108年度金訴字第41號｜刑事：證券投資信託及顧問法｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第41號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林孟漢選任辯護人劉仁閔律師邱柏越律師林立律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第18300號、108年度偵字第1150號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：主文林孟漢犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾捌萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、林孟漢明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，不得經營證券投資顧問業務，以有償方式對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接取得報酬，竟基於違法經營證券投資顧問業務之犯意，自民國105年1月7日起至106年12月31日止，接續以「雷神投資有限公司」（下稱雷神公司）名義，在FACEBOOK社群網站（下稱臉書)網站或平面媒體發表股市分析及投資建議之文章或影片，藉以招攬王聖元、陳霈蓴、林景祥、蔡大昌、洪安志、陳志明、周文豪、陳啟宗及其他不特定網友，成為林孟漢以通訊軟體LINE（下稱LINE）之「雷神即時股訊群」、「雷神盤中訊」等群組付費會員，再提供雷神公司設於國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）之帳戶（帳號：000000000000號；下稱雷神公司帳戶)，供上開會員繳納新臺幣（下同）1,000元、6,000元、1萬8,000元及3萬6,000元等方式之會費，再透過LINE提供前開付費會員每日股市盤中可下單之股票代號、買賣時點及價位等分析意見或建議，以此方式經營證券投資顧問事業牟利，前後共收取148萬9,000元會費之報酬。二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處)移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分本案被告林孟漢所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證，依同法第273 條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，再本案卷內之物證、書證，本院斟酌並無證據證明是偵查機關以違背法定程序方法所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自均有證據能力，併予敘明。貳、認定事實所憑之證據及理由一、訊據被告林孟漢就上開犯罪事實於本院審理程序時坦承不諱（見本院108年度金訴字第41號卷《下稱本院卷》〔二〕第76頁、第118頁至第119頁)，核與證人王聖元、陳霈蓴、林景祥、蔡大昌、洪安志調詢時之證述（見臺北地檢署107年度偵字第18300號卷《下稱偵18300卷》第37頁至第39頁、第41頁至第43頁、第45頁至第47頁、第49頁至第52頁；臺北地檢署108年度偵字第1150卷《下稱偵1150卷》第11頁至第14頁），及證人陳志明、周文豪、陳啟宗調詢及偵訊時具結證述（見偵1150卷第9頁至第10頁、第21頁至第23頁、第27頁至第28頁、第209頁至第217頁、第223頁至第231頁、第239頁至247頁、第249頁、第253頁至第257頁、第267頁至第271頁；偵18300卷第315頁至第323頁、第329頁至第337頁、第345頁至353頁、第356-3頁至第356-5頁），並有證人陳志明之LINE之「雷神即時股訊群」對話紀錄（見偵1150卷第93頁至第127頁）、證人洪安志之LINE之「雷神盤中訊」對話紀錄（見偵1150卷第17頁至第20頁）、國泰世華銀行館前分行106年8月23日（106）國世館前字第338號函檢附雷神公司之帳戶（帳號：000000000000號；下稱雷神公司帳戶)開戶基本資料暨交易往來明細（見偵18300卷第23頁至第28頁、第59頁至第71 頁、第73頁至第74頁；偵1150卷第47頁至第91頁）、國泰世華銀行107年10月8日國世存匯作業字第1070080310號函檢附雷神公司帳戶之交易明細（見偵18300卷第103頁至第118頁）、金管會證券期貨107年7月6日證期(券)字第1070322549 號函及附件資料（見偵18300卷第83頁至第90頁）、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會106年2月8日中信顧字第1060050272號函（見偵1150卷第135頁）、卷附LINE之「雷神投資有限公司」、「雷神盤中訊」對話紀錄（見偵1150卷第137頁至第147頁）、「操盤三冠王-林孟漢-live直播K 線、技術分析、台股、飆股」臉書截圖（見偵18300卷第17 頁至第21頁、第75頁至第80頁）、證人洪志安之帳戶(帳號：00000000000000)之基本資料及交易明細（見偵1150卷第15頁至16頁）、證人周文豪之帳戶(帳號:000000000000號) 105年12月1日至106年8月29日之CASA帳戶歷史紀錄查詢（見偵1150卷第25頁）及國泰世華商業銀行存匯作業管理部110 年4月22日國世存匯作業字第1100060848號函（見本院卷〔一〕第455頁）各1份在卷可按，足認被告之自白確實與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、本案其他事實認定部分查被告林孟漢於調詢時供稱：雷神公司是我在105年頂下來，自105年至107年1月實際負責人是我，雷神公司帳戶在107年1月前是我在使用等語（見偵18300卷第11頁），並參以國泰世華銀行館前分行106年8月23日（106）國世館前字第338號函記載：檢送開戶迄今交易明細表等內容（見偵1150卷第47頁），及觀雷神公司之帳戶第一筆交易明細時間為「105 年7月1日」等情（見偵1150卷第51頁），爰認被告林孟漢於雷神公司擔任負責人之時間為「105年1月7日至106年12月31日」乙節屬實。參、論罪科刑之理由一、論罪核被告林孟漢所為係犯證券投資信託及顧問法第107條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪。二、集合犯按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本案被告林孟漢所犯非法經營證券投資顧問業務罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告林孟漢於上開期間內之所為，均應論以包括一罪。三、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林孟漢未經主管機關金管會之許可，竟以前揭方式對外招攬學員，非法經營證券投資顧問業務以牟利，逃避主管機關對於證券業務之監理，影響證券金融秩序，所為應予非難，且因非法經營證券投資顧問業務已逾1年，並有收取會員之相當金額，其行為不法及結果不法具有相當之程度，而被告之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與其他從事非法經營投資顧問業務之一般人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異；復於前開劃定之責任刑範圍內，衡酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告林孟漢之前案與本案間之關聯性及其他素行（見本院卷〔一〕第17頁至第18頁；本院卷〔二〕第135頁至第139頁），其目前以撰寫媒體專欄維生，一個月薪水約3萬元至4萬元，已婚，碩士肄業，目前尚有父母親（父親72歲、母親65歲）、妻子、年僅7歲之幼兒1名及尚未出生之胎兒1名需其扶養，與被告本身及其家人之健康狀況（見本院卷〔一〕第15頁；本院卷〔二〕第120頁、第151頁至第157頁），其犯後坦承犯行，並於本院準備及審理程序並未有妨害法庭秩序之情事，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，以資警惕，切勿再犯。肆、沒收一、刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2 項之規定。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。二、查被告林孟漢於調詢、本院審理時供稱：民眾匯款至雷神公司帳戶，匯1,000元是打賞，匯6,000元是一個月的學費，匯3,0000元部分其中6,000元是一個月的課程費用，6,000元倍數則為學費等語（見偵18300卷第10頁至第11頁；本院卷〔二〕第121頁），與證人林景祥於調詢時證稱：我於105年6月間參加雷神公司3個月方案，而匯1萬8,000元至雷神公司之帳戶等語（見偵18300卷第46頁），及證人蔡大昌於調詢時證稱：我於105年9月1日、同年10月12日各匯1,000元至雷神公司帳戶作為打賞等語（見偵18300卷第50頁），及證人陳志明於調詢證稱：我於106年4月27日LINE之「雷神即時股訊」群組，繳6個月的會費3萬6,000元等語（見偵1150卷第9頁），及證人陳啟宗於調詢時證稱：我於105年3月25日參加LINE之「雷神即時股訊」群組，所以匯3萬6,000元至雷神公司帳戶等語（見偵1150卷第27頁）互核相符，並有雷神公司之交易明細表1份（見偵1150卷第47頁至第91頁）在卷可稽。足認雷神公司之帳戶內存入「1,000元」、「6,000元」、「1 萬8,000元」及「3萬6,000元」部分均認屬於犯罪所得部分；又存入雷神公司帳戶之「3萬元」部分，其中6,000元為學費，故就存入雷神公司帳戶之「3萬元」部分僅列計6,000元為犯罪所得。三、次查，被告林孟漢擔任雷神公司負責人期間（即105年1月7 日至106年12月31日），雷神公司之帳戶內存入「1,000元」有25筆、「6,000元」有5筆、「1萬8,000元」有42筆、「3 萬元」有41筆及「3萬6,000元」有12筆，其中「3萬元」部分僅列計其中6,000元為犯罪所得，故認被告林孟漢之犯罪所得為148萬9,000元｛即2萬5,000元（1,000元×25）＋3萬元（6,000元×5）＋75萬6,000元（18,000元×42）＋24萬6,000元（6,000元×41）＋43萬2,000元（36,000元×12）｝，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第5項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官盧慧珊、蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日刑事第一庭法　官　吳志強上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官謝貽婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣臺北地方法院108年度金訴字第41號

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