臺灣臺北地方法院108年度金訴字第50號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 109 年 01 月 15 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度金訴字第50號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　赤慶
選任辯護人　陳峰富律師
黃博駿律師
李宜光律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25441 號、108 年度偵字第8112號），本院判決如下：
主 文
赤慶犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣壹佰萬元。
已繳交之犯罪所得新臺幣柒佰玖拾萬玖仟伍佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事 實
一、赤慶為財團法人嘎檔巴佛教基金會（下稱嘎檔巴佛教基金會）仁波切，明知台硝股份有限公司（證券代號：1724，下稱台硝公司）股票為在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市交易之有價證券，其於證交所買賣有價證券時，不得有意圖抬高或壓低該等有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該等有價證券，連續以高價買入或以低價賣出及意圖造成該等有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交之行為，亦不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為，其竟意圖抬高、壓低前揭股票交易價格及造成該股票交易活絡表象而相對成交，而基於違反證券交易法操縱股價之接續犯意，於民國103 年12月1 日至104 年4 月30日（下稱台硝案分析期間）為下列操縱台硝公司股價之行為：㈠赤慶先向不知情之嘎檔巴佛教基金會信眾黃開、褚敏雄、謝佳真及黃菀瑄商借證券帳戶及資金，褚敏雄、謝佳真及黃菀瑄分別提供如附表一所示個人及渠等共同經營之超級生技股份有限公司（負責人謝佳真，下稱超級生技公司）證券帳戶（含網路下單帳號、密碼）交由赤慶投資操作股票使用；褚敏雄及謝佳真另提供存放前揭證券交割帳戶及資金交付赤慶使用；赤慶另指示不知情之黃開將資金於同年1 月起，陸續以現金存入黃開設於兆豐商業銀行天母分行帳號00000000000 號帳戶、臺灣銀行士林分行帳號0000000000000 號帳戶內，再分批將資金共約新臺幣（下同）1 億720 萬元，匯至附表一所示帳戶，作為炒作台硝公司股票資金與股票交割所用。
㈡嗣於台硝案分析期間，赤慶即使用如附表一所示證券帳戶，於如附表二所示之交易日期、委託時間、委託買賣價格及委託張數，在盤中密接時間內，連續以高於前一盤揭示價之價格，使用如附表二所示IP位址之電子設備登入網際網路，以網路下單方式委託買入，達成如附表二所示之成交張數，以抬高台硝公司股票價格，或以低於前一盤揭示價之價格，以網路下單方式委託賣出，達成如附表二所示之成交張數，以壓低台硝公司股票價格；前揭操縱行為於台硝案分析期間，影響台硝公司股價如附表二所示之檔數，總計影響17天，其中8 天連續影響台硝公司股價向上，4 天影響股價向下，5天同時影響股價向上及向下，而為操縱股價之行為。
㈢赤慶亦於台硝案分析期間，於如附表三所示之103 年12月5
日、8 日、9 日、10日、12日、22日、23日、24日及104 年2 月4 日等9 個營業日，使用如附表三之證券帳戶、委託時間、委託價格及委託數量，以連續相對成交方式，製造台硝公司股票在集中交易市場活絡之表象，共計委託買進3,089
仟股、委託賣出5,049 仟股，並致相對成交2,536 仟股，分占如附表一所示帳戶群組於台硝案分析期間成交買進數量之41.42 ％、賣出數量之43.50 ％，占總成交量12.03 ％，而為相對成交之行為。
㈣赤慶亦於台硝案分析期間，於如附表四所示之委託日期、委託時間、取消委託時間，使用如附表四所示之證券帳戶，均於極短時間內，大量虛偽下單委買、委賣如附表四所示之張數後，旋即全數或大量取消委買、委賣之方式，營造交易熱絡之假象，吸引不特定投資人進場追價，而從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
㈤總計，赤慶於台硝案分析期間，共買進6,122 仟股，賣出5,829 仟股，分占同期間該股票市場總成交量21,070仟股之29.05 ％及27.66 ％；前揭操縱行為致台硝公司股價自分析期間前一日收盤價每股15元上漲至每股18.10 元，漲幅20.67
％，明顯高於同期間類股漲幅15.22 ％及大盤漲幅6.89％；每日成交量從前一個月最低4 仟股，增加至台硝案分析期間最高2,814 仟股，較前一個月增幅505.71％；其已實現獲利63萬9,029 元，擬制性獲利537 萬1,420 元，總計牟取不法利益為601 萬450 元（獲利計算過程詳如附表五至五之4 ）。
二、赤慶明知統盟電子股份有限公司（證券代號：5480，下稱統盟公司）股票為在財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃交易之有價證券，其於證券商營業處所買賣有價證券時，不得有意圖抬高或壓低該等有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該等有價證券，連續以高價買入或以低價賣出及意圖造成該等有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交之行為，其竟意圖抬高、壓低前揭股票交易價格及造成該股票交易活絡表象而相對成交，而基於單一之接續犯意，於106
年8 月14日至9 月11日期間（下稱統盟案分析期間）為下列操縱統盟公司股價之行為：
㈠赤慶向不知情之謝佳真、黃菀瑄、鄭惠元及林璟渝等人商借證券帳戶及資金，總計借得及使用如附表六所示之證券帳戶（含網路下單帳號、密碼）及交割帳戶，作為炒作統盟公司股票資金與股票交割所用。
㈡嗣於統盟案分析前間，赤慶即使用前開證券帳戶及交割帳戶，於如附表七所示之交易日期、委託時間、委託買賣價格及委託張數，在盤中密接時間內，連續以高於前一盤揭示價之價格，使用電子設備登入網際網路，以網路下單方式委託買入，達成如附表七所示之成交張數，以抬高統盟公司股票價格，或以低於前一盤揭示價之價格，以網路下單方式委託賣出，達成如附表七所示之成交張數，以壓低統盟公司股票價格；前揭操縱行為於統盟案分析期間，影響統盟公司股價如附表七所示之檔數，總計有106 年8 月16日、17日、28日、29日、30日及同年9 月11日等6 日連續影響統盟公司股價，分別影響股價上漲或下跌如附表七所示之檔數，而為操縱股價之行為。
㈢赤慶亦於統盟案分析期間，於如附表八所示之106 年8 月17日、28日、29日及30日等4 個營業日之委託時間，使用如附表八之證券帳戶，以附表八所示之委託買賣價格及委託數量，以相對成交之方式，製造統盟公司股票在集中交易市場活絡之表象，共計相對成交924 仟股，分占其買進數量15.18
％、賣出數量54.73 ％及占總成交量6.22％，並計有106 年8 月17日、29日及30日等3 日相對成交數量占當日成交量5
％以上且超過100 仟股，而為相對成交之行為。
㈣總計，赤慶於統盟案分析期間，共買進6,086 仟股，賣出1,688 仟股，分占同期間該股票市場總成交量之40.99 ％及11.37 ％；其已實現獲利108 萬193 元，擬制性獲利81萬8,857 元，總計犯罪不法所得為189 萬9,050 元（獲利計算過程詳如附表九至九之7 ）。
三、案經法務部調查局北部地區機動站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告赤慶及其辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實欄一，業據被告赤慶於調查局詢問時、偵查中及本院審理中均坦承不諱（分見A1卷第635 至652 頁、第699 至701 頁；A5卷第55至56頁；A6卷第15至22頁、第343 至344
頁；甲1 卷第162 頁、第222 頁），核與證人黃開、謝佳真、黃菀瑄及褚敏雄於調查局詢問時、偵查中之證述大致相符（見A1卷第383 至399 頁、第463 至476 頁、第543 至552
頁、第563 至581 頁、第675 至679 頁、第683 至685 頁、第689 至691 頁、第695 至696 頁），並有證交所所製作之台硝股份有限公司股票交易分析意見書2 份（分見A1卷第13至250 頁；A3卷第25至51頁）、黃菀瑄借據影本（見A3卷第65至115 頁）、黃菀瑄凱基天母證券帳戶交易明細（帳號：921F-000000-0 ；資料期間：103 年1 月1 日至107 年6 月8 日）及網路下單IP資料（分見A1卷第459 頁；A3卷第157
至227 頁）、黃菀瑄元大北天母證券帳戶交易明細（帳號：0000-000000-0 ；資料期間：103 年1 月1 日至105 年8 月26日）及網路下單IP資料（分見A1卷第459 頁；A3卷第117
至155 頁）、超級生技公司群益天母證券帳戶交易明細（帳號：0000000 ；資料期間：103 年1 月1 日至104 年10月29日）及網路下單IP資料1 份（分見A1卷第459 頁；A3卷第229 至305 頁）、褚敏雄富邦木柵證券帳戶交易明細（帳號：0000-000000-0 ；資料期間：103 年1 月1 日至107 年6 月8 日）及網路下單IP資料（分見A1卷第459 頁、A3卷第307
至351 頁）、褚敏雄永豐新莊證券帳戶交易明細（帳號：0184325 ；資料期間：103 年6 月5 日至104 年1 月23日）及網路下單IP資料（分見A1卷第459 頁；A3卷第353 至379 頁）、謝佳真凱基天母證券帳戶交易明細（帳號：921F-000000-0 ；資料期間：103 年7 月22日至104 年2 月16日）及網路下單IP資料（分見A1卷第459 頁；A3卷第381 至431 頁）、謝佳真日盛士林證券帳戶交易明細（帳號：000000-0；資料期間：103 年1 月5 日至）及網路下單IP資料（分見A1卷第459 頁；A3卷第433 頁至456 頁）、黃菀瑄元大商業銀行帳戶（帳號：00000000000000；交易期間：103 年7 月1 日至104 年4 月23日）、第一商業銀行帳戶（帳號：00000000000 ；交易期間：103 年1 月至107 年4 月30日）、中國信託商業銀行帳戶交易明細（①帳號：000000000000，交易期間：103 年7 月10日至104 年5 月9 日；②帳號：0000000000000000，交易期間：102 年1 月1 日至107 年4 月16日）及相關傳票（分見A3卷第461 至501 頁、第504 至507 頁、第511 至522 頁、第621 至629 頁）、黃開兆豐銀行天母分行帳戶（帳號：00000000000 ；交易期間：102 年1 月1 日至107 年4 月16日）、臺銀士林分行帳戶交易明細（帳號：000000000000；交易期間：102 年1 月1 日至107 年4 月23日）及相關傳票（見A3卷第525 至549 頁、第614 至617 頁）、褚敏雄台北富邦商業銀行帳戶交易明細（帳號：000000000000；交易期間：103 年1 月1 日至106 年12月31日）及相關傳票（見A3卷第553 至569 頁）、謝佳真永豐商業銀行帳戶（帳號：00000000000000；交易期間：103 年5 月16日至106 年2 月21日）、日盛商業銀行帳戶交易明細（帳號：00000000000000；交易期間：102 年1 月1 日至107 年4 月16日）及相關傳票（見A3卷第571 至593 頁、第597 至599
頁）、超級生技公司國泰世華商業銀行帳戶交易明細（帳號：0000000000000000；交易期間：103 年6 月5 日至104 年12月21日）及相關傳票（見A3卷第602 至611 頁）、調查局北機站製作之本案重大資金清查一覽表（見A3卷第457 至458 頁）、臺灣證券交易所103 年11月28日價格指數資料（見甲1 卷第189 頁至192 頁）、台硝公司股票（代號：1724）之日收盤價及月平均收盤價整理表（資料日期：103 年11月）（見甲1 卷第193 頁）等件在卷可稽。
㈡上揭事實欄二，業據被告於調查局詢問時、偵查中及本院審理中均坦承不諱（分見A5卷第55至56頁；A6卷第15至22頁、第343 至344 頁；甲1 卷第162 頁、第222 頁），核與證人黃菀瑄、謝佳真、鄭惠元及林璟渝於調查局詢問時之證述大致相符（見A6卷第25至32頁、第35至41頁、第45至49頁、第53至58頁），並有櫃買中心106 年11月6 日證櫃視字第1060030185號、107 年1 月3 日證櫃視字第1070050168號函暨統盟公司股票交易分析報告影本2 份（見A6卷第61至69頁、第71至75頁）、永豐金證券股份有限公司107 年7 月26日永豐金證法令遵循處字第1070000074號函暨所附之鄭惠元開戶資料及交易明細影本（見A6卷第77至93頁）、元大證券股份有限公司107 年2 月12日元證字第1070001219號函暨所附之黃菀瑄、超級公司開戶資料及交易明細影本（見A6卷第95至121 頁）、國泰綜合證券股份有限公司松江分公司107 年2 月7 日國泰證松字第1070000001號函暨所附之林璟渝開戶資料、交易明細及下單IP位址影本（見A6卷第123 至139 頁）、國泰證券公司忠孝分公司107 年2 月7 日國泰證忠字第1070000002號函暨所附之謝佳真開戶資料、交易明細及下單IP位址影本（見A6卷第141 至149 頁）、陽信證券股份有限公司石牌分公司107 年2 月7 日陽證石字第107010號函暨所附之超棒公司開戶資料、交易明細及下單IP位址影本（見A6卷第151 頁至163 頁）、富邦綜合證券股份有限公司107 年2 月7 日富證管發字第1070000316號函暨超好公司開戶資料、交易明細及下單IP位址影本（見A6卷第165 至173 頁）、上海商業儲蓄銀行天母分行107 年11月7 日上天母字第1070000036號函、同年月30日上天母字第1070000040號函暨鄭惠元、被告交易明細及相關傳票影本（見A6卷第175 至212 頁）、中央銀行外匯局107 年11月6 日台央外捌字第1070043914號函暨所附之鄭惠元外匯收支明細表影本（見A6卷第213 至215 頁）、永豐商業銀行作業處107 年9 月3 日、9 月19日作心詢字第1070828104號函暨所附之鄭惠元開戶資料、交易明細及相關交易傳票影本（見A6卷第217 至251 頁）、元大商業銀行107 年9 月4 日元銀字第1070009264號函暨所附之黃菀瑄、超級生技公司開戶資料及交易明細影本（見A6卷第253 至277 頁）、國泰世華商業銀行107 年9 月3 日國世銀存匯作業字第1070005117號函、107 年9 月17日國世銀存匯作業字第1070005411號函暨所附之謝佳真及林璟渝開戶資料、交易明細及相關交易傳票影本（見A6卷第279 至293 頁、第295 至299 頁）、陽信商業銀行107 年8 月30日陽信總業務字第1079925475號函暨所附之超棒公司開戶資料及交易明細影本（見A6卷第301 至310 頁）、台北富邦商業銀行敦北分行107 年9 月17日北富銀敦北字第107000059 號函暨所附之超好公司開戶資料及交易明細影本（見A6卷第311 頁至315
頁）、謝佳真國泰綜合證券帳戶存摺封面影本( 帳號：00000000000)（見甲1 卷第185 頁）、統盟公司股票（代號：5480）之個股日成交資料（資料日期：106 年8 月1 日至31日）（見甲1 卷第195 至196頁）等件附卷可參。
㈢本案犯罪所得之認定
１犯罪所得計算方式採「分段計算法」：
我國司法實務以往在計算操縱股價之不法利得時，雖有僅單純計算行為人在操縱股價期間始日及末日之間之總買進及總賣出數量，再直接以其淨額決定行為人在操縱股價期間之總買超或總賣超數量；針對賣超之部分，則以「操縱股價期間始日收盤價」為「擬制買進成本」，並以整段操縱股價期間之「平均賣價」為賣價，以其差額計算賣超部分之擬制獲利，惟此一計算方式係在操縱股價期間之末日，始針對「整段」操縱股價期間之總買進及總賣出數量進行淨額結算，以決定有無「賣超」情形，然行為人交易股票之行為於操縱股票期間每日均有可能發生，如以操縱股價期間之始日為基準，行為人每日都有可能發生「將操縱股價期間始日前已買進之股票出售」之「賣超」情形，而非僅在操縱股價期間之末日才會賣超，倘若行為人在操縱股價期間前已先行持有一定數量之股票，在開始操縱股價行為後又逐日買進，間或賣出，若於操縱股價期間之某特定時點，累計賣出數量已大於累計買進數量，則在此特定時點，行為人必定有將其在操縱股價行為開始前即已買進之股票賣出（也就是該差額部分），在此已發生賣超情形之特定時點，即應計算行為人之實際獲利及賣超擬制獲利，此即為本院採取之「分段計算法」。例如，自操縱股價期間之始日起算，觀察每日累計買進、賣出數量，如截至第5 日收盤時之累計買進數量為10張（自操縱股價期間第1 日至第5 日共買進10張），累計賣出數量為15張（自操縱股價期間第1 日至第5 日共賣出15張），則累計賣出與累計買進之差額5 張，應係在操縱股價期間始日前即已買進，此係行為人欲將其在開始操縱股價前本持有之股票，藉其炒作拉高股價，再行出脫獲利，當然亦屬行為人之犯罪利得，此時既已發生「行為人賣出在操縱股價期間前已買進之原持股」之賣超情形，即應計算該段期間之實際獲利及擬制獲利。本院採取之「分段計算法」及以往實務所採取之「整段計算法」，其基本概念均相同，亦係對於「賣超」部分應計算擬制獲利；所不同者，乃相較於以往採取之「整段計算法」，並未逐日觀察是否發生賣超，而遲至操縱期間之末日才整合判斷，反之本院採取之「分段計算法」則更為細緻地逐日觀察行為人每日交易情形，一旦發現「賣超」，即計算在發生賣超該段時間之實際獲利及賣超部分擬制獲利，如此才能更真實地反應行為人真實交易情形，也當然更能趨近行為人真實獲利狀況。而就「擬制買進成本」為「操縱股價期間始日之前一日收盤價」部分，蓋因操縱股價期間之始日，既為本院認定行為人開始操縱股價之起始點，則其「收盤價」自屬已被行為人操縱之結果，反之，操縱期間始日前一日之收盤價，才能真實反應行為人在開始操縱股價行為前、未被行為人操弄之真實股價，而更適宜作為「賣超」部分之「擬制買進成本價」，故本院不採以「操縱股價期間始日收盤價」為「擬制買進成本」。易言之，實際上本院採取之「分段式算法」與以往向來採取之「整段式算法」，在基本邏輯上並無不同，僅以更為細緻之方式，逐日觀察有無賣超情形。
２同一戶名之帳戶始合併計算：
在行為人同時利用不同人頭戶名之不同帳戶操縱股價之情形下，依目前股市交易規則，不同戶名間之股票既無法相互撥用買賣，倘若不區分不同戶名之人頭帳戶下之股票交易，反而將不同戶名帳戶之股票買賣合併計算，必然嚴重悖離行為人之真實獲利狀況，故本院就同一戶名之不同帳號間，其交易股票可以相互撥用買賣，可視為同一帳戶一併計算，然就不同戶名間，其交易股票無法相互撥用買賣，故仍應分別計算其盈虧。
３犯罪所得之計算不扣除手續費、交易稅等相關成本：
關於於操縱股價罪之犯罪所得計算，應僅限於股票本身之價差（包括實際價差及擬制價差），其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本，此因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果，則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於操縱股價罪之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171 條第1 項第1 款之操縱股價罪罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。
４具體計算過程如下：
①同一戶名之不同帳號間，視為同一帳戶一併計算；不同戶名間，則分別計算獲利金額。
②實際獲利：於上開操縱股價期間，就賣出數量等於買進數量部分，以平均賣價減平均買價後之差額，乘以賣出（買進）股數所得之金額，為實際獲利金額。
③賣超之擬制獲利：針對在上開操縱股價期間，逐日觀察是否有賣超情形，一旦發生賣超，即顯示出售操縱股價期間前之持股，此時先針對賣超部分，以操縱股價期間之前一日收盤價擬制為買價，計算出賣超部分之擬制獲利。
④買超之擬制獲利：針對在上開操縱股價期間買進，但於上開操縱股價期間未出售之買超部分，則以上開操縱股價期間最後一日收盤價擬制為賣價，計算出買超部分之擬制獲利。
⑤將實際獲利加上擬制獲利，即為被告操縱股價之犯罪所得，合計共790 萬9,500 元（詳細計算方式詳如附表五至五之4
、九至九之7）。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上揭事實欄一、二所示犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查，被告為事實欄一所載之行為後，證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日修正公布、同年7 月3 日施行，原條文：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1 項第1 款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題（最高法院106 年度台上字第2098號判決意旨參照）。應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時法即修正後之規定。
㈡核被告於事實欄一所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，對於證券交易所上市之有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，及違反同法第155 條第1
項第5 款規定，對於證券交易所上市之有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，並違反證券交易法第155 條第1 項第7 款規定，對於證券交易所上市之有價證券「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」等規定，均應依同法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。又集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告主觀上基於單一操縱台硝公司股價之犯意，在分析期間內之所有交易行為，旨在促成其非法操縱股價犯行之一部分，多次交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，所為高買低賣、相對成交及大量取消委買、委賣行為，應各論以接續犯。被告於事實欄一所示期間操縱台硝公司股票交易價格行為，雖有前述三種不同態樣之違法行為（違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、同條項第5 款及同條項第7 款規定），惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立同法第171 條第1 項第1 款之單純一罪（最高法院105
年度台上字第2173號判決意旨參照）。被告利用不知情如事實欄一所示證券帳戶所有者、及各該證券公司之營業員等人遂行前述犯行，應論以間接正犯。
㈢核被告於事實欄二所為，係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，及違反同法第155 條第2 項、第1 項第5 款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，均應依同法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。又被告主觀上基於單一操縱統盟公司股價之犯意，在分析期間內之所有交易行為，旨在促成其非法操縱股價犯行之一部分，多次交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，所為高買低賣及相對成交行為，應各論以接續犯。被告於事實欄二所示期間操縱統盟公司股票交易價格行為，雖有前述二種不同態樣之違法行為（違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款及同條第2 項、第1 項第5 款規定），惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立同法第171 條第1 項第1 款之單純一罪。被告利用不知情如事實欄二所示證券帳戶所有者、及各該證券公司之營業員等人遂行前述犯行，應論以間接正犯。公訴意旨雖漏未引用證券交易法第155 條第2 項之規定，然於起訴事實欄業已載明統盟公司股票係上櫃交易之事實，且經本院當庭告知上開罪名，本院自得一併審究，併予說明。
㈣被告所犯上開兩罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。㈤被告所犯上開兩罪，均應依證券交易法第171 條第5 項規定減輕其刑：
按被告行為後，證券交易法第171 條第5 項於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日施行，將該項前段原定「犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，修正為「犯第1
項至第3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，依立法理由所示，此項修正僅係配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時之現行規定。查被告在檢察官偵查中即已自白犯罪，且於偵查中及本院審理時自動繳回犯罪所得共計790 萬9,500 元一節，此有中央銀行國庫局匯入匯款通知書及本院收受訴訟款項通知存根暨收據各1 份在卷可考（分見A4卷第303 頁；甲1 卷第182 頁），是其符合本條規定，均爰依本條規定減輕其刑。
㈥本件無刑法第59條減輕其刑規定之適用：
至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見甲1 卷第225 頁），惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件。查被告所為上開操縱股價之犯行，固為法定最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，然被告此部分犯行均已依前述證券交易法第171 條第5 項減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯操縱股價罪之最輕本刑為1
年6 月以上有期徒刑，法院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑，且觀其犯行，於客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，此部分抗辯即屬無據，併予敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用其所掌控如附表一、六所示帳戶下單買賣前開有價證券，藉機操縱各該有價證券價格及以連續高買低賣、相對成交及大量取消委買、委賣方式製造交易活絡之假象，進而出脫前開有價證券謀求獲利，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，惟審酌被告業已繳交全部犯罪所得，且其於偵查中及本院審理時坦認全部犯行，已見悔意，犯後態度甚佳，復參酌其於本案買賣股票之張數、所獲犯罪所得之多寡、犯罪手段及情節，暨被告陳明為宗教工作者，平日推廣佛教教義，從事公益活動（見甲一卷第249 至299 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告所為上開2 罪，罪質相同，若單純相加2 罪刑度，而僅略為酌減，顯有重複評價被告惡性之虞，故基此分別定其應執行之刑如主文項所示，以示懲儆。
㈧又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，而罹犯刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。復審酌其現為宗教工作者，平日多從事公益活動，業如前述，倘遽令其入監服刑，對於其之生涯恐有嚴重之影響，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑期間如主文所示，以啟自新。另為使被告記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，依本案犯罪之情節，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定併諭知應於本判決確定日起1 年內向國庫支付100 萬元，以為警惕。
三、沒收部分
㈠被告行為後，刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3 乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171 條第7 項規定，亦於107 年1 月31日修正公布，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。修正後證券交易法第171 條第7 項規定「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 頁至第5 項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修正後證券交易法第171 條第7 項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1 第5 項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。
㈡查本案被告之犯罪所得為790 萬9,500 元，並經被告於偵查中及本院審理時主動繳回，已如前述，而沒收犯罪所得之立法目的既在透過剝奪不法利得達成犯罪預防之效果，自不應扣除因買賣股票所生之手續費、交易稅、所得稅等成本，而應以總額沒收。且為維護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之求償權，爰依證券交易法第171 條第7 項，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，此部分並無不能執行沒收之情形，爰無庸宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第7 款、第2 項、第171 條第1
項第1 款、第5 項、第7 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官林達提起公訴，檢察官許文琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥
法 官 林勇如
法 官 林彥成
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 温偲含
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第155條
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。

證券交易法第171條
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百
萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、
第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1
項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公
司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。