108年度金訴字第51號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：110 年 11 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第51號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林進隆選任辯護人陳怡君律師林永頌律師被告張力壬（原名張堯治）男 (民國00年0月00日生) 選任辯護人林君達律師鄭至量律師許嘉芬律師被告高增權選任辯護人陳明暉律師被告林田鈞（原名林明智）男 (民國00年0月00日生) 選任辯護人林承毅律師（法律扶助律師）被告蔡逸仁選任辯護人卓家立律師黃沛頌律師張宇馨律師被告彭楦耀選任辯護人劉錦勳律師賴鴻鳴律師被告曾建浩謝幸玲上二人共同選任辯護人於知慶律師單鴻均律師宋子瑜律師被告陸珍玫上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2700號），本院判決如下：主文林進隆犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑伍年。未扣案犯罪所得新臺幣柒仟零參萬零壹佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張力壬犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，累犯，處有期徒刑貳年。高增權犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。林田鈞犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑貳年。扣案犯罪所得新臺幣貳拾壹萬壹仟壹佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。蔡逸仁犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年拾月。彭楦耀犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑參年肆月。曾建浩犯證券交易法第一百七十五條第一項之未經核准經營證券金融事業罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾貳萬肆仟參佰伍拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。謝幸玲犯證券交易法第一百七十五條第一項之未經核准經營證券金融事業罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾萬肆仟伍佰伍拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陸珍玫無罪。事實壹、相關人士及公司之背景事實一、林進隆係隆德投資有限公司（下稱「隆德公司」）、偉霞投資有限公司（下稱「偉霞公司」）及丞安投資有限公司（下稱「丞安公司」）之實際負責人，且為股票上市交易之和椿科技股份有限公司（下稱「和椿公司」，股票代號：6215）主要股東，並以其本人、洪啟德、林真、林志豪、游麗娟、林月昭、呂月珠、張堯治（即改名後之張力壬）、隆德公司、偉霞公司、丞安公司、陳献恩、李美蘭、許祝月、陳孟嘗等人如附表1編號1-31所示證券帳戶持有和椿公司股票。另林進隆曾於民國96年間，因操縱和椿公司股價經臺灣士林地方法院於98年8月31日以97年度金重訴字第4號判決應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年確定。二、張力壬（原名張堯治）為林進隆之姪，曾任國際大通證券投資顧問股份有限公司（下稱大通公司）董事，與林進隆一同從事與股票有關的工作，並協助林進隆處理和樁公司股票事宜。張力壬曾因違反商業會計法及稅捐稽徵法等案件，經本院以99年度訴字第708號判決分別判處有期徒刑四月，減為二月；有期徒刑3月，減為一月又十五日，應執行有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣（下同）900元折算1日，經張力壬上訴，為臺灣高等法院以99年度上訴字第2808號判決駁回上訴確定，於100年1月12日以易科罰金執行完畢。三、徐炳清（本院通緝中）係全泰國際開發有限公司（已登記解散，下稱「全泰公司」）實際負責人，除會以如附表1編號46所示證券帳戶買賣股票外，亦會以其所熟識友人或股市丙種墊款金主所掌控之證券帳戶，在公開市場上買賣股票。徐炳清曾於104年間，因操縱和旺聯合實業股份有限公司股價經本院以105年度金訴字第10號判決判處有期徒刑1年10月，經徐炳清上訴後為臺灣高等法院以106年度金上訴字第37號判決駁回上訴，經徐炳清上訴為最高法院以108年度台上字1372號判決駁回上訴確定。四、高增權為徐炳清友人，明知徐炳清欲炒作和椿公司股票，仍依徐炳清指示，開設如附表1編號43、44、45所示之證券帳戶，並授權營業員依徐炳清指示買賣和椿公司股票。五、林田鈞（原名林明智、林明傳）會以其所熟識友人或股市丙種墊款金主所掌控之證券帳戶，在公開市場上買賣股票。林田鈞因聽聞徐炳清有意炒作和椿公司股價，遂同意提供資金及覓得不知情張黃阿珠提供如附表1編號48、49所示證券帳戶、黃俊健提供如附表1編號51、52、53示證券帳戶、顏貴峰如附表1編號54所示證券帳戶、張秀娟提供如附表1編號55所示證券帳戶、林育翠提供如附表1編號56所示證券帳戶、黃淑芬提供如附表1編號57、58所示證券帳戶、曾建浩提供如附表1編號67、68所示證券帳戶、彭梅妹提供如附表1編號59、60所示證券帳戶、蔡淑真提供如附表1編號61、62所示證券帳戶，與徐炳清分工操縱和椿公司股價所用。六、蔡逸仁明知徐炳清有意炒作和椿公司股價，仍為賺取利息及價差，同意提供資金及其本人如附表1編號50所示證券帳戶，供徐炳清沖操縱和椿公司股價所用。七、彭楦耀明知徐炳清有意炒作和椿公司股價，仍為賺取利息及價差，同意提供資金及其本人如附表1編號40、41、42所示證券帳戶，並覓得不知情孟台鳳提供如附表1編號47所示證券帳戶，供徐炳沖操縱和椿公司股價所用。八、曾建浩為股市丙種墊款金主，會以所掌控之證券帳戶為有需要借款購買股票之人購買股票並交割，再以該等股票為借款之擔保，並在不知林田鈞有炒作和椿公司股價之情形下，允諾提供資金及其本人如附表1編號67、68所示證券帳戶，另覓得彭梅妹提供如附表1編號59、60所示證券帳戶、蔡淑真提供如附表1編號61、62所示證券帳戶，供林田鈞買賣和椿公司股票（以上帳戶合稱「曾建浩丙墊帳戶」）。九、謝幸玲為股市丙種墊款金主，會以所掌控之證券帳戶為有需要借款購買股票之人購買股票並交割，再以該等股票為借款之擔保，並在不知張力壬有炒作和椿公司股價之情形下，允諾提供資金及其本人如附表1編號69、70所示證券帳戶，並覓得林怡君提供如附表1編號63所示證券帳戶、吳東明提供如附表1編號64、65、66所示證券帳戶，供張力壬買賣和椿公司股票（以上帳戶合稱「謝幸玲丙墊帳戶」）。貳、本案操縱和椿公司股價之事實一、緣林進隆於102年7月間，因欲出售其所實際掌控之和椿公司股票，為能以較好價格出售持股及避免大量出售股票造成價格下跌，竟委請張力壬尋覓股市炒手活絡和椿公司股票，而經張力壬覓得徐炳清應允炒作和椿公司股票。二、林進隆、張力壬、徐炳清明知依據證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款之規定，對於在證券交易所（下稱證交所）上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為（即「相對委託」行為）；不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出（即「連續高買低賣」行為）；不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，製造相對成交等操縱行為（即「相對成交」行為），竟意圖壓低、抬高和椿公司股價及造成市場交易活絡之假象，約定由林進隆、徐炳清各出資2,000萬元，而以壓低價格及相對委託方式將林進隆持有4,000張和椿公司股票轉為徐炳清持有，再由徐炳清以連續買賣及相對成交方式將和椿公司股價炒作抬高至每股18元以上，以由林進隆及徐炳清趁高點出售和椿公司股票以為獲利。謀議既定，林進隆、張力壬、徐炳清三人即分別尋覓操縱和椿公司股價所需證券帳戶如下：㈠林進隆以其本人、洪啟德、林真、林志豪、游麗娟、林月昭、呂月珠、張力壬、隆德公司、偉霞公司、丞安公司、陳献恩、李美蘭、許祝月、陳孟嘗等人如附表1編號1-31 所示證券帳戶（下稱「林進隆使用帳戶」）為操縱和椿公司股票所用之帳戶。㈡徐炳清除以如附表1編號46所示全泰公司證券帳戶買賣和椿公司股票外，另委請不知情葛建埔提供如附表1編號32、33所示證券帳戶、江圳棋提供如附表1編號34、35、36所示證券帳戶、徐賢春提供如附表1編號37、38、39所示證券帳戶、孟台鳳提供如附表1編號47所示證券帳戶，而由徐炳清以如附表1編號32-39、編號46-47所示證券帳戶（下稱「徐炳清群組」）為操縱和椿公司股票所用。㈢徐炳清另覓得明知徐炳清有炒作和椿公司股價而有共同犯意聯絡之高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀等人，由高增權提供其開立如附表1編號43、44、45所示之證券帳戶（以上證券帳戶合稱「高增權群組」），並授權營業員依徐炳清指示買賣和椿公司股票；由林田鈞提供資金及覓得不知情張黃阿珠提供如附表1編號48、49所示證券帳戶、黃俊健提供如附表1編號51、52、53示證券帳戶、顏貴峰如附表1編號54所示證券帳戶、張秀娟如附表1編號55所示證券帳戶、林育翠如附表1編號56所示證券帳戶、黃淑芬如附表1編號57、58所示證券帳戶、曾建浩如附表1編號67、68所示證券帳戶、彭梅妹如附表1編號59、60所示證券帳戶、蔡淑真如附表1編號61、62所示證券帳戶（以上證券帳戶合稱「林田鈞群組」；其中附表1編號67、68、59、60、61、62所示證券帳戶即為「曾建浩丙墊帳戶」）；由蔡逸仁提供資金及其本人如附表1編號50所示證券帳戶（以上證券帳戶稱「蔡逸仁群組」）；由彭楦耀提供資金及其本人如附表1編號40、41、42所示證券帳戶（以上證券帳戶合稱「彭楦耀群組」。另將「徐炳清群組」、「高增權群組」、「林田鈞群組」、「蔡逸仁群組」、「彭楦耀群組」合稱「徐炳清使用帳戶」），為操縱和椿公司股票所用之證券帳戶。㈣張力壬為籌措資金及增加買賣證券帳戶以順利操縱股價，另經由不知情江韶民、白舜文、小余等成年人，向不知張力壬有操縱和椿公司股價之謝幸玲調取資金，由謝幸玲提供資金及其本人如附表1編號69、70所示證券帳戶，並覓得林怡君提供如附表1編號63所示證券帳戶、吳東明提供如附表1編號64、65、66所示證券帳戶（以上帳戶合稱「張力壬使用帳戶」，亦即為「謝幸玲丙墊帳戶」），為操縱和椿公司股票所用之證券帳戶。㈤「林進隆使用帳戶」、「徐炳清使用帳戶」、「張力壬使用帳戶」，合稱為「本案操作帳戶」（起訴書認定使用證券帳戶包括附表1-1編號2、11、70所示之證券帳戶部分，由本院不另為無罪之諭知）。惟因張力壬係為林進隆之利益及受林進隆指示而買賣和椿公司股票，故本判決將「張力壬使用帳戶」之買賣和椿公司股票行為歸為林進隆之行為。是在「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間或「張力壬使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間之成交，均為相對委託。「林進隆使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」間之成交，仍屬相對成交。至於「林進隆使用帳戶」、「徐炳清使用帳戶」、「張力壬使用帳戶」各自內部帳戶之成交，則均屬相對成交。三、林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀共同為下述操縱和椿公司股價之行為：謀議既定，林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀即自102年7月1日起至同年12月24日止（起訴書認操縱股價期間末日為102年12月31日部分，由本院不另為無罪之諭知），基於操縱和椿公司股價之單一犯意聯絡，共同為下列犯行：㈠先共同基於意圖壓低和椿公司股票之交易價格的犯意聯絡，於102年7月1日至11日（下或稱第一階段），由林進隆以其實際控制之「林進隆使用帳戶」及徐炳清以其實際控制之「徐炳清使用帳戶」，以如附表3、附表4所示連續低價買賣，及如附表6編號1至編號300所示連續委託買賣而相對委託之方式，將「林進隆使用帳戶」內之1,365張和椿公司股票轉入「徐炳清使用帳戶」，操縱和椿公司股票價格，影響開盤或盤中交易價格如附表10、附表11所示，致和椿公司股價自102年7月1日（前次交易日收盤價11.80元）至同年7月11日（當日收盤價11.25元）期間下跌0.55元，跌幅4.66％。㈡復共同基於意圖抬高和椿公司股票交易之價格及製造交易活絡之假象的犯意聯絡，於102年7月12日至同年12月24日（下或稱第二階段），由林進隆以其實際控制之「林進隆使用帳戶」及徐炳清以其實際控制之「徐炳清使用帳戶」與張力壬以受林進隆指示買賣之「張力壬使用帳戶」，以如附表3-1、附表4-1所示連續以高價買入及以低價賣出，及如附表6編號301至編號1294所示連續委託買賣而相對委託或相對成交方式，操縱和椿公司股價，影響開盤或盤中交易價格如附表10、附表11所示，致和椿公司股價自102 年7月12日（前一日收盤價11.25元）至同年12月24日（當日收盤價16.45元）期間，漲幅46.22％，明顯大於同期間大盤指數漲幅3.31％（102年7月11日大盤指數為8179.54， 102年12月24日為8450.49），及和椿公司所屬「其他電子類指數」漲幅13.06％（依臺灣指數公司查詢「其他電子類指數」之歷史指數值，102年7月11日價格指數57.95，102年12月24日價格指數65.52）。四、本案操作帳戶於操作期間買賣和椿公司股票彙整如附表1，即自102年7月1日至102年12月24日止，買進32,326張，買進金額584,492,500元，賣出43,348張，賣出金額790,846,700元，統計賣超11,022張（43,348張－32,326張＝11,022張），擬制買價為期間前一營業日即102年6月28日之收盤價11.8元，故本案操作帳戶於操作期間買賣和椿公司股票之犯罪利益為69,633,210元{790,846,700元×（1－0.000000－0.003）－（ 584,492,500元＋11,800元×11,022）×（1＋0.001425）}。參、曾建浩係股市丙墊金主，明知經營證券金融事業，應經主管機關金融監督管理委員會(下稱金管會)之核准，方得經營。詎曾建浩為賺取墊款利息，竟基於非法從事有價證券買賣之融資事業之意，經由宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券）協理江韶民、營業員白濱奇及群益金鼎證券營業員李達琪等人之介紹，同意以每日每萬元2.5元計算之利息，以「曾建浩丙墊帳戶」為林田鈞買賣和椿公司股票，並自102年8月29日起迄同年12月25日止，透過曾建浩丙墊帳戶買入及賣出和椿公司如附表1-5所示（檢察官僅就曾建浩本人證券帳戶自102年9月6日至同年12月16日間買進數量2,669張而收取利息之犯行起訴），並因此收取利息共計124,358元。肆、謝幸玲係股市丙墊金主，明知經營證券金融事業，應經主管機關金管會之核准，方得經營。詎謝幸玲為賺取墊款利息，竟基於非法從事有價證券買賣之融資事業之意，經由綽號「小周」、「阿發」之人的介紹，同意以按月收取交割金額10％之利息，以「謝幸玲丙墊帳戶」為張力壬買賣和椿公司股票，並自102年9月6日起迄同年12月24日止，透過謝幸玲丙墊帳戶買入及賣出和椿公司如附表1-6所示（起訴書僅就謝幸玲本人證券帳戶自102年9月9日至同年12月24日間買進數量2,882張而收取利息之犯行起訴），並因此收取利息共計404,552元。伍、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分一、被告以外之人於審判外陳述之證據能力：㈠本判決關於證據能力判斷之相關法律 ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院110年度台上字第1597號判決意旨可資參照）。 ⒉按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 ⒊按證人所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。㈡被告張力壬於107年8月10日在調查局所為陳述部分 ⒈被告林進隆及其辯護人雖否認被告張力壬於107年8月10日在調查局詢問時所為陳述之證據能力。 ⒉然被告張力壬已於本院審理時具結證稱：「（李美蘭在上次法庭開庭的時候是說當場就背書，她才知道徐炳清的名字，你的2份書狀也都是隨即背書，為何你現在又說是先開票，然後才去追著背書？）這個時間點我真的有點忘記了，因為是102年的事情。」（甲4卷第408頁）。而本院所引用被告張力壬於108年8月10日在調查局所為之陳述，並無執法人員不法取證或迴護、構陷之事實，且係在較近案發時所為陳述，並經證人張力壬到庭接受被告林進隆及其辯護人之對質詰問，可認證人張力壬該等陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。㈢證人即被告張力壬於107年8月10日偵訊陳述部分 ⒈被告林進隆及其辯護人雖否認證人即被告張力壬於107年 8月10日在檢察官前所為陳述之證據能力。 ⒉然查，證人張力壬於107年8月10日在檢察官訊問時所為之證述，業經檢察官告知得拒絕證言後由張力壬具結，有該次筆錄及結文可查（B2卷第325-331頁）。而證人張力壬係由檢察官以一問一答方式進行訊問，並經證人張力壬供述其與被告林進隆及被告徐炳清之犯罪計畫，復與被告徐炳清之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認證人張力壬於107年8月10日在檢察官訊問時之陳述，具有高度可信性，並經被告林進隆及其辯護人於本院審理時進行對質詰問，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認證人張力壬於檢察官面前所為之證述，有證據能力。㈣被告徐炳清於104年10月28日、107年8月10日在調查局所為陳述之證據能力 ⒈被告林進隆、彭楦耀及其辯護人雖否認被告徐炳清於104 年10月28日、107年8月10日在調查局陳述之證據能力。⒉然查，被告徐炳清經本院合法傳喚、拘提，均未到庭，現為本院通緝中，有本院送達證書、拘票暨司法警察報告書、報到單及通緝書附卷可稽（見甲1卷第165-169頁、甲2卷第7頁、第93-105頁、第267-277頁）。而本院審酌被告徐炳清之調查局筆錄，係由警員以一問一答方式製作而由被告徐炳清連續陳述，且經被告徐炳清於調查局詢問時之末表示當時所述內容均實在，足認其於調查局詢問時之精神狀態良好，係出於自由意思，非警員以不正方法取得，自具有可信之特別情況。另參酌被告徐炳清於調查局詢問時所為之陳述，與被告張力壬之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認被告徐炳清於調查局之陳述，係為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認被告徐炳清於104年10月28日、107年8月10日在調查局所為之陳述，有證據能力。㈤證人即被告徐炳清於107年8月10日在檢察官面前所為陳述之證據能力 ⒈被告林進隆、彭楦耀及其辯護人雖否認證人徐炳清於107 年8月10日在檢察官前所為陳述之證據能力。 ⒉然查，證人炳清於107年8月10日在檢察官訊問時所為之證述，業經檢察官告知得拒絕證言後由證人徐炳清具結，有該次筆錄及結文可查（B2卷第517-526頁）。而證人徐炳清係由檢察官以一問一答方式進行訊問，並經證人徐炳清供述與被告張力壬之犯罪計畫，且敘明其所使用之證券帳戶，復與被告張力壬之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認證人徐炳清於107年8月10日在檢察官訊問時之陳述，具有高度可信性，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認證人徐炳清於檢察官面前所為之證述，具有證據能力。㈥被告彭楦耀於107年8月10日在調查局所為陳述之證據能力⒈被告林進隆及其辯護人雖否認被告彭楦耀於107年8月10日在調查局所為陳述之證據能力。 ⒉然證人即被告彭楦耀於本院審理時已具結證稱：徐炳清他要買和椿股票的狀況為何，我忘了等語（甲5卷第210頁）。而本院所引用被告彭楦耀於107年8月10日在調查局所為陳述，並無執法人員不法取證或迴護、構陷之事實，且係在較近案發時所為陳述，並已經到庭接受詰問，可認被告彭楦耀該等陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。二、其餘經本院用以認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係以違法方式取得，本院認適宜做為證據，有證據能力。三、至於其他本判決未用以認定事實之卷內其他證據，既未經本院用於認定事實之證據，即無論述之必要，併此敘明。乙、有罪部分壹、被告之答辯一、被告林進隆部分伊根本不認識被告徐炳清，也沒有透過被告張力壬找被告徐炳清拉抬或活絡和椿公司股價。是被告張力壬要向伊借2,000萬元投資中古車買賣，才跟伊說可以幫忙出售和椿公司股票。伊並沒有要求被告張力壬或徐炳清壓低或拉高和椿公司股價，也沒有以相對成交方式製造股市活絡的假象。伊沒有犯罪行為，也沒有犯罪意圖。二、被告張力壬部分被告張力壬先於準備程序否認有操縱和椿公司股價之犯行（甲2卷第19頁），嗣以書狀坦承有操縱和椿公司股價之行為，並以其無犯罪前科及曾於偵訊中自白為由，請求給予緩刑（甲5卷第195-197頁）。然被告張力壬於本院訊問時，仍供稱：我們只是單純想要轉單，並沒有要去操縱股價等語（甲6卷第490頁）。三、被告彭楦耀部分伊只是單純出借資金及證券帳戶予被告徐炳清使用，實際下單者是被告徐炳清。伊從無進行下單買賣和椿公司股票之行為，也不知道被告徐炳清是如何操縱和椿公司股價。伊並無共同操縱和椿公司股價，也無朋分操縱股價之不法利益，無犯罪不法所得。四、被告林田鈞、蔡逸仁、高增權、曾建浩、謝幸玲均坦承犯行。貳、本院認定被告操縱和椿公司股價之理由一、本院對本案操縱股價行為之基本說明㈠按證券交易法第155條第1項第3款「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進，即所謂「相對委託（matchedorders）」。所謂「約定價格」，不需雙方均以相同的價格委託買賣，因實務上係依「價格優先，時間優先」的原則撮合成交，且尾盤依集合競價規則，在當市漲跌停價格範圍內，以能滿足最大成交量的價位成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成交，而達操縱市場的目的；再委託買進與賣出的數量雖不相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目的，故亦不能免除本款責任。換言之，證券交易法第155條第1項第3款所規範之「相對委託」行為，必以買方與賣方有通謀意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件（最高法院108年度台上字第2570號判決意旨參照）。㈡按「相對成交」之行為，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人之名義，或借用人頭戶之他人名義開設二個以上之不同證券帳戶，利用此等證券帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量為相對買賣之情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進右出之買賣行為，實際上並無證券交易。證券交易法禁止「相對成交」，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，誘使投資大眾對於證券市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利之目的。而行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象以為佐證。再者，相對成交為交易人同時進行相反決策所造成，屬自我矛盾之交易安排，交易人不會因價差產生損益卻須負擔額外0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2），若以該0.585％作為成交價款之日息，換算年息即達210.6％（0.585％*30*12），一般投資決策自會避免該情形發生。一般投資人偶有操作錯誤或特殊理由產生相對成交之情形，亦應為少數且零星發生，倘若有大量且持續的相對成交，極有可能係屬虛增價量之炒作手法，法院應就具體個案判斷該等相對成交是否具有造成有價證券交易活絡表象之意圖，此為證券交易法第155條第1項第5款所由定。㈢按證券交易法第155條第1項第5款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3款之禁止「相對委託」（最高法院100年度台上字第370號判決意旨參照）。㈣被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀行為時，證交所及櫃買中心對於股票之交易制度，係採集合競價（109年3月23日起已改採盤中逐筆交易）。在有價證券集中交易市場之投資人，可由最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形。而基於集合競價之「價格優先、時間優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」之撮合原則，幾乎可預見以何種價位委託買進較大數量，可使成交價上漲或下跌，價格操縱者可利用該資訊，以連續買賣方式影響價格。再者，因交易人於買賣有價證券時，僅能依揭示價量資訊（五檔價量）判斷委託價格，在不考慮其他交易人之前提下，不論以漲停價或五檔內最低賣價委買，成交價均為接近當市最近一次成交價格。而成交價為市場上買賣方委託價範圍之交集，若新增之委買價落於現有委賣價範圍內，即會與最低價之委賣單依序往高價搓合成交，有推升成交價之效果。故認凡委買價格適用價格優先機制可推升成交價者，即屬高價委買；委賣價會壓低成交價者，即屬低價委賣。換言之，委買價大於或等於委賣五檔最低價者，既有推升成交價之可能，應屬高價；委賣價小於或等於委買五檔最高價者，既有壓低成交價之可能，應屬低價。行為人縱然係於最佳五檔價格內委託買賣，但只要每筆買賣委託價格分別高於或等於當時最佳賣價，或低於或等於當時最佳買價，且於短時間內有足量委託，即有主導價格之能力，當可達到抬高或壓低價格之目的。而行為人主觀上是否具有證券交易法第155條第1項第4款之操縱股價意圖，應綜合行為人於買賣股票期間：⑴股票之價、量變化是否背離集中巿場走勢？⑵股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？⑶行為人是否有以高於平均買價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾盤方式買入股票？⑷行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？⑸行為人介入期間，曾否以漲停價收盤？⑹有無變態交易之情形？等客觀之事實，予以判斷之（最高法院100年度台上字第597號判決意旨參照）。二、有關被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀共同操縱和椿公司股價行為之認定㈠有關如附表1所示證券帳戶於102年7月1日起至同年12月24日止，係為本案操縱股價之證券帳戶 ⒈如附表1編號1-31所示證券帳戶即「林進隆使用帳戶」，係被告林進隆用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：查如附表1編號1-31所示之證券帳戶，於本案操縱股價期間，係被告林進隆用於買賣和椿公司股票等情，業據被告林進隆供稱：「（承前提示，該14,405張和椿公司股票，係存放於哪些證券帳戶?）凱基證券是呂月珠及林進隆，富邦證券是陳献恩及游麗娟、林進隆、洪啟德、林月昭、許祝月及林真，一銀是呂月珠、許祝月及游麗娟，福邦證券是林進隆、林志豪、林真、隆德投資有限公司、偉霞投資有限公司元富證券是許祝月，元大證券是張堯志、洪啟德、丞安投資有限公司、林真、林進隆、林志豪、隆德投資有限公司、偉霞投資有限公司，台證公司是林進隆、永豐金是李美蘭、日盛證券及工銀是陳献恩，群益證券是林進隆、呂月珠……」（B2卷第62 6頁）、「那個洪啟德買了1,000多張，那是他自己的，因為他有2個戶頭一個是在元大花蓮，我之前曾經用過他的帳戶，那1,000張不是我叫他買的，元大的大同跟南京帳戶是我在使用。編號4的林真是我在使用的。林志豪的也是。游麗娟的也是。林月昭的是他自己使用的帳戶」、「（所以附表2洪啟德的元大花蓮及林月昭的致和東門下單的部分都跟你無關？）是的」（甲6卷第489-490頁）。是附表1-1編號1至編號33中，除編號2洪啟德元大花蓮0000000號證券帳戶及編號11林月昭致和東門0000000號證券帳戶外，均屬被告林進隆於本案操作之帳戶，故附表1編號1-31所示之證券帳戶，即均屬被告林進隆於本案操作之證券帳戶。而附表1-1編號2洪啟德元大花蓮0000000號證券帳戶及編號11林月昭致和東門0000000號證券帳戶，並非被告林進隆用於本案操縱股價之證券帳戶。 ⒉如附表1編號32-39、46-47所示證券帳戶即「徐炳清群組」，係被告許炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：查如附表1編號32-39、46-47所示證券帳戶即「徐炳清群組」，係被告許炳清於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票所用等事實，業據證人即被告徐炳清具結證稱：「（你在102年7月1日至同年12月31日有無使用葛建埔、江圳棋、徐賢春、孟台鳳、彭楦耀、蔡逸仁、高增權等人及全泰公司或其他證券帳戶買賣和椿公司股票？）有」（B2卷第518頁），核與被告高增權、證人徐賢春陳稱有提供證券帳戶給被告徐炳清使用等語相符，堪認附表1編號32-39、46-47所示之帳戶，為被告徐炳清於本案操作之證券帳戶。 ⒊如附表1編號43-45所示證券帳戶即「高增權群組」，係被告高增權提供予被告徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號43-45所示證券帳戶即「高增權群組」，係被告高增權提供予徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據被告高增權供稱：因為徐炳清有欠我錢，說要借我的群益證券、康和證券、華南證券的證券帳戶去炒作股票，才有錢還我，我是授權給徐炳清去買賣，有時會依照徐炳清的指示去操作等語（B2卷第159-168頁），核與證人即被告徐炳清證稱：有使用高增權證券帳戶等語相符（B2卷第518頁），堪認附表1編號43-45所示之證券帳戶，為被告徐炳清用於本案操作之證券帳戶。 ⒋如附表1編號48-49、51-62、67-68所示證券帳戶即「林田鈞群組」，係被告林田鈞用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號48-49、51-62、67-68所示之證券帳戶即「林田鈞群組」，係被告林田鈞用於買賣和椿公司股票等事實，業據被告林田鈞供稱：「（你有使用哪些證券帳戶來買賣股票？）我本人設在富邦證券公司建國分公司有1個證券帳戶、還有我本人及我女朋友鄧永圻（舊名：鄧鈺芯）設在富邦證券公司仁愛分公司各有1個帳券帳戶，我使用這3個證券帳戶來買賣股票。另外我有擔任我高中同學黃淑芬在富邦證券公司仁愛分公司帳戶的受委任人，我也幫她下過幾次單，其中包括買進和椿科技股份有限公司（下稱：和椿公司，上市股票代號：6215）公司股票」、「（除了黃淑芬外，你還有無使用或借用黃俊徤、張明華、張黃阿珠、張秀娟、顏貴峰等其他人的證券帳戶來下單？）黃俊健是我擔任證券業務員的客戶，後來他也擔任投信公司的業務，算是同行，徐炳清當初想要做和椿公司的股票，那段時間到處找人來做丙墊，徐炳清透過我找黃俊健來當丙墊，我有跟黃俊健講好只做這一筆case，下單的時候是由徐炳清告訴我買賣的張數及價錢，我再轉告給黃俊健，至於黃俊健有哪幾個帳戶來下單，我不知道。張黃阿珠如果是開在宏遠證券館前分公司的帳戶，應該都是前述徐炳清為了做和椿公司股票而請我幫忙，我幫忙找來的丙墊金主所使用的帳戶，丙墊金主我是透過宏遠證券館前分公司張姓營業員（聯絡電話：0000-000000)找來的，該名金主我並不認識，而該名張姓營業員名字我也不知道，我都稱呼她為「宏遠張」。張秀娟、顏貴峰是我當證券業務員時拜訪過的客戶，張秀娟是廣明公司的人事部主管、顏貴峰是廣達公司的財務部主管，因為他們上班很忙，所以有簽委託下單的授權書給我，請我幫忙下單，張秀娟是凱基證券延平分公司的帳戶，顏貴峰是國票證券天祥分公司的帳戶，總之我有跟張秀娟、顏貴峰說好使用他們兩人的證券帳戶來下單，只是我有沒有用來買賣和椿公司的股票，我想不起來了。至於張明華這個名字我沒有印象」、「（你還有無使用或借用黃志毅、張奎野、張金城、林育翠、邵統國、白家豪、林婕妤、傅成大、簡美利、張天福、陳問進等其他人的證券帳戶來下單買賣和椿公司股票？）林育翠是國票證券天祥分公司的營業員「逸堂」（聯絡電話：0000-000000)介紹的丙墊金主所使用的帳戶，我不認識該名丙墊金主，會找這個丙墊是我自己要下單買賣和椿公司股票的關係；另外的人我不認識」（B2卷第542-543頁），核與證人即被告徐炳清具結證稱：林田鈞有提供證券帳戶給我買賣和椿公司股票等語相符（B2卷第518頁），堪認如附表1編號48-49、51-62、67-68所示之帳戶，係被告林田鈞用於本案操作之證券帳戶。 ⒌如附表1編號50所示證券帳戶即「蔡逸仁群組」，係被告蔡逸仁與徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號50所示證券帳戶即「蔡逸仁群組」，係被告蔡逸仁與徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據被告蔡逸仁供稱：我認識徐炳清及張力壬，當時徐炳清說要操作和椿公司股票，要我提供資金給他，保證可以獲利。我也有買了和椿公司股票，最後虧了20幾萬等語（B2卷第107-108頁），核與證人即被告徐炳清具結證稱：有使用蔡逸仁帳戶買和椿公司股票等語相符（B2卷第518.頁），堪認附表1編號50所示之證券帳戶，為被告徐炳清用於本案操作之證券帳戶。⒍如附表1編號40-42所示證券帳戶即「彭楦耀群組」，係被告彭楦耀與被告徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號40-42所示證券帳戶即「彭楦耀群組」，係被告彭楦耀用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據被告彭楦耀供稱：富邦東湖證券帳戶是由徐炳清下單，其他帳戶我不記得，只要是超過1、2張的，都是徐炳清在下單等語（B2卷第146頁），核與證人即被告徐炳清具結證稱：有使用彭楦耀的帳戶買賣和椿公司股票等語相符（B2卷第518頁），堪認如附表1編號40-42所示之證券帳戶，為被告彭楦耀提供予被告徐炳清用於本案操作之證券帳戶。 ⒎如附表編號63-66、69-70所示證券帳戶即「張力壬使用帳戶」，係被告張力壬用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：查如附表編號63-66、69-70所示證券帳戶即「張力壬使用帳戶」，係被告張力壬用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據被告張力壬110年4月26日刑事陳報狀供稱：取得丙種墊款管道為：「透過小周、阿發等人與金主謝幸玲有間接接觸外，被告本身並未實際下單買賣和椿公司股票，且於謝幸玲處下單之和椿公司股票買賣，亦未產生任何犯罪所得，而係虧損新台幣9,447,705元（參起訴書附表）」（甲5卷第195-197頁），堪認如附表1編號63-66、69-70所示之證券帳戶，為被告張力壬於本案操作之證券帳戶。至附表1-1編號70所示張秀娟富邦民生帳戶，僅有委買2張和椿公司股票，且未實際買入，與本案操縱股價行為無關，爰不列入本案操縱股價使用之證券帳戶。㈡被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀，有操縱和椿公司股票價格之犯意聯絡及行為分擔 1.被告林進隆、被告張力壬之有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔，理由如下： ⑴查被告林進隆委由被告張力壬尋覓股市炒手即被告徐炳清，並由被告張力壬及徐炳清議定，由被告林進隆提供和椿公司股票4,000張及現金2,000萬元交割款予被告徐炳清用於操縱和椿公司股票，再由被告林進隆及徐炳清趁機出售股票獲利等事實，業據被告即證人張力壬供陳：於102年6、7月間，林進隆想要把手上套牢的14,000多張和椿公司股票出售以便投資拉麵連鎖店。林進隆就要我去找人幫忙活絡股價，我透過凱基證券的吳小姐認識了徐炳清，之後徐炳清要我們先過4,000張和椿公司股票到他名下及提供2,000萬現金去交割等語（B2卷第280-281頁）、被告即證人徐炳清供陳：張力壬來找我說他是和椿公司大股東，想要出售持股，但市場交易不熱絡，我們約定他拿2,000 萬元，我也拿2,000萬元，而且因為市場上並沒有那麼多股票，所以就要張力壬先釋放一些出來，就是他以市價賣的很低給我們，我們才有辦法吃到一定的量，後來我們吃了4,000張的和椿股票，都是張力壬放出來的，價格大約在13元左右等語（B1卷第321頁以下），並經證人即被告張力壬具結證稱：林進隆在94年、95年以每股50多元買入和椿公司股票套牢很久，想要快點出清，他就問我有無辦法找人活絡一下股票，不求獲利，只想要認賠出清就好。後來我透過凱基證券吳小姐介紹知道徐炳清，我去北投石牌和徐炳清聊過後，覺得他算誠懇，就和他達成約定，由林進隆這邊以成本11元轉出4,000張股票活絡股價用的，當時牌價約12元，這4,000張的交割大概分為6次還是8 次，2,000萬元是交割款，是由李美蘭拿著現金去車行交給徐炳清。我們是希望到17、18元，讓我們出清可以比較快。當時有約定，4,000張的獲利都給徐炳清，但後來徐炳清跑了，支票也跳票，我還因此被林進隆懷疑。過程中，林進隆要我去跟徐炳清問說可否就4,000張獲利的部分一人一半，徐炳清不答應，之後就不了了之。另外因為徐炳清在外找了太多丙墊，信用已經不好。所以要我再幫他找丙墊，我有向他表示我有找好一個等語（B2卷第325-328頁）、證人即被告徐炳清具結證稱：張力壬拿2,000萬現金請我幫他買股票，因為他說和椿公司有重大利多，我有告訴他，我會慢慢從場上買，後來我發現和椿公司股價會瞬間上彈，超過我承諾的成本，我也不願意多買；我也有找丙種墊款即蔡逸仁、孟台鳳、彭楦耀等人（B2卷第518-520頁）；我也有找林田鈞合作，至於他找哪些丙種墊款，我不清楚（B2卷第523頁）、證人即被告彭楦耀具結證稱：我當時在調查官詢問時所稱「我記得有聽過他們講說要在報紙上發利多消息，還有要去拉尾盤之類的，以及林進隆跟張力壬要轉多少股票給徐炳清，徐炳清要負責去弄錢，但他們詳細如何協議及拉抬，我真的不清楚，我都是聽徐炳清說的」一事，係屬實在等語（甲5卷第215頁）、證人即被告謝幸玲具結證稱：當時是朋友白舜文（綽號小白）和阿發（真實姓名不詳，又稱為「小余」）向我周轉2,000萬、3,000萬元去購買和椿公司股票，他們有說這個股票的盈虧算是被告張力壬的，當時約定每月利息約10%的利息。下單的過程，是由白舜文（綽號小白）和阿發（真實姓名不詳，又稱為「小余」）決定價格通知我下單。後來股票套牢，我找不到張力壬，又把和椿公司的股票賣掉了，張力壬現在還欠我八百多萬（甲4卷第460-474頁）。依上開事證，可知被告林進隆、張力壬、徐炳清，本係計畫由被告林進隆先將其所控制證券帳戶下之和椿公司股票以低價移轉至被告徐炳清控制之證券帳戶，再由被告徐炳清用於拉抬和椿公司股票價格，以利被告林進隆及被告徐炳清出售和椿公司股票獲利。被告張力壬亦因被告徐炳清信用不佳，而由被告張力壬透過被告謝幸玲提供資金及證券帳戶，用於操縱和椿公司股價。 ⑵被告林進隆雖否認有委請被告張力壬尋覓被告徐炳清操縱和椿公司股價。然被告林進隆曾於102年7月2日11：00：49，以其所使用如附表1編號11所示證券帳戶與被告徐炳清所使用如附表1編號45所示高曾權證券帳戶為相對委託，並於盤中影響和椿公司股票價格下跌1檔（附表6編號16-20）；又於102年7月4日11：07：36、11：07：44、11：15：36、11：16：35、11：16：53、11：17：25，以其所使用如附表1編號11所示證券帳戶與被告徐炳清所使用如附表1編號45所示高曾權證券帳戶為相對委託，並於盤中影響和椿公司股票價格下跌6檔（見附表4）；另有以如附表4所示之連續低價賣出及如附表6編號1至編號300所示之連續相對委託方式，將「林進隆使用帳戶」內之1,365 張和椿公司股票轉入「徐炳清使用帳戶」等事實，業據被告林進隆供稱：如附表1編號1-31所示證券帳戶係由依實際使用等語在卷（甲6卷第489-490頁），核與證人李美蘭具結證稱：B2卷第381頁之表格為我製作，這是林進隆將14,000多張和椿公司股票賣完後請我整理的。我是根據當時賣的均價去做這樣的一個總表，分不同時期賣出，A賣掉3,000多張，是在7月份的時候，一直到後來8月底9月初的時候賣掉1,300多張，就是放在B階段，C的階段是12月初的時候，有賣掉了7,000多張，然後剩下3,000多張是在L的這個階段賣掉，A、B、C是林進隆透過張力壬去賣股票，A欄位現金1,400萬與B欄位現金600萬元，是林進隆交代我帶著現金跟張力壬去一間中古車行交給徐炳清。徐炳清有給我們支票，我有請他背書等語在卷（甲4卷第43-46頁），並有證交所109年4月14日臺證密字第1090006186號函檢附和椿公司股票102年7月1日至102 年12月31日期間成交明細表（SRB330，惟證交所稱之「相對成交」，在本判決裡區分為「相對委託」及「相對成交」。)、投資人委託成交對應表（SRB680)轉錄光碟乙片可查（甲3卷第155-157頁），足見被告林進隆確有提供現金2,000萬元予被告徐炳清用於交割，並以連續買賣及相對委託之方式，先壓低價格將和椿公司股票過戶至被告徐炳清所掌控之證券帳戶，以利後續透過相對委託或相對成交方式拉抬和椿公司股票，再伺機出脫被告林進隆所掌控之和椿公司股票給不知情之外人。 ⑶被告林進隆雖又辯稱：伊委託證人李美蘭所交付予徐炳清的2,000萬元現金，係被告張力壬向其借款用於投資中古車買賣云云。然查，被告林進隆交付2,000 萬元予被告徐炳清之目的，係在於讓被告徐炳清得有足夠之交割款以相對委託方式取得被告林進隆所掌控之和椿公司股票等事實，業如前述。次查，被告林進隆雖辯稱有請證人李美蘭拿現金2,000萬元用於投資中古車買賣一事。然證人李美蘭先於偵查中具結證稱：林進隆要買車，要支付定金，所以要我拿錢去北投車行等語（B2卷第393頁）；又於審判中具結證稱：我一共去了四次北投車行（甲4卷第49頁）。當時林進隆叫我去北投車行，只有提到車，沒有講為什麼要給這些錢，也沒有說要交給誰（甲4卷第58頁），非但其證詞前後不一，且與被告林進隆前述所辯顯然有異，已難為有利於被告林進隆之認定。再者，倘若被告林進隆僅是欲出借資金予被告張力壬或投資被告徐炳清為中古車買賣，何以被告林進隆不以匯款方式為之，既可節省勞費，又可留有證據。然被告林進隆卻係委託完全不知原因之證人李美蘭分次提領現金，並分次前往被告徐炳清所在地交付現金共計2,000萬元，又無任何書面約定，顯與投資正常事業情形有所不同，要有規避查緝之意。被告林進隆所辯，係屬卸責之詞，不足採信。 ⑷被告張力壬雖於本院訊問時供稱：我們只是單純想要轉單，並沒有要去操縱股價等語（甲6卷第490頁）。然依前開事證，可知被告張力壬於本院否認犯行，僅是卸責之詞，亦不足採，應以被告張力壬於偵查中之自白較為可採。 ⑸綜上，被告林進隆、張力壬確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。 2.被告高增權有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔，理由如下： ⑴查被告高增權確有依被告徐炳清指示，開立陽信證券股份有限公司（下稱「陽信證券」）石牌分公司、康和證券新莊分公司及華南證券南京分公司之證券帳戶，並授權營業員依徐炳清指示買賣和椿公司股票等事實，業據被告高增權供稱：大約在102年2、3月後，徐炳清說他有在做股票，他說他有一批股票，那時候他好像在做2檔股票，他要我去開戶，他叫我開戶之後授權給他，若他有賺錢，他會把欠我的錢還給我，並給我多一些錢當作當時我虧損及利潤的補貼，於是他就叫我到陽信證券石牌分公司找一位陸珍玫小姐開戶，開戶時我也依照徐炳清的要求，授權給徐炳清使用我的證券帳戶；後來我在陽信證券開戶後，大約1 、2個月左右，徐炳清又請我去康和證券新莊分公司找一位何小姐開戶，並將帳戶的使用權授權給徐炳清，康和證券新莊分公司的交割帳戶，我印象中好像也是在開帳券帳戶當時順便在華南銀行新開一個交割帳戶，我開立完交割帳戶後，也連同證券帳戶交給康和證券何小姐保管，徐炳清那時候的意思就是要去炒作股價等語（B2卷第162-164頁），核與被告即證人徐炳清供陳：高增權是我經營中古車業的同行，算我朋友；我在101年間至102年底，有使用他們的證券帳戶買賣股票等語（B2卷第398頁）、證人陸珍玫陳稱：102年間，徐炳清介紹葛建埔、高增權和江圳棋給我，要求我帶他們在陽信證券開設證券交易帳戶，葛建埔、高增權和江圳棋在開立陽信證券帳戶時，當場就有簽立委任授權書，委任徐炳清為實際證券帳戶操作人，我記得葛建埔、高增權和江圳棋都沒有實際操作過和椿公司股票，都是由徐炳清打電話給我，指示我透過葛建埔、高增權和江圳棋的證券帳戶買賣和椿公司股票等語（B2卷第218頁）。 ⑵綜上，被告高增權之自白核與事實相符，應屬可採，其確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。 3.被告林田鈞有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔，理由如下： ⑴被告林田鈞確有提供資金及證券帳戶，與被告徐炳清共同操縱和椿公司股價等事實，業據被告林田鈞供稱：徐炳清當初想要做和椿公司的股票，那段時間到處找人來做丙墊，徐炳清透過我找黃俊健來當丙墊，我有跟黃俊健講好只做這一筆case，下單的時候是由徐炳清告訴我買賣的張數及價錢，我再轉告給黃俊健。張黃阿珠如果是開在宏遠證券館前分公司的證券帳戶，應該都是前述徐炳清為了做和椿公司股票而請我幫忙，我幫忙找來的丙墊金主所使用的證券帳戶。我有跟張秀娟、顏貴峰說好使用他們兩人的證券帳戶來下單等語（B2卷第542-543頁），核與被告即證人徐炳清供陳：張力壬找我買賣和椿公司股票後，我就請林田鈞去找去找丙墊金主，會找林田鈞，是因為在買賣和椿公司股票不久前，我們有合作過和旺公司股票的買賣，和旺公司股票我也是透過林田鈞去找丙墊等語（B2卷第401-402頁）、證人張秀娟陳稱：我帳戶上有買過和椿公司股票，但不是我自己下的單，當初林田鈞是告訴我，他有幾個朋友一起在研究、買賣股票，問我有沒有意願開戶，錢用我的，如果有賺的話，他可以分紅，盈餘是林田鈞可以拿3成，我拿7成，於是我就答應他要幫我自己開戶，我們有約定他就是負責買賣，我負責看報表，還有出錢等語（B2卷第226 頁）、證人顏貴峰陳稱：國票證券天祥分公司的帳戶，一開始是我的朋友陳建榕某次跟我聊到買賣股票的事情，我說我因為工作很忙，沒有時間去看盤和操作，陳建榕就說如果我放心，我可以開設一個帳戶提供資金交給陳建榕的朋友林田鈞去幫忙操作，這個帳戶我有簽委託書給林田鈞幫忙下單操作，我一開始是提供了600萬元供林田鈞買賣股票等語（B2卷第247-248頁）。被告林田鈞之自白核與事實相符，應屬可採。⑵綜上，被告林田鈞之自白核與事實相符，應屬可採，其確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。 4.被告蔡逸仁、彭楦耀有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。 ⑴被告蔡逸仁、彭楦耀確有提供資金及證券帳戶，供被告徐炳清操縱和椿公司股價等事實，業據被告即證人蔡逸仁供陳：我約於90年初開始接觸股票投資，後來我的鄰居彭楦耀介紹我，可以將資金貸予買賣股票的投資人，即俗稱丙種墊款（B2卷第106頁）、張力壬是徐炳清友人，他也常到徐炳清車行聊天，因此我也是透過徐炳清認識張力壬的，徐炳清當時介紹張力壬給我認識時，說張力壬的叔叔是和椿公司的股東，張力壬還曾開口向我商借200萬元，後來還款100萬元，還欠100萬元，據我瞭解，張力壬所借200萬元，也是幫徐炳清借的（B2卷第107頁）、徐炳清有向我借款300萬元，當時徐炳清說要用300萬元幫我操作和椿公司股票1個月，並保證在1個月後獲利25萬元（B2卷第109頁）、徐炳清當初報我買和椿公司股票，是在一開始股價13元上下叫我進場的，之後他只叫我加碼買進、不要賣出，之後並沒有透露任何有關和椿股票的訊息給我，只跟我強調股價來到每股35元時，他會提醒我賣出股票等語（B2卷第113頁）、被告即證人彭楦耀供陳：我有位營業員朋友陸珍玫跟我說他有一個客戶叫做徐炳清，買股票有缺錢，在臺北市北投區開設一間水貨進口車車行叫全泰車行，我跟友人蔡逸仁就去全泰車行找徐炳清瞭解一下，後來就同意借款給徐炳清買股票，我是透過徐炳清介紹認識張力壬的，徐炳清，後來在飯局中，我跟蔡逸仁都有聽到徐炳清跟張力壬有在講要去拉和椿公司股票，還叫我們可以買因為會漲，我後來有請蔡逸仁幫我買1張或2張和椿公司股票，結果買了股價下跌，我就認賠殺出（B2卷第144-145頁）、我因為要幫朋友做業績，印象中我有開設了5個證券帳戶，分別是中信證券、陽信證券、國泰證券、新光證券及富邦證券，但我平常沒有買賣股票的習慣，我記得只有在某個證券帳戶中買賣過某檔股票1、2張，其他都是沒有買賣記錄的；另外，我名下富邦證券帳戶有借給徐炳清下單使用，超過1 、2張和椿公司的部分都是徐炳清下單的（B2卷第145-147頁）；我記得有聽過他們講說要在報紙上發利多消息，還有要去拉尾盤之類的，以及林進隆跟張力壬要轉多少股票給徐炳清，徐炳清要負責去弄錢，但他們詳細如何協議及拉抬，我真的不清楚，我都是聽徐炳清說的、徐炳清在102年9月26日向我表示「插一些委買6215我來攻上去」，意思就是要拉抬股票，我回覆「100ok」指的是我可以出100萬元資金（B2卷第147頁），並經證人徐炳清具結證稱：101年至102年10 月左右我有使用葛建埔、江圳棋、徐賢春、孟台風、彭宣耀、蔡逸仁、高增權等人之證券交易帳戶買賣股票，蔡逸仁、孟台鳳、彭宣耀等人有提供我丙種墊款做融資買進和椿公司股票等語（B2卷第518-519頁）、證人孟台鳳具結證稱：我跟彭楦耀與蔡逸仁有借貸關係，當時彭楦耀與蔡逸仁說徐炳清有在炒和椿公司的股票，彭楦耀與蔡逸仁有打電話給我，叫我看和椿的股票，他們說會漲或跌，大約10分鐘之後會如他們所講的漲或跌，我就相信他們確實有在炒作等語在卷（甲4卷第231-232頁）、我有自己下單買過和椿公司股票，因為彭楦耀與蔡逸仁說最近那一支股票會漲上來等語（甲4卷第239頁）。 ⑵縱上，被告蔡逸仁之自白核與事實相符，應屬可採。被告彭楦耀所辯係屬辯解之詞，不足採信。被告蔡逸仁、彭楦耀確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。㈢被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀，有證券交易法第155條第1項第4款、第5款操縱股票價格之客觀行為及主觀意圖 ⒈本案操縱期間為102年7月1日起迄同年12月24日止。非公訴意旨所雖之102年7月1日起迄同年12月31日止 ⑴操作價格之行為人於價格成功拉抬後高價倒貨給市場以實現獲利，為行為人操縱價格之主要目的，更是炒作之重要步驟，多屬操作行為之一部分，故本案操作期間認應截至將持有之股票多數賣出之主要賣出日末日。 ⑵本院為判斷操作合椿公司股票行為之期間，由證交所提供之「SRB330_000000000000000000_rpt」報表（以下簡稱「SR330報表」）及「SRB680_000000000000000000_1_rpt」、「SRB680_000000000000000000_2_rpt」報表（以下簡稱「SR680報表」），依是否相對委託或相對成交將各日交易彙總如附表5，由附表5可知102年7月1日至12月31日計129個交易日中，本案操作帳戶僅4日無成交紀錄。 ⑶102年7月1日相對委託數量即佔該日成交量28.11％，實際賣出數量亦達54.02％，可知本案操作帳戶於該日即有操作行為，應可認102年7月1日為起始日。 ⑷本案操作帳戶間之相對成交最末日為102年12月24日，實際買進超過市場10％以上的主要買進日期在102年12 月12日，實際賣出超過10％以上的主要賣出日期為102 年12月24日。 ⑸本院審酌被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀之操作目的在於第二階段拋售和椿公司股票之目的，再參酌本案操作帳戶之最末相對成交日及12月份主要實際賣出日均為12月24日，堪認102年12月24日為操作結束日，並將本院認定後之證券帳戶及期間交易彙整如附表1。 ⒉委託成交態樣之比較 ⑴本院為判斷本案操作帳戶整體委託態樣，避免僅依特定交易認定被告有操縱價格之情形，故依被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀委託時之市場揭示資訊作為判斷各筆委託價之高低價標準，並由證交所提供之SRB680報表，彙整被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀委託成交態樣如附表8。 ⑵由附表8可知，被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀委買總量之48,589張中，主要為低價委買23,991張，買進成交數量10,428張，佔低價委買比重43.47％（10428/23991），佔總買進3 2,326張比重32.26％（10428/32326），及高價委買21 ,399張，買進成交量20,401張，佔高價委買比重95.34％（20401/21399），佔總買進32,326張比重63.11％（20401/32326），可知被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀買進風格為藉由價格優先快速買進搭配低價承接進行；委賣總量70,223張中，主要為高價委賣35,894張，成交量17,077張，佔高價委賣比重47.58％（17077/35894），佔總賣出43,348張比重39.40％（17077/43348），及低價委賣21,935張，成交量19,728張，佔低價委賣比重89.94％（19728/21935），佔總賣出43,348張比重45.51 ％（19728/43348），高低價賣出比重則無明顯差異。本案操作帳戶之交易中，高價委賣之成交比重與低價委賣相近，且成交量亦達1萬7千餘張，顯示即使不以較低的價格委賣，亦能達到與價格優先相當之成交比率，惟此與常情不符。為解釋該情形，故將SRB330報表中依委託時間判斷買賣委託先後順序，及自SRB680報表依前述標準之高低價資訊填入附表6，並彙整相對委託或相對成交之交易態樣如附表7。 ⑶經檢視附表7低價委買之相對委託或相對成交態樣，可知低價委買相對委託或相對成交主要態樣為「先低價委買再低價委賣」計2,248張（橘色格：1,367＋25＋68 9＋68＋70＋29），佔相對委託或相對成交總量26.52％（ 2,248/8,478），佔低價委買成交10,428張比重21.56％（2,248/10,428），低價委賣3,784張（藍色格：1, 726＋1,039＋124＋79＋423＋39＋90＋226＋38），佔低價委賣成交量19,728張比重19.18％（3,784/19,728）。是由本案操作帳戶的低價委賣有近二成係相對委託此一事實及本案相關事證，可知被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀在第一階段係有「先低價委買再低價委賣」壓低價格之情形。此部分另整理低價買進影響價格及相對委託或相對成交明細如附表4、附表4-1。 ⑷再檢視附表7可知，被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀所使用之證券帳戶，在高價委賣並成交之17,077張（此見附表8），有4,088張係群組間帳戶相對委託或相對成交而來（綠色格：2＋481＋135＋2,771＋197＋18＋465＋19），佔高價委賣成交比重23.94％（4,088/17,077）。而高價委買並成交之20,401張，有6,037張屬群組帳戶間之相對委託或相對成交（4,901＋1,136），佔高價委買成交比重2 9.59％（4088/20401）。是由本案操作帳戶的高價委賣成交比重有近四分之一係相對委託或相對成交，及高價委買有近三成屬相對委託或相對成交，且先以盤前或高價委賣再高價委買相對委託或相對成交達4,113張（黃色格部分），佔相對委託或相對成交總量8,478張之48.51％（4,113/8,478），可知被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀在第二階段係有預掛高價賣單再自行高價買入之手法，創造交易活絡及價格上漲之表像。此部分另整理高價買進影響價格及相對委託或相對成交明細如附表3 、附表3-1。 ⑸依附表6，本案操作帳戶自102年7月1日至同年12月24日之124個交易日內，有相對委託或相對成交者共88 日，交易筆數為1,294筆，相對委託或相對成交數量計8,478張，佔買進總數量32,326張（此見附表8）之26.23％（8478/32326），佔賣出總數量43,348張（此見附表8）之19.56％（8478/43348）。再者，以高價買進之20,401張中有29.59％（4088/20401）之交易量為相對委託或相對成交，以低價委賣之19,728張中有19.18％（3,784/19,728）為相對委託或相對成交，業如前述。然相對委託或相對成交需額外負擔0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2 ），依附表6相對委託或相對成交金額140,882,600元計算，稅費成本為824,163元，付出該成本卻未對持有狀況產生變動，即該824,163元發生時即全數為損失，此種決策不會為一般投資人所接受，可知本案操作帳戶連續且大量的相對委託或相對成交非為真實買賣之需求，而屬人為刻意操作，虛增的交易量可使交易呈現較活絡之表象。又依附表5可知，本案操作帳戶在102年7月1日至同年12月24日間之124個交易日中，有39日之相對委託或相對成交佔市場交易比重達5％以上，可認該相關交易非真實買賣需求所產生，且足誤導投資人對市場之判斷。 ⑹本院再依附表3、附表3-1、附表4、附表4-1、附表6，整理各交易日有相對成交及高買低賣成交情形匯總如附表9。由附表9可知，本案操作帳戶在102年7月1日至同年12月24日共124個交易日間，僅6日無相對委託或相對成交及影響價格之紀錄，其餘各日間均有多筆高買低賣或相對委託或相對成交並影響價格之情形。另將本案操作帳戶相對委託或相對成交8,478張（此見附表7），彙整各日後委託單之高低價態樣（因相對委託或相對成交之買賣方，於後委託方下單後當盤即會撮合成交，對成交價之影響亦為後委託單決定）及對成交價之影響如附表10，並彙總期間內後委託態樣對價格影響如附表11。依附表11可知，高價委買之相對委託或相對成交達5,020張，佔相對委託或相對成交總量59.21％，而高價委買造成價格向上達2,078張（1,350＋528＋69＋26＋8＋9＋35＋53），佔相對委託或相對成交總量24.51％，另低價委賣之相對委託或相對成交達3,004張，佔相對委託或相對成交總量35.43％，而低價委賣造成價格向下達782張（178＋29＋134＋44 1），佔相對委託或相對成交總量9.22％（782 /8,478 ），可知本案操作帳戶有藉由先高價委賣再高價委買，以比直接高價買進成本為低之相對委託或相對成交方式拉抬市價，及先低價委買再低價委賣，以較低成本之相對委託或相對成交方式壓低價格，不實製造合椿公司股票價格漲跌之表象，誤導其他投資人對市場行情之判斷。 ⑺綜上，依本案操作帳戶之委託及交易態樣分析，可知被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀有意圖壓低及抬高和椿公司股價及造成和椿公司股票交易活絡之表象，以連續預掛低價買單再自行低價相對成交賣出及連續預掛高價賣單再自行高價相對成交買入之行為，影響和椿公司股價，有違反證券交易法第155條第1項第4款及第5款之情形。 ⒊被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀間之犯意聯絡及行為分擔，與本案操作帳戶之交易內容相符 ⑴由附表2可知，102年7月1日至同年月11日即第一階段，主要為林進隆使用帳戶將和椿公司股票轉讓至徐炳清使用帳戶，該期間內林進隆使用帳戶賣出3,000張中，由徐炳清使用帳戶相對委託或相對成交買進1,365張（且佔該群組該期間內買進1,505張之90.70%）。另配合附表6委託態樣判斷，此段期間林進隆使用帳戶賣出相對委託或相對成交1,365張中（佔相對委託成交總量8,478張16.1%），以「先低價委買再低價委賣」之數量達1,108張，佔該期間相對委託或相對成交比重81.17%，可知102年7月1日至同年月11日間，被告林進隆係以不影響價格上漲之方式，移轉和椿公司股票至被告徐炳清使用帳戶，核與前述本院認定被告林進隆、張力壬及徐炳清在第一階段欲使徐炳清取得和椿公司股票以為後續炒作價格所用相符。 ⑵反之，102年7月12日至12月24日間相對成交數量7,059 張中，以「先低價委買再低價委賣」相對委託或相對成交之數量達1,090張，佔該期間相對委託或相對成交比重15.44%，而「先高價委賣再高價委買」相對委託或相對成交之數量則達4,104張，佔該期間相對委託或相對成交比重58.14%，可知在該期間內，相關群組帳戶相對委託或相對成交態樣轉以影響價格向上為主，核與前述本院認定被告林進隆、被告徐炳清在第二階段係以出脫和椿公司股票實現獲利等情相符。 ⑶是依本案操作帳戶之兩階段操作模式以觀，可知本案操作帳戶於102年7月1日至同年月11日，主要係由「林進隆使用帳戶」將和椿公司股票移轉至「徐炳清使用帳戶」，並搭配「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」之相對委託及連續買賣，避免股價上揚；102年7月12日至同年12月24日，主要則由「林進隆使用帳戶」賣出，並搭配「徐炳清使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」之相對委託或相對成交及連續買賣，影響股價向上。㈣有關被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀因操縱價格犯罪獲取之財物或財產上利益金額之認定 ⒈按依證券交易法第171條第7項規定，被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差；若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差。而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之操縱始日前日收盤價後，乘以被告賣超股數，是被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院105年度台上第663號、第1596號判決要旨參照）。 ⒉查本案操作帳戶因操縱和椿公司股價之犯罪利益應為：總賣出金額－總買進金額－買賣手續費－證券交易稅＝（操作期間賣出價款＋買超部分擬制賣價）－（操作期間買進價款＋賣超部分擬制買價）－買賣手續費－證券交易稅。依附表1之彙總，102年7月1日至同年12月24日之買進數量為32,326張，買進金額為584,492,500元，賣出數量為43,348張，賣出金額為790,846,700元，賣超數量為43,348張－32,326張＝11,022張，擬制買價為期間前一營業日即102年6月28日之收盤價11.8元（分析意見書附件三），故被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀操作和椿公司股票之犯罪利益即為：總賣出金額－總買進金額－買賣手續費－證券交易稅＝操作期間賣出價款－（操作期間買進價款＋賣超部分擬制買價）－買賣手續費－證券交易稅，即790,846,700元×（1－ 0.000000－0.003）－（584,492,500元＋11,800元×11,022 ）×（1＋0.001425）＝69,633,210元。參、本院對被告曾建浩及謝幸玲非法經營證券金融事業之認定一、查被告曾建浩及謝幸玲有非法經營證券金融事業之事實，業據被告曾建浩及謝幸玲坦承不諱，並經被告曾建浩供稱：我有在這個宏遠證券公司館前分公司開立證券帳戶，另外還有以我岳母彭梅妹太我配偶蔡淑真名義開立證券帳戶，其中另有彭梅妹買進1，113張和椿公司股票，賣出1，113張股票，蔡淑真買進550張和椿公司股票，賣出461張股票，以我平常操作股票的情形，我不會在半年間累積這麼多買賣股票的張數，這些交易應該都是由宏遠證券館前分公司協理江韶民尋找客戶，營業員白濱奇接受客戶下單買賣股票，我僅有收取墊款資金的利息（B2卷第38-39頁）、因為我也有將群益金鼎證券公司的帳戶借給江韶民使用，所以有可能是江韶民的客戶打電話請群益金鼎證券公司營業員李達琪幫忙下單買賣和椿公司股票等語（B2卷第40頁）、被告謝幸玲供稱：當時我朋友白舜文和阿發（真實姓名不詳）向我周轉2、3000萬元去講買和椿公司股票，約定了每月約10%的利息，之後該支股票賠錢出場，他們就告訴我其實是張力壬報牌去買這支股票（B2卷第50-51頁）、我都是接到白舜文、「阿發」或張力壬的指示，再依據他們的指示向營業員下單的等語（B2卷第54頁），且有被告張力壬陳稱：我有透過「阿發」找丙墊等語在卷（B2卷第284頁）、被告林田鈞陳稱：有透過宏遠證券館前分公司找丙墊，如果是開在宏遠證券館前分公司的應該都是等語（B2卷第542-544頁），並有110年4月20日群益金鼎股份有限公司群法字第1100000839號函暨曾建浩、蔡淑真開戶及交易相關資料光碟（甲5卷第21頁）、110年4 月21日永豐金證券股份有限公司永豐金證法令遵循處字第1100000072號函暨彭梅妹開戶資料、授權書及102年7月1日至102年12月31日交易明細光碟（甲5卷第23頁）、110年4月22 日宏遠證券股份有限公司宏字第1100000037號函暨曾建浩相關資料1份（甲5卷第25-66頁）、宏遠證券股份有限公司110年4月22日宏字第110000036號函暨彭梅妹開戶文件、交易明細（甲5卷第67-193頁）在卷可查。二、綜上，被告曾建浩及謝幸玲犯行明確，應依法論科。肆、本院論罪之理由一、新舊法比較㈠證券交易法第155條部分 ⒈95年1月11日公布之證券交易法第155條第1項第4款規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出；第5款規定：意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 ⒉104年7月1日公布之證券交易法第155條第1項第4款規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞；第5款規定：意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 ⒊而證券交易法於104年7月1日修正公布，將原證券交易法第155條第1項第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱價格意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利行為人，不生新舊法比較適用問題（最高法院106年度台上字第2098號判決）。㈡證券交易法第171條部分 ⒈93年4月28日公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：違反第一百五十五條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金；第2項規定：犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 ⒉107年1月31日公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：違反第一百五十五條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金；第2項規定：犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 ⒊而證券交易法第171條第2項於107年1月31日之修正，在法定刑並無不同，僅是將該條項「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠查原第2項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆，且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4 項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，復此敘明」等情，可知此次證券交易法第171條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，可認該次修正僅係為避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定。㈢綜合上開法律修正前後之規定以觀，被告行為後，證券交易法第155條第1項第5款及第171條第2項之文字修正，並非刑法第2條第1項所稱之行為後法律有變更。故本案被告涉犯證券交易法之論罪法條，均應依一般法律原則，適用裁判時法之證券交易法。二、被告林進隆、張力壬、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀部分㈠查被告林進隆、張力壬、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀共同操縱和椿公司股價，核其所為，均係違反證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第5款之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定論處。㈡起訴書雖認將林進隆使用帳戶及徐炳清使用帳戶間之成交歸為相對成交，而認被告林進隆、張力壬、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀之操縱股價行為，僅有違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款之規定。惟本案犯意事實，其中有被告林進隆實際控制「林進隆使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」間之「相對成交」，亦有被告徐炳清實際控制「徐炳清使用帳戶」間之「相對成交」，在「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間之則有為壓低價格而為之「相對委託」等情，業經本院認定說明如上。是就「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間之「相對委託」行為，檢察官雖係以「相對成交」之法條起訴，惟基礎事實相同，相關證據亦無差異，且經檢察官及被告與辯護人就此部分進行辯論，而可認無礙於被告答辯權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而以違反證券交易法第155條第2項、第1項第3款「相對委託」之法條而為裁判。㈢被告林進隆、張力壬、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀操縱股價之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第5款所規定之行為，本以行為人有接續多次相對委託及連續買賣壓低有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在。故被告林進隆、張力壬、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀先後連續買賣及相對委託與相對成交之操縱行為，係基於單一犯意而為，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，為單純一罪，並擇以情節較重之高買低賣證券罪處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照）。三、被告曾建浩及謝幸玲部分㈠按經營證券金融事業，應經主管機關之核准，證券交易法第18條第1項定有明文。次按，「本規則依證券交易法第十八條第二項規定訂定之」、「本規則所稱證券金融事業，指依本規則規定予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業」、「經營證券金融事業，應經主管機關之核准」、「證券金融事業經營下列業務：一、有價證券買賣之融資融券」，證券金融事業管理規則第1條、第2條、第3條第1項、第5條第1款亦有明文。㈡被告曾建浩、謝幸玲未經主管機關核准經營證券金融事業，均係違反證券交易法第18條第1項之規定，應依第175條第1 項論處。㈢按刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上雖具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之一個決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，被告曾建浩、謝幸玲違反證券交易法第18條第1項之經營證券金融事業應經主管機關核准之規定，係基於違規營業之單一概括決意，應屬集合犯之一罪。㈣起訴書雖僅就被告曾建浩本人宏遠館前0000000號證券帳戶及群益台北0000000號證券帳戶（起訴書未提該二帳戶，此係依起訴書所載之買進數量查知）自102年9月6日至同年12月16日間買進數量2,669張而收取利息之犯行起訴。然被告曾建浩除此以外經本院認定於事實欄之犯行，與檢察官起訴經本院認定有罪部分具有前述之集合犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈤起訴書雖僅就被告謝幸玲本人證券帳戶自102年9月9日至同年12月24日間買進數量2882張而收取利息之犯行起訴。然被告謝幸玲除此以外經本院認定於事實欄之犯行，與檢察官起訴經本院認定有罪部分具有前述之集合犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。伍、刑之增減及量刑一、被告林進隆部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林進隆行為時和椿公司重要股東，竟操縱和椿公司股價謀求獲利，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。二、被告張力壬部分㈠被告張力壬於偵查中供稱其有與被告林進隆及徐炳清共同操縱和椿公司股價之事實，已對於自己犯罪事實之主要部分為供述，核屬偵查中自白。而被告張力壬又查無犯罪所得，詳如下述。是被告張力壬所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。㈡被告張力壬有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前科記錄表可查（甲1卷第96-97頁），其於執行完畢後故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告張力壬前次所犯及本次所犯均屬侵害經濟秩序之犯罪行為，足見前次有期徒刑之執行完畢仍未使被告張力壬徹底悔改，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並與前揭減輕之規定，依法先加後減之。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張力壬曾任大通公司董事，竟為被告林進隆與被告徐炳清之聯繫窗口，為被告林進隆操縱股價謀求獲利，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，然念及被告於偵查中自白犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。三、被告高增權部分㈠被告高增權於偵查中供稱其有出借證券帳戶供被告徐炳清操縱和椿公司股價之事實，已對於自己犯罪事實之主要部分為供述，核屬偵查中自白。被告高增權又查無犯罪所得，詳如下述。是被告高增權所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高增權為泰雄汽車有限公司及永元文具廠股份有限公司實際負責人，出借其證券帳戶予被告徐炳清使用於操縱股價，破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，然念及被告坦承犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。四、被告林田鈞部分㈠被告林田鈞於偵查中供稱其有與被告徐炳清共同操縱和椿公司股價之事實，已對於自己犯罪事實之主要部分為供述，核屬偵查中自白。而被告林田鈞因本案犯罪所得211,100元已自動繳交扣案，有本院贓證物款收據可查（甲7卷第11-16頁）。是被告林田鈞所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林田鈞曾任證券公司營業員及保險公司業務員，竟與被告徐炳清共同操縱股價，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，然念及被告坦承犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。五、被告蔡逸仁部分㈠被告蔡逸仁於偵查中供稱其有出借證券帳戶供被告徐炳清操縱和椿公司股價之事實，已對於自己犯罪事實之主要部分為供述，核屬偵查中自白。而被告蔡逸仁又查無犯罪所得，詳如下述。是被告蔡逸仁所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡逸仁提供資金及證券帳戶操縱股價，破壞證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，然念及被告坦承犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。六、被告彭楦耀部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭楦耀提供資金及證券帳戶操縱股價，破壞證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。七、被告曾建浩部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾建浩未經許可經營證券金融事業，破壞證券金融秩序，行為有所不當。惟念及被告坦認犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。八、被告謝幸玲部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝幸玲未經許可經營證券金融事業，破壞證券金融秩序，行為有所不當。惟念及被告坦認犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。陸、本院關於沒收之說明一、關於沒收之法律㈠被告行為後，證券交易法為因應105年7月1日公布施行之刑法沒收新制，107年1月31日修正公布之證券交易法第171 條第7項規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依刑法第2條第2項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定。又修正後證券交易法第171條第7項之規定，既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理。至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修正後證交法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473條規定請求。準此，107年1月31 日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。㈡按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年度台上字第393號判決參照）。㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條定有明文。㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。㈤按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2定有明文。二、被告林進隆部分㈠查「林進隆使用帳戶」為被告林進隆所實際管領，其中包括被告張力壬名下證券帳戶，且被告林進隆為出脫和椿公司股票而委請被告張力壬尋覓徐炳清及金主謝幸玲借得資金及證券帳戶用於操縱和椿公司股價等事實，均經本院認定如前。是被告張力壬名下及張力壬使用帳戶之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃由被告林進隆所實際控制，應於被告林進隆項下沒收。㈡查「林進隆使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」，於本案操縱期間買賣和椿公司股票，共計獲利70,030,100元(詳如附表1-2所示)，核屬被告林進隆因操縱和椿公司股票之犯罪所得，應於被告林進隆項下宣告沒收。至被告林進隆因買賣股票所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，核屬犯罪成本，於犯罪所得之沒收時，無庸予以扣除。㈢綜上，被告林進隆操縱和椿公司股價之犯罪所得70,030,10 0元雖未扣案，仍應依交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、被告張力壬部分被告張力壬為被告林進隆出脫和椿公司股票之意而犯本案，且其名下證券帳戶係為被告林進隆所使用，且向金主借款而使用之張力壬使用帳戶，亦是為被告林進隆操作和椿公司股價所用，業經本院認定如前。是被告張力壬名下及張力壬使用帳戶之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃為被告林進隆所實際控制，均已歸入被告林進隆項下沒收。而依卷內事證，又無從證明被告張力壬有因本案犯行而有犯罪所得，爰不於被告張力壬項下宣告沒收。四、被告高增權部分被告高增權為協助被告徐炳清操縱和椿公司股票而犯本案，且其名下證券帳戶係為被告徐炳清所使用，業經本院認定如前。是被告高增權群組之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃為被告徐炳清所實際控制，應歸入被告徐炳清項下沒收（被告徐炳清因通緝而未能審結，其本案犯行之犯罪所得為12,605,250元，詳如附表1-3）。而依卷內事證，又無從證明被告高增權因本案犯行而有犯罪所得，爰不於被告高增權項下宣告沒收。五、被告林田鈞部分㈠查「林田鈞群組」之證券帳戶，係由被告林田鈞所實際管領，且被告林田鈞係以為自己獲利之意而實際下單買賣和椿公司股價等事實，均經本院認定如前。是林田鈞群組之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃被告林田鈞所實際控制，應於被告林田鈞項下沒收。㈡查「林田鈞群組」之證券帳戶，於本案操縱期間買賣和椿公司股票，共計獲利211,100元(詳如附表1-4所示)，核屬被告林田鈞因操縱和椿公司股票之犯罪所得，應於被告林林田鈞項下宣告沒收。至被告林田鈞因買賣股票所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，核屬犯罪成本，於犯罪所得之沒收時，無庸予以扣除。㈢綜上，被告林田鈞操縱和椿公司股價之犯罪所得211,100元雖經自動繳交扣案，應依交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收。六、被告蔡逸仁部分被告蔡逸仁提供資金及帳戶予被告徐炳清操縱和椿公司股票，且其名下證券帳戶係為被告徐炳清所使用，業經本院認定如前。是被告蔡逸仁群組之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃為被告徐炳清所實際控制，應歸入被告徐炳清項下沒收。而依卷內事證，又無從證明被告蔡逸仁因本案犯行而有犯罪所得，爰不於被告蔡逸仁項下宣告沒收。七、被告彭楦耀部分被告為彭楦耀提供資金及帳戶予被告徐炳清操縱和椿公司股票，且「彭楦耀群組」之證券帳戶係為被告徐炳清所使用，業經本院認定如前。是「彭楦耀群組」之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃為被告徐炳清所實際控制，應歸入被告徐炳清項下沒收。而依卷內事證，又無從證明被告彭楦耀因本案犯行而有犯罪所得，爰不於被告彭楦耀項下宣告沒收。八、被告曾建浩部分被告曾建浩係以出借資金賺取利息而犯本案，與「本案操作帳戶」之盈虧無關，且於收取股價20％的保證金後，墊付資金，並可收取每萬元每日2.5元之利息，業據被告曾建浩供述在卷（B2卷第39-47頁）。是被告曾建浩可取得之利息，推估應為其所提供證券帳戶之每日結算股票價值（股數*每股單價）*0.8*0.00025＝124,358元（如附表1-5），此為其犯本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。九、被告謝幸玲部分被告謝幸玲係以出借資金賺取利息而犯本案，與「本案操作帳戶」之盈虧無關，且於收取股價20％的保證金後，墊付資金，並可收取交割金額每月10％之利息，業據被告謝幸玲供述在卷（B2卷第50-51頁）。是被告謝幸玲可取得之利息，推估應為其所提供證券帳戶之每日結算股票價值（股數*每股單價）*0.8*0.00033＝404,552元（如附表1-6），此為其犯本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。十、本案扣押物部分本案扣押物品均非違禁物，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記錄，或為價值低微，且均無刑法重要性，不予宣告沒收。柒、本院不另為無罪之諭知一、公訴意旨另以：被告林進隆、張力壬、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀另有於102年12月25日至同年月31日以如附表1所示證券帳戶操縱和椿公司股價之行為；及於102年7月1日起至同年12月31日止以如附表附表1-1編號2洪啟德元大花蓮0000000號證券帳戶、編號11林月昭致和東門0000000號證券帳戶、編號70張秀娟富邦民生0000000號證券帳戶操縱和椿公司股價之行為，因認被告林進隆、張力壬、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款而應依同法第171條第1項第1款論處之操縱有價證券罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。三、查本院認定被告林進隆、張力壬、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀使用於本案操作之證券帳戶及交易與操縱期間，均已詳述認定理由如前。檢察官所起訴逾越該等證券帳戶及交易與逾越操縱期間部分，均未能證明與被告林進隆、張力壬、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀之操縱和椿公司股價有關，自不能為不利於被告林進隆、張力壬、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀之認定。上開起訴本應分別為無罪之諭知。惟因公訴意旨認該部分與本院前揭認定有罪之犯罪事實，分別具實質上一罪之關係，爰分別均不另為無罪之諭知。丙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告陸珍玫於擔任陽信證券石牌分公司營業員期間，係被告徐炳清所使用證券帳戶之接單營業員。緣102年間，證交所向陽信證券石牌分公司函調葛建埔、高增權、江圳棋及全泰公司等證券帳戶買賣和旺公司股票之交易資料。被告陸珍玫因職務關係獲悉前揭調卷資訊，明知前揭證交所調卷事宜，係屬於國防以外應秘密之消息，其身為營業員具保守秘密之義務，不得以任何形式洩漏予第三人，其亦知悉前揭證券帳戶實際係由被告徐炳清下單買賣和旺公司股票，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於102年9月16日上午6時3分許，透過通訊軟體Whatsapp傳送「交易所來函要查和旺的帳，我們準備好隨時提供資料」消息予被告徐炳清，洩漏其職務上應守之秘密，因認被告陸珍玫涉犯刑法第132條第2項之非公務員洩漏國防以外之秘密罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。三、公訴意旨認被告陸珍玫涉犯刑法第132條第2項之非公務員洩漏國防以外之秘密罪嫌，係以被告陸珍玫有透過通訊軟體Whatsapp傳送「交易所來函要查和旺的帳，我們準備好隨時提供資料」消息予被告徐炳清等事證，為其論據。經查：㈠按刑法第132條之洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密而言（最高法院104年度台非字第216號判決意旨參照）。是若被告所洩漏者並非國家所保有不得洩漏之公務秘密，即令有向第三人洩漏，亦不得以刑法第132條之規定相繩。㈡檢察官雖認被告陸珍玫有以訊軟體Whatsapp傳送「交易所來函要查和旺的帳，我們準備好隨時提供資料」消息予被告徐炳清，而認被告陸珍玫洩漏國防以外之秘密罪。然查，證交所為股份有限公司之民營公司組織型態，並非政府機關，其職員亦非公務員，倘若所未受金管會或檢察官指揮辦理公共事務，即難認其係屬刑法上之公務員，亦難逕認其應持有之文書、圖畫、消息或物品，係由國家保有之公務秘密。再查，本案卷內並無證據證明證交所之該次函調，係基於主管機關或檢察官指揮辦理檢查或查緝，亦難認證交所之陽信證券石牌分公司函調葛建埔、高增權、江圳棋及全泰公司等證券帳戶買賣和旺公司股票之交易資料一事，係在主管機關或檢察官之公務之範圍內。四、綜上所述，公訴意旨認被告陸珍玫涉犯刑法第132條第2項之非公務員洩漏國防以外之秘密罪嫌。惟公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告陸珍玫確有公訴意旨所指之犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告陸珍玫確有公訴人所指前開犯行，此部分不能證明被告陸珍玫犯罪，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，證券交易法第18條第1項、第155條第2項、第1項第3款、第4款、第5款、第171條第1項、第5項、第7項、第175條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1、第38條之2、第41條第1項前段、第42條第3項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官唐仲慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　25　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官林彥成法官林勇如上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官林意禎中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　26　　日附錄一：附表附表1 ：本院認定被告用於炒作合椿公司股價之帳戶自102年7 月1日至102年12月24日之交易彙總（數量單位：張）附表1-1：起訴書認定被告炒作合椿公司股價之帳戶自102年7月1日至102年12月31日之交易彙總（數量單位：張）附表1-2：林進隆使用帳戶買賣合椿公司股票數量、金額及損益附表1-3：徐炳清使用帳戶買賣合椿公司股票數量、金額及損益附表1-4：林田鈞群組帳戶買賣合椿公司股票數量、金額及損益附表1-5：曾建浩群組帳戶（曾建浩、彭梅妹、蔡淑真）各日交易價量、墊款金額及利息計算附表1-6：謝幸玲群組帳戶（林怡君、吳東明、謝幸玲）各日交易價量、墊款金額及利息計算附表2 ：本案操作帳戶每日交易量及相對委託或相對成交量彙總（單位：張）附表3 ：本案操作帳戶自102年7月1日至102年7月11日委買影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表3-1：本案操作帳戶自102年7月12日至102年12月24日以委買影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表4 ：本案操作帳戶自102年7月1日至102年7月11日委賣影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表4-1：本案操作帳戶自102年7月12日至102年12月24日委賣影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表5 ：依是否相對委託或相對成交區分買賣量（單位：張）附表6 ：相對委託或相對成交明細（數量單位：張）附表7 ：相對此拖或相對成交依交易態樣彙總（單位：張）附表8 ：本案操作帳戶自102年7月1日至102年12月24日委託成交態樣彙總（單位：張）附表9 ：高買低賣及相對委託或相對成交發生日期彙總附表10 ：本案操作帳戶相對委託或相對成交之後委託態樣及價格影響逐日彙總（單位：張）附表11 ：本案操作帳戶相對委託或相對成交後委託態樣及價格影響彙總（單位：張）附錄二：本案論罪法條證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第18條經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。前項事業之設立條件、申請核准之程序、財務、業務與管理及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。證券交易法第175條違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。附錄三：卷宗代號對照表代號案號 A1 108年度偵字第2700號 B1 107年度他字第8468號（卷一） B2 107年度他字第8468號（卷二） B3 107年度他字第8468號（卷三） C1 107年度警聲搜字第888號 C2 108年度查扣字第30號 C3 107年度抗字第1773號 C4 107年度聲撤扣字第7號 C5 107年度聲扣字第44號 C6 108年度警聲扣字第26號甲1 108年度金訴字第51號（卷一）甲2 108年度金訴字第51號（卷二）甲3 108年度金訴字第51號（卷三）甲4 108年度金訴字第51號（卷四）甲5 108年度金訴字第51號（卷五）甲6 108年度金訴字第51號（卷六）甲7 108年度金訴字第51號（卷七）

臺灣臺北地方法院108年度金訴字第51號

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