108年度金訴字第38號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第38號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林韋廷選任辯護人朱俊銘律師被告李兆益選任辯護人金學坪律師陳觀民律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9531號）及移送併辦（108年度偵字第26412號），本院判決如下：主文林韋廷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年陸月。林韋廷未扣案如附表三所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李兆益共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年捌月。事實一、林韋廷、李兆益均明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由林韋廷使用本名、「WILLIE」，李兆益使用暱稱「出風頭」、「JOEY」、「CHAO YI LEE」，於民國106年5月間，在「步步為贏」Line群組及李兆益於某時間提議在通訊軟體WECHAT（下稱微信）成立之「3％保本月息群」群組張貼邀約群組內多數人借款予林韋廷之訊息，並在訊息中表示林韋廷係將借得款項運用於投資債券、基金、期貨等金融商品，允諾每月給付投資人本金3％以上不等之利息，且在6個月至2年不等時間返還本金等內容，又張貼渠等購入價格新臺幣（下同）數百萬元之高價手錶、月繳100萬元以上信用卡帳款等訊息，藉以誇示渠等有高額投資獲利並取信群組成員，致如附表1《被告對外非法收受存款之交易明細》所示之投資人於如附表1所示之時間，將如附表1所示之投資款項匯入林韋廷在國泰世華商業銀行松江分行申設之帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行林韋廷帳戶），金額總計3,743萬8,450元。嗣因林韋廷、李兆益未依約給付本金及利息，戊○○等投資人報警處理，因而查悉上情。二、案經戊○○、丁○○、辛○○、己○○、庚○、丙○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨癸○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、證據能力按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，又當事人就其證據能力均未表示爭執（見本院卷1第120頁至第122頁、第341頁，A1卷第9頁，卷目代碼詳如附表4《卷目代碼對照表》所示），本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。貳、犯罪事實之認定訊據被告林韋廷、李兆益對渠等有如起訴書、併辦意旨書所載，於微信「3％保本月息群」群組及LINE「步步為贏」群組張貼訊息，允諾每月給予投資人3％利息並保證返還本金，使如附表1所示之投資人將如附表1所示之金錢匯給被告林韋廷等客觀事實均不爭執，僅辯稱：本案不符合非法經營收受存款業務罪之構成要件云云。被告李兆益另辯稱：伊只是單純在群組內張貼訊息，沒有與被告林韋廷共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡云云。被告林韋廷、李兆益之辯護人亦以相同理由，為被告林韋廷、李兆益辯護。是本件應審究者，厥為：一、被告林韋廷以「3％保本月息」方案收受投資人給予之資金，是否該當非法經營收受存款業務罪之構成要件。二、被告李兆益與林韋廷有無非法經營收受存款業務之犯意聯絡。茲分述如下：一、被告林韋廷、李兆益有以「3％保本月息」方案，向如附表1所示之投資人收受如附表1所示之資金乙情，業據被告林韋廷、李兆益於本院審理中所不爭執（見本院卷1第110頁、第130頁、第134頁），並有「3％保本月息」群組訊息紀錄（見他卷第15頁至第17頁、第79頁至第91頁）、「沒有成員」群組訊息紀錄（見他卷第19頁至第21頁、第93頁）、證人戊○○ 與被告林韋廷之微信對話紀錄（見他卷第73頁至第75頁）、和解契約書（見他卷第341頁至第373頁），以及如附表1「證據出處」欄所示之人證、書證等件在卷可稽，此部分事實可先予認定。二、被告林韋廷及其辯護人雖辯稱：本案不符合非法經營收受存款業務罪之構成要件云云。惟查：㈠、就本案投資人匯款給被告林韋廷之原因事實為「借款」或是「投資」乙節而論１、被告林韋廷及其辯護人雖辯稱：本案投資人匯款給被告林韋廷之原因事實為「借款」，並非「投資」等語。惟按銀行法第29條之1已明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」從而不論本案被告林韋廷收受投資人資金之名目為「借款」或「投資」，均不能解免被告林韋廷非法經營收受存款業務之罪責，合先敘明。２、所謂「投資」係指「以資本或勞務，直接或間接投入某種事業體的經營」，或「以資金投入金融市場，以企圖獲利」的行為。投資為上位概念，往下可分為股權性質的投資與債權性質的投資，而股權性質的投資與債權性質的投資的區別之一，在於股權性質的投資之目的在於分得利潤（股利），而債權性質的投資之目的在於獲取固定的利息收入。３、本院考量本案投資人投資被告林韋廷之「3％保本月息」方案，其目的在獲得固定的利息，由此觀之，渠等匯款給被告林韋廷之目的屬於債權性質的投資，亦可稱為「借款」，故被告林韋廷及其辯護人辯稱：本案投資人匯款給被告林韋廷之原因為借款等語，尚非無據，先予敘明。但揆諸前揭說明，即使本案被告林韋廷收受投資人資金之原因為借款，亦不能解免被告林韋廷非法經營收受存款業務之罪責，亦此指明。㈡、就被告林韋廷所招攬之對象是否符合「多數人」之定義乙節而論１、被告林韋廷及其辯護人雖辯稱：被告林韋廷與本案投資人間金錢往來係少數友人間之借貸關係，被告林韋廷並無大規模宣傳集資之行為云云。２、惟按銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105 年度台上字第721號判決意旨參照）。３、經查，本案被告林韋廷、李兆益係在3％保本月息群組向投資人招攬投資，而3％保本月息群組內共有24位成員乙情，有微信群組對話紀錄截圖畫面在卷可稽（見他卷第79頁至第91頁），已符合「多數人」之要件。故被告林韋廷及其辯護人辯稱：伊沒有對多數人借款云云，委無足採。㈢、復就本案被告林韋廷與投資人約定之「月息3％」是否與本金顯不相當乙節而論被告林韋廷及其辯護人雖辯稱：月息3％，並未與本金顯不相當云云。惟查：１、按銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當」者，並不以民法最高利率之限制或刑法上重利之觀念作為認定標準，若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，應即屬之（最高法院108年度台上字第2383號、110年度台上字第1350號刑事判決意旨）。２、經查，被告林韋廷、李兆益以月息3％為條件，向多數人借款，並約定期滿保證返還本金，經換算結果，被告林韋廷、李兆益承諾投資人之報酬率相當於年利率36％（計算式：3％×12 ＝36％），已逾越當時一般銀行定期存款週年利率1％至2％甚多，顯已達於足以誘使投資人為牟取高利而交付款項之程度，自堪認在客觀上確有以借款之名義，向多數人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當報酬之情事。是被告林韋廷及其辯護人辯稱：月息3％，並未與本金顯不相當云云，實不足採。３、再按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1 參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。４、經查，被告林韋廷在本案承諾給予投資人之利息已明顯高過國內合法金融機構同期間公告之1年期定存利率達數倍之多，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」，業如前述。更遑論，本案被告林韋廷尚允諾投資人在借款期滿時將本金返還予投資人，此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。綜此，被告林韋廷與投資人約定「3％保本月息」方案以吸收資金，確係屬銀行法所規範之收受存款行為無誤。㈣、再就被告林韋廷有無經營業務之行為乙節而論被告林韋廷雖辯稱：伊沒有大規模宣傳之經營行為云云。惟查：１、按銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。２、經查，本案被告林韋廷、李兆益吸收如附表1所示之資金，期間長達1年之久，且吸收資金之金額高達3,743萬8,450元，已堪認渠等主觀上有經營業務之犯意，殆無疑問。是被告林韋廷辯稱：伊沒有大規模宣傳之經營行為云云，亦不足以解免其罪責。三、又被告李兆益雖辯稱：伊僅係單純分享投資資訊，並未與被告林韋廷共犯非法經營收受存款業務罪云云。惟查：㈠、本案3％保本月息群組是被告李兆益提議創設訊據被告李兆益於偵查中供稱：步步為贏2018群組是己○○、辛○○所創，伊當時提議另外創群組，也就是3％保本月息群等語（見他卷第401頁）。被告林韋廷於偵查中亦供稱：3％保本月息群組內大部分的人認識被告李兆益，而被告李兆益跟伊熟，所以這個群組算是被告李兆益去組的等語（見他卷第400頁）。互核被告李兆益、林韋廷所述相符一致，故被告李兆益、林韋廷此部分供述應堪採信。而由被告李兆益、林韋廷一致之供述可知，本案3％保本月息群組係被告李兆益提議創設乙節，應堪認定。㈡、被告李兆益有積極招攬投資之行為１、證人戊○○於本院審理中具結證稱：伊透過被告李兆益認識被告林韋廷，因為有Line及微信群組，經常會看到被告林韋廷、李兆益PO上照片或是宣傳他們的財富的情況，譬如被告李兆益說，他兄弟被告林韋廷現在要買1支700萬元的寶璣錶，隨後就PO上手腕掛著名錶的照片，或是被告林韋廷會說，他被邀請至LV的慶生會，沛納海是VIP，他們也邀被告林韋廷去慶生，送被告林韋廷一個名貴的宴會典禮蛋糕等等，各式各樣，被告李兆益也經常會說，他的好兄弟林韋廷是銀行的原始股東，富三代，有非常多合法高利的管道，一般人是接觸不到的，所以你們要跟就要跟好，要跟緊他李兆益，經常會有這樣的陳述，也會說選擇比努力更重要，要跟著他走，就是一直經常性不斷有炫富的一些表現，也說他自己是君悅排骨的小開，藉此強化他們有非常多的資源，有非常多的財富，用這樣的方式經營了非常長的一段時間，後面則因為有很多人說被告李兆益、林韋廷你們這麼有錢、這麼會賺，是怎麼賺的，然後被告李兆益就說，好吧，看大家都賺不到錢，不然他就來提供伊等一些管道，被告林韋廷有銀行高利的獲利管道，只有VVIP很高層才能有的，一般人是碰不到的，今天他可以開放一些名額來給各位，不多，是有上限的，要就要快，伊等因為這樣就想說，是不是可以嘗試看看，一開始金額不多，第一次只有幾10萬元，大家一開始會有擔憂，但伊等就想被告林韋廷是銀行的股東、富三代、有君悅排骨全省連鎖餐廳，被告李兆益說有他們做擔保，什麼事都不用做，伊等每個月有3%，風險是零，因為有被告乙 ○○ 、李兆益二人做保證，所以一開始伊等想試試看也可以，伊就投了幾10萬元，剛開始每個月是有3%固定的收益進來，過了不久，被告李兆益就說，要開第2期喔，又有機會，這是非常難得的，你們可以加入，看你們都是好兄弟，所以他跟被告林韋廷再特別開放一期讓你們加入，然後第2期、第3期、第4期，是用這樣的方式一直不斷開新的募資機會，這就是當初的過程，伊不清楚錢是誰在管理，但從頭在宣傳這件事情，鼓吹大家投錢，都是由被告李兆益來出這個頭，伊是因為被告李兆益的說明、鼓吹、在旁的煽動，才去把錢交給被告林韋廷等語（見本院卷2第12頁至第13頁、第15 頁）。２、證人丁○○於本院審理中亦具結證稱：106年、107年，被告李兆益有在Line群組或微信群組慫恿投資被告林韋廷的投資案等語（見本院卷2第30頁）。３、證人癸○○於本院審理中亦具結證稱：伊經過被告李兆益的介紹認識被告林韋廷，一開始是被告李兆益有一個群組，被告李兆益在群組中不斷吹噓他有一個很有力的兄弟就是被告林韋廷，他本身有銀行的背景，身價不斐，手上戴700萬元的手錶，後來被告李兆益鼓吹他一個保本保息的資源，伊等把錢拿給被告林韋廷，時間到了本金會回來，每個月會有3％或 4％的利息，一開始是被告李兆益在鼓吹，被告李兆益用各種現象讓伊等認為他朋友即被告林韋廷有銀行的背景，有政商名流的關係，而且他說這個是透過被告李兆益的名額，因為他不是隨便對人開的，是因為伊等是被告李兆益群組裡面的夥伴，所以伊等才可以有這個門票來把錢放在被告林韋廷那邊，領到每個月的配息等語（見本院卷2第80頁、第82頁）。４、考量證人戊○○、丁○○、癸○○經具結之證述相符一致，應堪採信。而由證人戊○○、丁○○、癸○○一致之證述可見，被告李兆益有積極鼓吹投資人參與被告林韋廷投資方案之行為，且有投資人係因被告李兆益保證而參與本案投資，則被告李兆益自非單純分享訊息，而是與被告林韋廷共同招攬投資甚明。５、復參以被告李兆益於微信群組中，有張貼被告林韋廷之帳戶資訊供投資人匯款，且當被告林韋廷要招攬新一期之投資時，被告李兆益也會在微信群組中告知投資人「這次3％，又要開始了」，又向投資人宣導「好兄弟們，3％之前有說，要有資產公司投入基底才能入，但因這段時間方便，如要久放，未來要補足資產公司份額」、「別人300萬人民幣起，一年才5~6％，還不保本，我們行業是算真的很不錯了」，被告李兆益並會在Line群組中張貼「3％保本投資規定」等情，有微信群組之對話紀錄截圖畫面（見他卷第17頁、第79頁、第87頁）及Line群組對話紀錄截圖畫面（見他卷第19頁）在卷可佐，由此益徵被告李兆益有為被告林韋廷招攬投資之行為。６、又被告李兆益曾於其Facebook個人頁面上張貼：「月息3％不是誰都給得起的好嗎...你以為人人都李兆益哦。」之訊息，有Facebook畫面截圖照片在卷可參（見他卷第31頁）。由被告李兆益上開貼文內容，亦可見被告李兆益並非單純替被告林韋廷轉貼投資訊息，而是把自己一同列為給付投資人月息3％之人，由此更加佐證被告李兆益有與被告林韋廷共同向投資人招攬資金之行為。㈢、再細繹被告李兆益於「沒有成員」Line群組中張貼之訊息，被告李兆益向群組成員表示：「以後至少要先投資海北才能入3％。風險是0，因為有我和利頭（即被告林韋廷）。」此有Line群組對話紀錄截圖畫面在卷可查（見他卷第21頁）。倘若被告李兆益僅是單純分享訊息之投資人，又何須甘冒投資失利時須賠償給其他投資人之風險，而與被告林韋廷共同向其他投資人擔保本案投資零風險，此顯與常情有違。故被告李兆益並非單純分享訊息之投資人，而是與被告林韋廷有犯意聯絡及行為分擔之共犯，應洵堪認定。㈣、況被告李兆益之學歷為輔仁大學貿易碩士畢業，業據其自陳在卷（見本院卷2第350頁），堪認其具有相當之智識程度及判斷能力，且有豐富之生活經驗，是其於瞭解被告林韋廷之投資方案時，應已知悉被告林韋廷欲以該投資方案，邀請投資人進行借貸，並約定借貸期滿返還借貸本金及給付與本金顯不相當之高額利息等情，詎被告李兆益猶執意開設微信群組，將投資人加入微信群組，並在群組內張貼被告林韋廷之投資方案內容，復指示投資人匯款帳戶，又與被告林韋廷共同向投資人保證投資零風險，藉以吸引投資人將資金貸予被告林韋廷，自堪認被告李兆益對於該等投資方案之內容及意義均已知悉，卻仍與被告林韋廷共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，而共同實行收受存款之行為甚明。故被告李兆益辯稱：伊僅係單純分享投資資訊，並未與被告林韋廷共犯非法經營收受存款業務罪云云，委無足採。㈤、綜上，被告李兆益並非單純分享投資訊息之投資人，而是與被告林韋廷就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔之共犯乙節，已臻明確。四、總結以言，本件事證明確，被告林韋廷、李兆益所辯無非事後卸責之詞，不足為採。被告林韋廷、李兆益之犯行均堪以認定，應予依法論科。參、新舊法比較一、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102年度台上字第3910號、100年度台上字第5119號判決意旨參照，97年度台非字第331號判決意旨亦同）。二、經查，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，於同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。然被告林韋廷、李兆益於106年5月8日起至107年2月1日止之期間內，以集合犯之一行為犯非法經營收受存款業務罪中之部分行為，雖此部分行為是於107年2月2日銀行法第125條第1項條文修正公布施行前所為，然被告林韋廷、李兆益本案犯行既均屬集合犯（理由詳如後述），且有另一部分行為在新法施行之後，揆諸上揭說明，應整體逕行適用新法，而無新舊法比較之問題，亦此敘明。肆、論罪科刑之理由一、被告所犯罪名㈠、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。㈡、經查，被告林韋廷、李兆益並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然被告林韋廷、李兆益卻以借款名義，與多數投資人約定返還本金並給付顯不相當之高額利息，誘使多數投資人借款予被告林韋廷，藉此收受款項，故核被告林韋廷、李兆益所為，係違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。二、被告林韋廷、李兆益就上開非法經營收受存款業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、集合犯㈠、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。㈡、經查，本案被告林韋廷、李兆益係基於非法經營收受存款業務之犯意，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。四、併案審理部分起訴書雖未論及如附表1編號3-1、編號4-1、編號6-1、6-3 、編號8-1、編號9至編號15所示之吸收資金犯罪行為，惟此等部分與檢察官所起訴並經本院認定有罪部分（非法經營收受存款業務部分）具有集合犯之實質上一罪關係，故認屬起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。五、本案無刑法第59條之適用被告林韋廷、李兆益之辯護人雖主張：本案應有刑法第59條之適用云云。惟查：㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號、46年度台上字第935號、51年度台上字第899號判決要旨可供參照）。㈡、經查，本件被告林韋廷、李兆益非法經營收受存款業務之犯行，其法定本刑固為3年以上有期徒刑，然被告林韋廷、李兆益貪圖私利，未經許可經營收受存款業務，非但影響我國金融秩序，且使投資人之資金暴露於高度風險中，不法內涵顯非輕微，並已使多數投資人財產受有損害，然被告林韋廷、李兆益犯後非但無悔改之意，亦未與多位投資人達成和解，賠償渠等損失，被告林韋廷、李兆益之犯罪情狀並無客觀上足以引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，是被告林韋廷、李兆益之辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，尚屬無理由，附此敘明。六、量刑部分本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告林韋廷、李兆益所犯之罪，分別量處如主文之刑：㈠、被告之智識程度、經歷、家庭及經濟狀況１、被告林韋廷於本院審理中自稱：伊目前未婚，沒有小孩，也沒有親人需要伊扶養，伊學歷為逢甲大學中文系畢業，之前從事過室內設計、咖啡店，現在室內設計因為告訴人的關係中斷，咖啡店也是因為告訴人去圍店鬧事、舉牌抗議，所以後來關閉了，目前伊的經濟來源是靠家裡每個月給伊2萬元的生活費等語（見本院卷2第9頁、第350頁）。２、被告李兆益於本院審理中自稱：伊學歷為輔仁大學貿易碩士畢業，之前沒有工作經驗，目前沒有工作，經濟來源靠家裡養，已婚，有一個3歲小孩，伊要扶養伊母親、太太、小孩，伊沒有欠人家錢，被告林韋廷還欠伊200多萬元沒還等語（見本院卷2第350頁）。㈡、品行素行被告林韋廷、李兆益均前無犯罪科刑紀錄，有卷附被告林韋廷、李兆益之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷2第315頁至第317頁），堪認被告林韋廷、李兆益素行尚可。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段：審酌被告林韋廷、李兆益不思憑己力賺取所需財物，罔顧本案投資人之信賴，以約定返還本金及與本金顯不相當之高額利息為餌，招攬他人，誘使多數投資人出資借款予被告林韋廷，導致眾多投資人以積蓄投入，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，不應薄懲。再考量被告林韋廷、李兆益本案吸收之資金高達3,743萬8,450元，犯罪所生危害非微，在量刑上亦應量處較重之刑。㈣、犯罪分工與參與程度被告林韋廷於本投資案中，處於核心要角之地位，且吸收之資金亦流向被告林韋廷，是被告林韋廷之犯罪分工與參與程度較深；而被告李兆益係擔任協助被告林韋廷吸收資金之角色，且未從中獲得犯罪所得，犯罪分工與參與程度較輕，故應就被告林韋廷、李兆益對於犯罪行為之貢獻程度，在量刑上予以區隔。㈤、本院其他考量事項１、按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。２、經查，本案被告林韋廷、李兆益犯後未能坦承犯行，並未有悔改之具體表現，且未與多位投資人達成和解，賠償投資人之損失，徵得投資人之諒解，尚且推諉卸責，試圖掩飾犯行，模糊焦點，犯後態度均難謂良好。㈥、本院綜合上開量刑事實及評價因子，及被告林韋廷、李兆益犯罪之動機、目的、手段，與告訴人、被害人表示之意見（見本院卷2第352頁至第356頁）等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，就被告林韋廷、李兆益本案犯行分別量處如主文所示之刑，以示懲戒，並期被告林韋廷、李兆益能切實記取教訓，切勿再犯。七、緩刑被告林韋廷、李兆益之辯護人雖辯稱：如法院認為被告林韋廷、李兆益有罪，請給予被告林韋廷、李兆益緩刑云云。惟查：㈠、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。㈡、經查，被告林韋廷、李兆益就本案犯行自始否認，迄至本院審理終結前，亦未與多位告訴人等達成和解，賠償告訴人等之損失，難認被告林韋廷、李兆益已於本件偵、審程序有所警惕，而有悔改之意，核其犯罪情節，自當予非難，非可輕啟寬典，參以告訴人等亦表示不同意給予被告林韋廷、李兆益緩刑（見本院卷2第353頁至第356頁），本院綜合考量上開各情及全案情節，認有令被告林韋廷、李兆益入監實際接受刑罰執行，以收制裁警惕之效之必要，故本案不宜給予被告林韋廷、李兆益緩刑之宣告，亦此指明。伍、沒收一、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。二、次按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13 次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第1733號、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。三、經查，被告林韋廷因本案非法經營收受存款業務而實際獲得犯罪所得3,543萬8,450元，扣除被告李兆益之投資款642萬7,200元及被告林韋廷實際返還給被害人之款項646萬3,768元後，被告林韋廷仍保有犯罪所得2,254萬7,482元等情，業經本院核算如附表2《被告尚保有犯罪所得之計算》所示（計算及認定之依據均詳如附表2所示），因被告林韋廷非法經營收受存款業務，可能有應發還給被害人之情形，爰參照前揭說明，就宣告沒收被告林韋廷之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於本案投資人之款項均匯至被告林韋廷之銀行帳戶內，復查無其他證據可證明被告李兆益有因本案犯行獲得任何犯罪所得，故認被告李兆益無犯罪所得需要沒收，附此敘明。陸、不另為無罪之諭知部分一、公訴意旨另以：被告林韋廷、李兆益明知渠等向他人收受款項或吸收資金，但並無返還本金或給付相當或高於本金之意願及能力等情，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，向投資人佯稱：渠等將投資款運用於投資債券、基金、期貨等金融商品，每月將給付3％之利息，並將於6個月至2年內返還本金云云，使證人戊○○、丁○○、辛○○、己○○、庚○、丙○○、癸○○陷於錯誤，因而交付如附表1所示之投資款。因認被告林韋廷、李兆益此部分共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、本件公訴意旨認被告林韋廷、李兆益有前揭詐欺取財罪嫌，無非係以證人戊○○、丁○○、辛○○、己○○、庚○、丙○○、癸○○ 之證述及相關投資單據，為其主要論據。訊據被告林韋廷、李兆益均堅詞否認有何詐欺取財犯行，被告林韋廷辯稱：伊有把投資人給付之款項用以投資未上市股票及期貨等語；被告李兆益則辯稱：伊本人也有投資被告林韋廷630萬元，伊不知道被告林韋廷將投資款用於何處等語。被告林韋廷、李兆益之辯護人亦以相同理由，為被告林韋廷、李兆益辯護。是本件應審究者，厥為：㈠、被告林韋廷在收受投資人之借款時，是否就已無返還本金及給付約定利息之能力。㈡、若是，則被告李兆益與被告林韋廷有無犯意聯絡。茲論述如下：㈠、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。此所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。至於民事債務當事人間，未依債務本旨履行給付，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339條第1項詐欺罪之構成要件。而刑事被告不負自證無罪之義務，在無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定自始即有不法所有之意圖而施行詐術。除有詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有未依約履行之情形，即應成立詐欺罪。㈡、經查，被告林韋廷有將投資人給付之款項中，500萬元用以投資未上市櫃之革勢科技股份有限公司股票，700萬元用以全權委託壬○○進行黃金投資，將500萬元借予文亭懿以收取利息等情，有被告林韋廷所提出之股權認購協議書（見本院卷1第165頁至第169頁）、被告林韋廷國泰世華銀行帳戶交易明細資料（見本院卷1第171頁）、全權委託投資交易協議書（見本院卷1第173頁至第175頁）、借貸契約書（見本院卷1第283頁）等件在卷可證，足見被告林韋廷辯稱：伊有拿投資人的款項進行投資等語，並非全然無據。被告林韋廷既非以後金補前金之方式，給付投資人本金及利息，倘若被告林韋廷所從事之上開投資有所獲利，被告林韋廷非無依約給付證人戊○○、丁○○、辛○○、己○○、庚○、丙○○、癸○○本金及利息之可能。是以本件檢察官所提出之證據，至多僅能證明被告林韋廷在收受投資人給付之款項後，有債務不履行之情形，尚不足以證明被告林韋廷在收受投資人款項之初，即有不法所有意圖，而有施用詐術之行為。此外，遍查卷內並無其他積極證據，足證被告林韋廷、李兆益有此部分詐欺取財之故意或施用詐術之行為，揆諸前揭說明，自難僅憑上開證據，即遽認被告林韋廷、李兆益有公訴意旨所指此部分犯行，而以詐欺取財罪相繩。四、總結以言，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告林韋廷、李兆益有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，是依本案現存之證據，未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據得以證明被告林韋廷、李兆益有詐欺取財犯行，是本院實無從形成被告林韋廷、李兆益涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌之確信心證，即屬不能證明被告林韋廷、李兆益犯罪，揆諸前開說明，原應為被告林韋廷、李兆益被訴詐欺取財罪部分無罪諭知，以昭審慎。惟此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之非法經營收受存款業務罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告林韋廷、李兆益此部分犯行不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第38條之1第3項、第5項，判決如主文。本案經檢察官陳國安提起公訴，檢察官郭耿誠移送併辦，由檢察官陳照世、郭耿誠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官　周玉琦法官吳志強法官吳承學以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣臺北地方法院108年度金訴字第38號

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