），及附表一、二「證據出處」欄所示證據（詳如附表一、二所示）附卷可稽。足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。二、被告與附表一所示投資人之約定均屬銀行法所規範之收受存款行為，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條第1項）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。㈡查國內合法金融機構於本案案發時即100年至106年間公告之1 年期定存利率均在1％至2％，此為公眾周知之事實，附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示之投資報酬均在年息12％至120％之間，非但遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明；況被告與附表一所示投資人所簽訂之投資契約內容，包含：「投資期間滿12個月可全數領回」、「投資期間滿6個月可自由部分或全數領回」、「投資期間滿12個月可自由部分或全數領回」、「投資期間滿3個月後可全數或部分領回」、「約定投資滿3個月（即105年12月）可領回」、「約定本金何時取回都可以」、「一年為期方可出金」、「約定保本」、「可取回部分或全部本金提前半年告知」、「提前1個月告知可領回全部本金」、「不投資時可全數領回」、到期均能取回本金，且依約可領取年利率12％至120％之投資收益，顯見被告與附表一所示投資人所簽訂之投資契約模式與銀行法第5條之1所稱「約定返還本金或給付相當或高於本金」之收受存款要件相當，此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。爰此，被告與附表一所示之投資人約定上揭內容之交易模式以吸收資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為，應堪認定。三、關於被告向附表一所示之投資人招攬投資之行為構成詐欺取財部分㈠按銀行法第125條第1項之非法吸金罪係以違反同法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，就同法第29條、第29條之1構成要件文義以觀，祇見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，雖不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而仍應合於刑法第12條第1項所揭示故意犯處罰原則，即行為人認識其所為，將該當於前揭非法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行，始足當之；而因違反銀行法之罪與詐欺取財罪（含加重詐欺罪及其他特別法規定之詐偽罪）之間是否具有不能併存之關係，經最高法院105年度第13次刑事庭會議作成決議，採認行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在之見解（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。㈡查被告於偵訊供稱：我每次收到投資人的錢，我就拿部分去投資，部分的錢就會用來支付投資人之保證利息，我做這樣的模式已經5年多，我提供之資料之所以大概只有209萬元匯至金鑽公司之香港帳戶，是因為有部分投資人要返還出金，所以我就把收到的錢拿去返還出金，要不然如果先把錢存進公司的話，要等2個禮拜才可以再領出來等語（見他3174卷第23頁；偵19918卷第75頁；偵22151卷第8頁），並有102年6月3日至同年月4日之Black Well Global Investments Limited交易明細（見本院卷〔一〕第233頁）、102年7月1日至同年月3日之Lucror Capital Markets交易明細（見本院卷〔一〕第251頁）、103年11月3日至同年月4日之Golden Tangent Holdings Ltd.交易明細（見本院卷〔一〕第227至229頁）、1 04年2月2日至同年月26日之ASA Group Trading Limited交易明細（見本院卷〔一〕第237至241頁）、101年5月2日匯款予ASA BULLION LIMITED 之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔二〕第77頁）、101年7月24日、同年8月6日、同年10 月1日匯款予ASA BULLION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔二〕第79至83頁）、101年11月1日匯款予UN ITED WEALTH GOLD SILVER LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔二〕第85頁）、102年1月14日、同年3月1 9日匯款予ASA BULLION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔二〕第87至89頁）、102年4月8日、同年月23 日匯款予BLACK WELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔二〕第91至93頁）、102 年7月11日、同年8月6日匯款予KB0000000USD2LUCRORCAPITAL之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔二〕第95、97頁）、102年8月14日匯款予BLACK WELL GLOBAL INVESTMENTSLIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔二〕第99 頁）、103年3月31日匯款予ASA BULLION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔一〕第321頁）、102年10月 28日、103年3月31日、105年7月29日匯款予IEONG CHAN HONG之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔一〕第315頁、第 319頁；本院卷〔二〕第103頁）、102年8月1日匯款予BLACK W ELLGLOBAL INVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款申請書（見本院卷〔二〕第69頁）、102年8月1日匯款予KB0000000 USD2LUCRORCAPITAL之玉山銀行匯出匯款申請書（見本院卷〔二〕第71頁）、102年8月12日匯款予BLACK WELL GLOBAL INV ESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款申請書（見本院卷〔二〕第73頁）、104年5月1日至同年月23日之MT4系統出入金信息資料（見本院卷〔三〕第169頁）、105年9月16日至同年月28日之GT系統出金紀錄（見本院卷〔三〕第171頁）、105年 9月26日至同年月28日之金鑽集團業務專區出金紀錄（見本院卷〔三〕第173頁）、金鑽集團廣告文宣（見偵16061卷第23 至28頁反面）各1份，及103年1月1日至103年12月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見本院卷〔一〕第309頁、第3 27至329頁）、102年8月14日匯款予BLACK WELL GLOBAL INVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款申請書（本院卷〔二〕第75頁、第101頁）、103年4月9日匯款予BLACK WELLGLOBALINVESTMENTS LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（見本院卷〔一〕第305頁、第323頁）、103年4月9日匯款予ASA BUL LION LIMITED之玉山銀行匯出匯款賣匯水單（本院卷〔一〕第 307頁、第325頁）各2份、104年1月1日至104年12月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見本院卷〔一〕第311頁、第331頁）、105年1月1日至105年12月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見本院卷〔一〕第313頁、第335頁）、10 6年1月1日至106年12月31日之華南商業銀行匯出匯款資料查詢（見本院卷〔一〕第317頁）在卷可稽。參以被告向附表一所示之32位投資人所收受款項共計為7,403萬1,216元（詳如附表一所示），而其自稱匯至與金鑽集團相關帳戶之款項為2,315萬8,052元（詳如附表二所示）。可知被告向附表一所示之投資人佯稱收取款項均會作為投資之用云云，致其等陷於錯誤而以現金或匯款方式交付如該附表所示款項，被告收受如附表一所示之投資人以現金或匯款方式所交付如該附表之投資款項後，將部分款項作為供其出金之用，而非將全部投資款項匯至與金鑽集團相關帳戶等情明確，被告此佯稱上開內容而後取得投資款項，遂以後金補前金等行為，堪以認定該當詐欺取財犯行。四、本案其他事實之認定㈠本案實際經營收受存款業務者應係被告，而非金鑽集團 ⒈按自然人違反銀行法第29條第1項之規定者，係犯同法第125條第1項之罪；法人違反上開規定者，依同條第3項規定，處罰其行為負責人。是以，應依銀行法第125條第3項規定處罰者，乃違反同法第29條第1 項規定，經營前述收受存款等業務法人之行為負責人。如不具該法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院110年度台上字第2439 、2440號判決意旨參照）。是以，本案究應適用銀行法第125條第1項或同條第3項，端視與投資人簽約者、投資人所匯款之帳戶或交付現金之對象等情，判斷實際經營收受存款業務者。 ⒉查被告於調詢時供稱：我知道鄭學庸、葉佩鑫、許綉茵及廖增翰都有去過復興北路的金鑽公司上過課等語（見偵15726 卷第21至22頁），與證人周素環於偵訊具結證稱：葉美滿跟我說她的公司在香港，是從事外匯投資等語（見偵11816卷第47頁反面），及證人黃水蓮於偵訊具結證稱：葉美滿於103年跟我說要投資金鑽集團（庭呈廣告文宣）等語（見偵16061卷第18頁），及證人廖增翰於偵訊具結證稱：葉美滿只有跟我說會把這些錢交由金鑽公司，金鑽公司註冊在紐西蘭，葉美滿也有帶我到金鑽公司在臺灣的地點看過等語（見他5689卷第96頁反面），及證人鄭學庸於偵訊時具結證稱：葉美滿主動跟我說她有投資管道，就是從事基金、外匯及保險，當時她說有配合2家公司擔任類似業務工作，其中一家是金鑽公司等語（見他5689卷第80頁反面），及證人徐宗英於偵訊具結證稱：葉美滿有跟我談到其任職的金鑽公司投資海外外匯，該外匯報酬會比銀行利息高等語（見他3174卷第22頁反面），及證人陳碧鳳於偵訊時具結證稱：葉美滿簽約前有給我一張名片，跟我說她是匯福理財有限公司海外部，她說她外匯做9年了，我也曾去過名片上公司，該公司在深圳福田區等語（見他4581卷第35至36頁），及證人詹清發於調詢證稱：葉美滿說她有找一群老師幫投資人作外匯的進出買賣，公司是在香港，葉美滿每次飛香港前都會來問我們還有沒有錢要投資，她要把錢拿到公司去等語（見偵15726卷第95 頁），及證人黃樹錦於調詢證稱：葉美滿還有帶我跟佛堂另一位女信徒到兄弟飯店附近的大樓參加外匯投資說明會等語（見偵15726卷第244頁），及證人張雅筑於調詢證稱：葉美滿有給我她任職香港金鑽公司的名片等語（見偵15726卷第294頁）互核比對，參以卷附被告提供105年9月26日至同年月28日金鑽集團業務專區之出金紀錄（見本院卷〔三〕第173頁）、金鑽集團廣告文宣（見偵16061卷第23至28頁反面）、被告之匯福理財服務有限公司（下稱匯福公司）名片（見他4581卷第29頁）、金鑽集團於臺灣設立之金鑽新創科技有限公司（址設：臺北市○○區○○○路00號13樓之5；下稱金鑽新創公司）之經濟部商工登記公示資料查詢服務資料（見本院卷〔一〕第423頁），及被告提供投資人參加金鑽集團在臺灣之公司講習照片24張（見本院卷〔一〕第151至159頁、第219至2 23頁、第277至279頁；本院卷〔二〕第35至37頁；本院卷〔三〕第183頁、第187至191頁）在卷可佐。衡諸事理常情，被告如僅係為讓投資人便於聯繫，應提供其聯絡方式予投資人即為已足，且被告倘非金鑽新創公司、匯福公司之業務人員，證人廖增翰、陳碧鳳不會分別前往金鑽集團在臺灣之金鑽新創公司、深圳福田區之匯福公司，其亦無從取得金鑽集團之廣告文宣、名片提供予投資人，況被告自行提供金鑽集團出金紀錄畫面中便記載「業務專區」等情。可知被告確係金鑽新創公司、匯福公司之業務人員乙節明確。是此被告於偵訊時供稱：我印名片只是讓投資人他們可以找到我，只是印好玩的云云（見偵19918卷第74頁反面至第75頁），顯於事理常情相悖，洵不足採。 ⒊惟細繹附表一所示投資人之投資單據（詳如附表一「證據出處」欄所示）內容，均係由該投資人及被告之簽名，而無任何金鑽集團或金鑽集團代表人之簽章記載等情明確。且查附表一所示投資款項均為交付現金或匯款至被告所有或其掌控如附表六編號1至4所示帳戶（詳如附表六所示）。可見被告雖為金鑽新創公司、匯福公司之業務人員，但其於本案吸收資金之名義，並非以金鑽集團業務人員名義招攬投資人，而係以自己名義招攬投資人，其僅係讓附表一所示之投資人知悉其為金鑽新創公司、匯福公司之業務人員，增加該附表所示投資人對其之信賴等情，應堪認定。 ⒋基上，被告讓附表一所示之投資人知悉其為多家公司之業務，目的係讓該附表所示投資人信賴其陳稱有豐富投資經驗，而更加放心以現金或匯款方式交付款項，被告再將取得之投資款項，部分投資款項以後金補前金方式出金給其他投資人，部分投資款項則以自己名義投資網站上金鑽集團之相關帳戶。爰認被告係本件實際經營收受存款業務者，而非金鑽集團。㈡投資人陳碧鳳之投資金額部分查起訴書總表編號12雖記載告訴人陳碧鳳遭詐欺取財之總金額（即其投資之總金額）為66萬元，惟觀被告於105年11月30日、同年12月23日、同年12月26日出具予證人陳碧鳳之投資單據記載：8萬元、10萬元、50萬元等內容（見他4581卷第9頁、第11頁、第13頁；本院卷〔二〕第145頁、第147頁），其合計金額為68萬元，故證人陳碧鳳部分更正總金額為68萬元。㈢被告是否為長鉅環球財富管理公司（下稱長鉅公司）經理部分查卷內雖有被告任職於長鉅公司之名片1份（見本院卷〔一〕第367頁），然無其他證據足以證明被告確曾任職於長鉅公司並擔任該公司經理之職務，爰依有疑惟利被告原則，爰不認定被告為長鉅公司之經理。㈣附表一編號69之投資日期部分查附表一編號69所示投資人詹清發之投資金額係以被告主張之400萬元予以推估認定（詳如附表一編號69「備註」欄所示），卷內並無關於其投資日期之事證，然被告就此部分所涉犯詐欺取財罪部分，攸關新舊法比較，就適用103年6月18日之修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪或修正後之詐欺取財罪，基於有疑唯利被告原則，爰認該部分之投資日期於103年6月18日前之某日。㈤投資人魏秀如、鄭淑惠、丁○○、彭珮緁、曾志民、簡家聖、張美蘭、林月鳳、陳玉蓮、甲○○、魏紘憲、魏仕宸、巳○○、張月娥部分 ⒈按刑事訴訟法第267條關於檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之規定，學理上稱為審判不可分原則，係於集合犯、結合犯、加重結果犯、接續犯、繼續犯等實質上一罪，及想像競合犯（或修正前牽連犯、連續犯）等裁判上一罪之情形，有其適用。然則，案件究竟有無具有起訴效力所及之審判不可分情形，應由檢察官負實質舉證責任，而法院之認定，須受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，始與刑事訴訟法第161條第1項、第155條第1項規定意旨相適合。在我國，起訴程序並未採取如同美國、日本、韓國等國之「預備或擇一合併記載訴因或犯罪事實」模式，除非檢察官在本案審理中，具體陳述（潛在）犯罪事實，並提出適合之證據，說明該部分與已經起訴部分，如何具有實質上或裁判上一罪關係，而應為起訴效力所及之意旨，法院始有啟動調查、審理之必要，俾免破壞不告不理原則，而對被告在憲法上享有之訴訟權，造成實質妨礙甚至突襲，有悖正當法律程序之憲法誡命（最高法院109年度台上字第4907號判決意旨參照）。又按若檢察官就效力所及部分，於審理過程中未曾主張，亦未提出證據及指出證明之方法，則法院無從形成此部分有罪之心證，難認與起訴部分有何實質上或裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，自無從並予裁判（最高法院109年度台上字第5890號判決意旨參照）。 ⒉查被告於調詢時雖曾供稱：投資人還有彭德倢、郭瓔瓔、魏秀如、鄭淑惠、丁○○、彭奉忠、彭珮緁、曾志民、簡家聖、張美蘭、林月鳳、陳玉蓮、甲○○、魏紘憲、魏仕宸、巳○○、張月娥，這些人我本來有記帳，但因投資人徐宗英找黑道半夜來找我家，我匆忙地搬家，這些帳冊都遺失了，所以我不記得這些投資人的投資額度等語（見偵15726卷第18頁），惟除彭德倢為投資人黃上華之夫，以其名義匯入呂宜娟華南銀行帳戶之投資金額與黃上華一併計入、郭瓔瓔為投資人湯秋香夫之妹妹，以其名義轉帳至呂宜娟華南銀行帳戶之投資金額與湯秋香一併計入、彭奉忠為投資人李桂芬之夫，以其名義匯入呂宜娟玉山銀行帳戶之投資金額與李桂芬一併計入外(即附表一編號71、118、124、125)，起訴書、併辦意旨書既無列記其餘投資人及其投資資料，且未提出相關證據及指明證明之方法，參酌前開實務見解之意旨，本院無從形成此部分有罪之心證，亦難認與起訴部分有何實質上或裁判上一罪關係，既非起訴效力所及，即無從併予裁判，附此敘明。五、綜上所述，本案事證明確，被告上開非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯行，均堪以認定，應依法論科。參、新舊法比較一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。二、刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效，而被告分別對告訴人周素環、詹子賢、黃上華、張文昌、馬鴻麗、唐士敏、湯秋香、李桂芬、嚴如玫所為如附表一編號1至3、51至67、70至71、72至76、77至99、100至115、116至119、122至130、131至135所示之犯行均分屬詐欺之接續犯行，雖有部分在103年6月20日之前，但行為時間均已跨越至103年6月20日以後，核屬實質上一罪（詳如後述），揆諸前開說明，應逕行適用修正後刑法第339條第1項規定，毋庸為新舊法之比較適用。三、銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2 月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關。四、又刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日起施行。103年6月18日之修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，而103年6月18日修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且增訂刑法第339條之4第1項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」修正前刑法第339條第1項之罰金刑規定為1千元以下罰金，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定經換算為新臺幣3 萬元，修正後同條項則提高罰金刑額度為新臺幣50 萬元，復對於特殊型態之詐欺犯罪，增訂刑法第339條之4規定，此乃加重詐欺罪處罰規定，並將法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，103年6月18日修正後之刑法規定並未較有利於被告，是被告分別向張淳雅、詹清發、陳含笑所為如附表一編號156、68至69、120至121所示之詐欺犯行，依刑法第2條第1項前段規定，應適用103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪規定論處。肆、論罪科刑一、論罪被告於附表一編號1至156所示以自己名義向多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬而經營收受存款業務部分，核屬違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，且其因犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處；而其分別所為如附表一編號1至67、編號70至119、編號122至155所示之犯行，核均成立修正後之刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其分別所為如附表一編號68至69、120至121、156所示之犯行，則均成立103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、間接正犯被告利用不知情之呂宜娟提供所有如附表六編號1至4所示之帳戶以遂其犯行，為間接正犯。三、罪數部分㈠接續犯被告分別所為如附表一編號1至67、編號70至119、編號122 至155所示之犯行，均成立修正後之刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及其分別所為如附表一編號68至69、120至121、156所示之犯行為103年6月18日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪，均屬於密切接近之時、地所為，在時空上具密切關係，且侵害同一法益，應屬所謂「重覆性接續犯」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，故應包括於一行為予以評價為在同一場所內之接續行為，均為接續犯。㈡集合犯按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告於附表一編號1 至156所為，均係基於非法經營收受存款業務，並以相類似之手法，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，應以一罪論處。㈢想像競合犯按刑法上一行為而觸犯數罪名之，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告所為前述修正後詐欺取財犯行、103年6月18日修正前之刑法第339條第1項詐欺取財犯行，與其所犯銀行法第125條第1項前段之犯行，依前揭見解，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。四、犯罪事實之擴張㈠按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100年度台上字第2802號判決參照）。㈡查起訴書雖漏未載明被告所犯如附表一編號154至156所示之犯行，惟該部分與起訴書所記載被告所涉犯之非法經營收受存款業務間，屬實質上一罪之集合犯，則依上說明，該漏未載明部分，當為起訴效力所及，故本院自應併予審究，附此敘明。五、刑法第59條部分按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一所示犯行，招攬之投資人達32人，其違法吸收金額為7,403萬1,216元（詳如附表一「投資金額」欄之總計），又其犯行期間自100年3月22日至106年2月14日，犯行期間已逾5年之久並非短暫，且其犯後並未與本案投資人均達成和解及返還投資金額，是本院衡酌被告所為犯行之人數非寡、金額非微，且有相當之犯行期間，尚難認有何情堪憫恕之處，是無刑法第59條酌減規定之適用。六、科刑㈠按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當原則，應予敘明。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以前述手段分別招攬附表一所示之投資人，非法吸收之資金達7,403萬1,216元業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，並使該附表所示之投資人蒙受相當金額之損失，實有不該。惟法院為達公平量刑、罪刑相當之目的，被告向該附表所示之投資人吸引、招募投資之方式，期間逾5年，且本案犯行手段具有反覆性，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；然被告於本案犯行之後，業已與部分投資人達成和解及返還投資金額（詳如附表三所示），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低。並考量被告之犯罪動機、目的及違反義務之程度，於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告於本院審理階段始坦承犯行，其坦承犯行內容仍有助於釐清犯罪事實，且其於本院準備、審理時並無妨礙法庭活動之情事，足認其犯後態度尚佳之情形明確，被告於偵訊及本院審理時自陳：所受教育程度為延平高中夜間部畢業，曾任職於保險業、直銷，目前在幫忙銷售淨水機及直銷健康商品，已婚，3名子女均已成年（見偵22151卷第8頁；本院卷〔四〕第137頁）等一切情狀，綜合評價被告上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，以示懲儆，期被告能切實記取教訓，切勿再犯。伍、沒收一、按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。二、次按犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，是銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，基於目的性限縮解釋，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，又為貫徹修正後銀行法第 136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725 號刑事判決意旨參照）。三、犯罪所得之估算及認定按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨；至同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）之沒收，故規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」兩者之概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。次按刑法第38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。復按被告自動繳交所得財物者，就已自動繳交之所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院106 年台非字第100號判決意旨參照）。末按銀行法第136條之1 所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受存款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之傭金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。四、查被告自行招攬附表一所示之32位投資人而得之投資金額共為7,403萬1,216元（詳如附表一「投資金額」欄總計），又依附表一「約定年利率及其他交易條件」欄所示之交易條件及附表一所示之32位投資人於調詢、偵訊所為之證述，估算被告發放本利金額為5,263萬4,714元（即4,014萬1,282元《發放紅利部分》＋1,249萬3,432元《返還本金部分》，詳如附表三「發放紅利」欄、「返還本金」欄及「備註」欄所示），及其交付和解金額5,000元（如附表三編號1所示），以其所收受投資款扣除推計還款部分，其犯罪所得共2,139萬1,502元（即7,403萬1,216元－5,263萬4,714元－5,000元）。陸、不另為無罪之諭知一、公訴意旨略以：關於附表五編號1、2部分，亦均成立刑法第339條第1項詐欺取財罪，及銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、經查：㈠附表五編號1部分 ⒈關於附表五編號1之證人黃水蓮部分，雖起訴書附表2編號6所載金額為20萬元，惟經核閱卷附被告於105年10月3日出具予證人黃水蓮之投資單據（見偵16061卷第9頁；本院卷〔二〕第 171頁），可悉該次投資金額為10萬元乙情明確。 ⒉爰此，被告就附表五編號1(即起訴書附表2編號6)多列計之10 萬元部分，礙難認定亦屬其吸收資金之犯行範圍。㈡附表五編號2部分 ⒈被告於調詢及本院準備程序供稱：一開始廖增翰均有開設金鑽集團的帳戶（即交易平台帳戶），並將身分證、電話帳單、存摺及信箱準備好，上傳至金鑽集團開戶，他們自己有開會就會自己去匯款，跟我的帳戶是完全分開的等語（見偵15726卷第19頁；本院卷〔一〕第269頁），與證人廖增翰於偵訊具結證稱：我第一筆匯到香港的資金，沒有簽立任何書面，之後每一筆投資都會簽立外匯投資保本文件或代收收據等語（見他5689卷第96頁反面），及證人湯秋香於調詢證稱：葉美滿有說我們也可以自己操作外匯等語（見偵15726卷第174頁），及證人嚴如玫於調詢證稱：葉美滿跟我介紹兩種投資方式，一種是自己去開香港外匯的戶頭，要自己操作，當下我覺得很複雜，也看不太懂，葉美滿就推薦我把現金匯到共同帳戶等語（見偵15726卷第210頁）互核比對，並有證人廖增翰於104年1月20日匯出匯款申請書及外匯收支或交易申請書各1份（見他5689卷第30至30頁反面）存卷可參。可悉被告招攬投資人時應曾向投資人告知兩種方式，一種由投資人自行至金鑽集團之交易平台開設帳戶投資，直接匯款至金鑽集團提供之帳戶；另一則係被告以自己名義與投資人簽訂投資契約，投資人匯款至被告所有或其掌控如附表六編號1至4所示之帳戶等節明確。 ⒉本院考量投資人從被告處得知金鑽集團在網路上之交易平台後，仍有可能自行了解後至該交易平台開設帳戶，而匯款至金鑽集團網站所提供之帳戶，此部分則與被告以自己名義吸收資金無涉。是此，尚未能排除附表五編號2關於證人廖增翰部分係自行投資，尚難認定亦屬被告以自己名義吸收資金及詐欺取財等犯行。四、綜上所述，公訴人指出之證明方法，無從證明被告就附表五編號1、2部分亦涉犯之詐欺取財、非法經營收受存款業務犯行，本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷，揆諸前揭意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑之部分，具有實質上一罪之關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。柒、退併辦部分一、臺北地檢署108年度偵字第15726號移送併辦意旨略以：被告基於非法經營收受存款業務之犯意，而分別向投資人詹子賢、詹清發、黃上華、馬鴻麗及唐士敏，於附表五編號3至13 部分，佯稱：「其有投資外匯的管道，透過共同帳戶，投資外匯保證金，投資者每月可得投資金額1％至3％不等之紅利、共同帳戶獲利5％以下時，投資者每月可得投資金額1％、共同帳戶獲利5％至10％時，投資者每月可得投資金額3％、共同帳戶獲利10％至20％時，投資者每月可得投資金額10％」云云，令其等陷於錯誤，依被告指示以匯款或交付現金之方式，交付如附表五編號3至13所示之金額予被告，因認被告此部分亦涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，而與本案前開經判決有罪部分，具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，爰請併予審理等語。二、按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則係指已起訴部分與未起訴部分，均應構成犯罪，並且其間有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言；若未起訴部分不構成犯罪，或原應諭知免訴或不受理者，即與已起訴部分根本上不生裁判上一罪或實質上一罪關係，自無一部效力及於全部之問題（最高法院94年度台上字第3947號判決意旨參照）。三、經查：㈠附表五編號3、4部分 ⒈關於附表五編號3之證人詹子賢部分，雖於證人詹子賢投資被告外匯明細上，於101年2月8日記載5萬元、3萬元（見偵15726卷第303頁），惟卷附被告於101年2月8日出具予證人詹子賢之投資單據僅記載：5萬元等內容（見偵15726卷第69頁、第347頁），且核對如附表六編號2所示交易明細內容（見本院卷〔三〕第441頁），該3萬元部分因有重複列計之虞，此部分不予以認定。 ⒉關於附表五編號4之證人詹清發部分，雖證人詹清發於調詢及本院準備程序時均證稱：我印象中我總投資金額大約是560 萬元，（後於本院準備程序時改稱）我自己的記憶是565萬元，可能有100萬元或150萬元是從葉美滿那邊獲利後又投資進去等語（見偵15726卷第95至96頁；本院卷〔三〕第225頁），惟與被告以書狀表示詹清發實際投資部分為400萬元等內容（見本院卷〔二〕第275頁）並不相符，然卷內並無其他證據可資判斷，爰依罪疑唯輕原則，本院認定投資人詹清發所投資金額為400萬元，以此為對被告有利之認定，併辦意旨書附表編號2多列計之160萬元部分，爰不予以認定。 ⒊爰此，被告就附表五編號3(即併辦意旨書附表序號1)所列之3 萬元，及附表五編號4(即併辦意旨書附表序號2)之160萬元等金額，均礙難認定亦屬其吸收資金之犯行範圍。㈡附表五編號5至7部分 ⒈被告於調詢及本院準備程序供稱：一開始黃上華均有開設金鑽集團的帳戶（即交易平台帳戶），並將身分證、電話帳單、存摺及信箱準備好，上傳至金鑽集團開戶，他們自己有開會就會自己去匯款，跟我的帳戶是完全分開的等語（見偵15726卷第19頁；本院卷〔一〕第269頁），與證人黃上華於調詢時證稱：通常都是葉美滿到我開的文具社，我拿現金給葉美滿，她收到現金後會當場給我一張收據，上面記載她收到金額、日期及每月紅利等語（見偵15726卷第106頁），及證人湯秋香於調詢證稱：葉美滿有說我們也可以自己操作外匯等語（見偵15726卷第174頁），及證人嚴如玫於調詢證稱：葉美滿跟我介紹兩種投資方式，一種是自己去開香港外匯的戶頭，要自己操作，當下我覺得很複雜，也看不太懂，葉美滿就推薦我把現金匯到共同帳戶等語（見偵15726卷第210頁）互核比對，並有證人黃上華於103年4月25日、同年5月5日、同年7月14日匯出匯款申請書（見本院卷〔二〕第41至45頁）各1份存卷可參。可悉被告招攬投資人時應曾向投資人告知兩種方式，一種由投資人自行至金鑽集團之交易平台開設帳戶投資，直接匯款至金鑽集團提供之帳戶；另一則係被告以自己名義與投資人簽訂投資契約，投資人匯款至被告所有或其掌控如附表六編號1至4所示之帳戶等節明確。 ⒉本院考量投資人從被告處得知金鑽集團在網路上之交易平台後，仍有可能自行了解後至該交易平台開設帳戶，而匯款至金鑽集團網站所提供之帳戶，此部分則與被告以自己名義吸收資金無涉。是此，尚未能排除附表五編號5至7關於證人黃上華部分，均係自行投資等情，尚難認定亦屬被告以自己名義吸收資金及詐欺取財等犯行。㈢附表五編號8至12 查證人馬鴻麗投資金額，雖併辦意旨書附表編號5部分記載1,273萬4772元（見偵15726卷第9頁、第317頁），惟與證人馬鴻麗於調詢時自行提出之投資金額1,113萬920元（見偵15726卷第133至137頁）不符，且經核閱附表六編號4所示之帳戶交易明細（見本院卷〔三〕第478頁），檢察事務官原製作之前述馬鴻麗投資葉美滿外匯明細編號15之金額應為101年4月11日匯款590,650元至呂宜娟之合庫帳戶，並非60萬元，而與該表編號23同年月19日匯款9,320元至被告呂宜娟之合庫帳戶，金額合計為599,970元(30元為手續費差額)，應為同一筆60萬元之交易重複列計(即附表一編號80)。故附表五編號8至12部分，均不予以認定。㈣附表五編號13 查證人唐士敏投資金額部分，雖併辦意旨書附表編號6部分記載1,000萬元（見偵15726卷第9頁），惟經核閱附表六編號1、3所示帳戶之交易明細、王成偉之永豐銀行東板橋分行活期儲蓄存款存摺封面、封底、100年8月15日至102年4月20日存摺明細（帳號：00000000000000號；證人唐士敏投資部分）（見偵15726卷第147至149頁）、證人唐士敏之華南商業銀行板新分行外匯活/定期存款存摺封面、封底、101年11月22日至102年7月24日存摺明細（帳號：000000000000號；證人唐士敏投資部分）（見偵15726卷第151至152頁）、王成偉之玉山銀行光復分行活期儲蓄存款存摺封面、封底、103年5月13日至104年4月2日存摺明細（帳號：000000000000 號；證人唐士敏投資部分）（見偵15726卷第145至146頁），合計僅有801萬2,175元（詳如附表一編號100至115所示），且證人唐士敏並未提出其他繳款憑證，是附表五編號13部分，爰不予以認定。四、綜上，臺北地檢署108年度偵字第15726號移送併辦意旨關於附表五編號3至13之請求併辦部分，於法尚有未合，自應就此部分退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第339條第1項、第38條之1第1項、第3 項、第5項、第38條之2第1項，103年6月18日修正前刑法第339條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃延銘提起公訴，檢察官曾揚嶺移送併辦，檢察官黃嘉妮、盧慧珊、蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　28　　日刑事第一庭審判長法　官　周玉琦法官吳承學法官吳志強上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官謝貽婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑之法條銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 103年6月18日修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 103年6月18日修正後刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。附表一、本案所示投資人交付被告款項明細表。附表二、被告主張匯至金鑽公司相關帳戶之金額統計表。附表三、被告還款予投資人及計算應沒收金額之明細表。附表三之1、投資人黃水蓮收取款項明細表。附表三之2、投資人鄭學庸收取款項明細表。附表三之3、投資人詹子賢收取款項明細表。附表三之4、投資人張文昌收取款項明細表。附表三之5、投資人唐士敏收取款項明細表。附表三之6、投資人湯秋香收取款項明細表。附表三之7、投資人李桂芬收取款項明細表。附表三之8、投資人嚴如玫收取款項明細表。附表三之9、投資人范儀安收取款項明細表。附表三之10、投資人邱芳英收取款項明細表。附表四、犯罪獲取之財物或財產上利益及應沒收金額統計表。附表五、本案不成立詐欺取財罪及非法經營收受存款業務罪之部分。附表六、被告所有及其掌控之帳戶一覽表。

臺灣臺北地方法院108年度金訴字第3號

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