108年度金訴字第6號｜刑事：證券投資信託及顧問法｜裁判日期：108 年 11 月 14 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度金訴字第6號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　楊聖嬅選任辯護人　張簡勵如律師鍾慶禹律師被　　　告　周怡潔選任辯護人　陳思合律師張博筌律師被　　　告　江志順選任辯護人　陳建中律師余盈鋒律師上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第14633 號），被告等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官、被告等及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：主文壹、主刑部分：楊聖嬅共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰肆拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年。周怡潔共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年。江志順共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年。貳、沒收部分一、未扣案楊聖嬅之犯罪所得新臺幣肆拾陸萬肆仟柒佰壹拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、周怡潔已繳交之犯罪所得新臺幣玖拾萬壹仟玖佰陸拾貳元沒收。三、江志順已繳交之犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元沒收。事實一、楊聖嬅為慕易國際有限公司（下稱慕易公司）之負責人，周怡潔則為輕易豐盛管理顧問有限公司（下稱輕易豐盛公司）之負責人。詎楊聖嬅與江志順明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營對個別有價證券提供分析意見或推介建議，並自委任人取得報酬之證券投資顧問業務，其等均未經核准，竟共同基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，自民國105 年1 月底起至同年9 月間某日止，開設「帶你瘋權證」之股票權證投資理財系列課程，由楊聖嬅負責對外招攬不特定學員、收受課程費用，江志順負責提供股市、權證之投資分析意見與相關課程之教學，楊聖嬅並向周怡潔商討借用教學場地與上開課程推廣宣傳事宜，周怡潔即萌生與楊聖嬅、江志順2 人共同非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，而提供位在臺北市○○區○○○路00號4 樓輕易豐盛公司之教室作為授課之用，且將「帶你瘋權證」系列課程之推廣文宣刊登於輕易豐盛公司之教室佈告欄，以及輕易豐盛學苑網路平台之網站，復將上開課程宣傳資訊以電子郵件方式寄送予輕易豐盛學苑學員以為招生，渠等以上開方式先後招攬如附表一所示學員，並由楊聖嬅向各該學員分別收取如附表一所示報名費用，共計新臺幣（下同）6,646,720 元，而江志順則在上開系列課程之「除權息先鋒」、「鴻海衝刺班」、「尊榮旗艦班」等班級授課期間，及相關課程所開設之LINE通訊軟體群組中，對如附表一所示學員提供鴻海精密工業股份有限公司（下稱鴻海公司）等特定權證之買進、賣出時間點、個股投資分析意見及推介建議，且迄至本案經金管會接獲民眾檢舉，並函送法務部調查局偵辦為止，江志順已獲取如附表二所示報酬共計700,000 元，周怡潔則以每次成功引薦學員參與上開課程，可獲得該學員繳交報名費用之4 至5 成作為介紹費之方式，獲取如附表三所示介紹費共計901,962 元。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本件被告楊聖嬅、周怡潔、江志順等3 人所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其等於準備程序進行中，均就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告楊聖嬅、周怡潔、江志順等3 人及其等辯護人之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，均合先敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告楊聖嬅、周怡潔、江志順等3 人（下稱被告楊聖嬅等3 人）於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈠第94至95頁、第192 至199 頁、第426 至443 頁，本院卷㈣第117 至150 頁），且於偵查中就其等3 人以上開方式合作招攬不特定學員，並由被告江志順對如附表一所示學員提供鴻海公司等特定權證之買進、賣出時間點、個股投資分析意見及推介建議等經過供述屬實（見偵卷第25至31頁、第33至36頁、第37至41頁、第201 至203 頁、第207 至211 頁、第233 至236 頁），復經證人即學員蔣松樺、陳怡榮、證人即輕易豐盛公司會計人員黃敬婷於偵查中證述明確（見偵卷第47至50頁、第53至56頁、第43至45頁、第247 至250 頁），另有106 年1 月13日和解協議書、金融監督管理委員會105 年9 月19日金管證投字第1050038646號函暨所附民意信箱陳情信函共3 份、鴻海獲利預估表、相關權證行情表、帶你瘋權證08 _31上架.mp4截圖、鴻海2016年操作策略：漲勢佈局、「除權息先鋒」講義及錄影檔資料夾截圖、獲利情形及宣傳資料截圖、檢舉信及所附招生廣告及付款連結、「帶你瘋權證」LINE群組之對話、輕易豐盛學苑網頁列印、兆豐國際商業銀行股份有限公司105 年10月24日兆銀總票據字第1050023496號函暨所附慕易國際有限公司（帳號00000000000 號）、聖平印刷文具有限公司（帳號00000000000 號）、張彩鳳（帳號00000000000 、00000000000 號）、楊聖嬅（帳號00000000000 號）之開戶基本資料及交易明細表各1 份、輕易豐盛公司之國泰世華銀行帳戶影本1 份、慕易公司退款明細、被告周怡潔所提引薦學員名單、兆豐國際商業銀行股份有限公司108 年6 月20日銀總集中字第1080032373號函所附存戶慕易國際有限公司（帳號00000000000 號）於105 年9 月12日、13日、14日、22日之匯出匯款單共40張、被告楊聖嬅所提招收學員收費及和解清單、介紹費支出明細、金流往來紀錄、營業稅支出明細、第三方支付公司發票明細、場地以及印製講義費用支出、統一發票影本、存款交易明細、聖平印刷文具有限公司、慕易公司營業人銷售額與稅額申報書等在卷可稽（見偵卷第51頁、第57至149 頁、第151 至183 頁，本院卷㈠第169 至173 頁、第221 至223 頁、第243 至244 頁、第259 至339 頁、本院卷㈡、本院卷㈢第5 至31頁），足認被告楊聖嬅等3 人上開任意性自白均與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告楊聖嬅等3 人犯行洵堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑：㈠核被告楊聖嬅、周怡潔、江志順等3 人所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本案被告楊聖嬅等3 人所犯非法經營證券投資顧問業務罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告楊聖嬅等3 人於上開期間內之所為，均應論以包括一罪。被告楊聖嬅等3 人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊聖嬅等3 人未經主管機關金管會之許可，竟以前揭方式對外招攬學員，非法經營證券投資顧問業務以牟利，逃避主管機關對於證券業務之監理，影響證券金融秩序，所為應予非難；惟念及被告楊聖嬅等3 人犯後均坦認犯行，且被告楊聖嬅已盡力聯繫上課學員並與如附表一編號1 至200 所示學員達成和解，惟因尚有部分學員聯絡無著，致未能與該等學員成立和解；而被告周怡潔已將其實際收取之犯罪所得共901,962 元繳交國庫；另被告江志順實際分得700,000 元部分，其中550,000 元則交予被告楊聖嬅供作與學員和解賠償之用，剩餘150,000 元亦已繳交國庫等情，業經被告楊聖嬅等3 人供承在卷（見本院卷㈠第95頁、第192 至198 頁、第426 至443 頁、本院卷㈣第117 至118 頁、第150 頁），且有渣打銀行國內（跨行）匯款單、兆豐國際商業銀行存款交易明細、本院贓證物款收據2 紙附卷足佐（見本院卷㈠第377 頁、本院卷㈢第6 至17頁、本院卷㈣第163 頁、第170 頁），堪認被告楊聖嬅等3 人犯後態度良好；並考量被告楊聖嬅、江志順等2 人前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳；兼衡以被告楊聖嬅等3 人之犯罪動機、目的、本案經營規模及期間、被告周怡潔於本案係負責出借場地供作授課之用，其未經手該等課程內容之規劃與設計，且僅介紹約70餘位學員加入上開課程，其參與犯罪之程度較被告楊聖嬅、江志順等2 人輕微，暨其等3 人各自之犯罪所得利益、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。㈢按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。又判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件。惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院54年台非字第148 號刑事判例意旨、82年度台非字第228 號、87年度台非字第168 號判決意旨參照）。查被告楊聖嬅、江志順等2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。又被告周怡潔雖於106 年間，因偽造文書等案件，經本院以107 年度易字第626 號判決判處有期徒刑4 月，案經上訴，經臺灣高等法院以108 年度上易字第810 號撤銷原判決，改判處有期徒刑5 月，惟因被告周怡潔對該案判決提起上訴而未告確定乙情，亦有被告周怡潔之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄附卷足參（見本院卷㈣第155 至157 頁、第161 頁），揆諸前揭判例與判決意旨，被告周怡潔前經判處有期徒刑4 月之裁判既尚未確定，本案部分仍合於刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，要非不得宣告緩刑。本院審酌被告楊聖嬅等3 人因一時失慮，致偶罹刑典，事後均已坦承犯行，且被告周怡潔已全數繳交所得財物，被告江志順就其所獲得之報酬部分，除已交付550,000 元予被告楊聖嬅供作賠償學員之用外，剩餘150,000 元亦已繳交國庫，另被告楊聖嬅亦與如附表一編號1 至200 所示學員達成和解並賠付渠等之損失等情，業如前述。又被告楊聖嬅於108 年11月8 日向財團法人中華育幼機構兒童關懷協會捐款100,000 元，被告江志順則於同日向財團法人華山社會福利慈善事業基金會捐款50,000元，有捐款收據2 紙在卷可佐（見本院卷㈣第167 頁、第171 頁），顯見悔意，本院認其等經此偵審及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜核各情，因認被告楊聖嬅等3 人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，對被告楊聖嬅等3 人均宣告緩刑3 年。四、沒收部分：㈠刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項亦有明定。再按刑法第38條之2 第2 項規定「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。㈡被告江志順因本件犯行，從中獲得如附表二所示報酬共計700,000 元，核屬被告江志順之實際犯罪所得。惟考量被告江志順犯後已將其中550,000 元交予被告楊聖嬅，作與學員和解賠償之用，此經被告楊聖嬅、江志順供承明確（見本院卷㈠第194 頁、第427 頁、本院卷㈡第6 頁、本院卷㈣第118 頁），並有渣打銀行國內（跨行）匯款單、兆豐國際商業銀行存款交易明細附卷可考（見本院卷㈠第377 頁、本院卷㈢第6 至17頁），則就被告江志順此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若就上開550,000 元部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告江志順受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依現行刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至其餘150,000 元部分，並未實際合法發還被害人，或有何過苛之虞，仍應就被告江志順此部分之犯罪所得，依現行刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，又因被告江志順已將此部分犯罪所得繳回扣案，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。㈢被告周怡潔因本件犯行，向慕易公司收取如附表三所示介紹費共901,962 元乙節，業經被告周怡潔、楊聖嬅供承在卷且互核相符（見本院卷㈠第167 頁、第193 頁、第345 至346 頁、第428 頁、本院卷㈣第145 至150 頁），並有前揭輕易豐盛公司之國泰世華銀行帳戶影本存卷足佐，此部分自屬被告周怡潔之實際犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收。又被告周怡潔上開犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。㈣本件被告等人所開設之「帶你瘋權證」系列課程，共計招收如附表一所示學員共210 人，並向學員收取如附表一所示報名金額共計6,646,720 元，被告楊聖嬅因而實際取得款項共計5,044,758 元（計算式：6,646,720 元－700,000 元【被告江志順之報酬】－901,962 元【被告周怡潔之介紹費】），核屬被告楊聖嬅之實際犯罪所得。惟考量被告楊聖嬅犯後已與如附表一編號1 至200 所示學員達成和解，並依照如附表一所示償還方案，以如附表一所示退費、勞務抵償等方式賠付各該學員之損失，退費金額與勞務抵償之價值共計5,130,046 元（其中550,000 元係由被告江志順提出）等情，有前揭被告楊聖嬅所提招收學員收費及和解清單、如附表一「證物出處」欄所示證物在卷可稽，則就被告楊聖嬅此部分犯罪所得即4,580,046 元【計算式：5,130,046 元－550,000 元）實際上已遭剝奪，若就此部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告楊聖嬅受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依現行刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至所餘464,712 元（計算式：5,044,758 元－4,580,046 元），仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤至被告楊聖嬅、江志順等人所持用以開設相關課程之LINE通訊軟體群組、傳送個股投資分析意見及推介建議等訊息之電子設備，以及被告周怡潔所持用以將課程推廣文宣刊登於輕易豐盛學苑網路平台網站、發送宣傳資訊電子郵件之電子設備，固為被告等人供本件犯行所用之物，惟上開物品既未扣案，且係一般日常用品，本有其適當之用途，非僅用以供本案犯罪所用之物，又非屬違禁物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第5 項、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官林漢強到庭執行職務。中華民國 108 年 11 月 14 日刑事第十七庭法官何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官高心羽中華民國 108 年 11 月 14 日附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。附表一、被告楊聖嬅招收學員收費及退費、和解明細彙總表附表二：被告江志順犯罪所得計算表附表三：被告周怡潔犯罪所得計算表

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