108年度金訴字第18號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：109 年 05 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度金訴字第18號 108年度金訴字第69號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告饒天橒 李清輝上二人共同選任辯護人熊南彰律師被告吳冠霖選任辯護人劉政杰律師被告尤贊豪選任辯護人張明維律師被告王皓莆選任辯護人李柏杉律師上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第22689號、107年度偵字第17079號）及追加起訴（108年度偵字第22813號)，本院判決如下：主文壹、主刑部分一、饒天橒共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年拾月。二、李清輝共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。三、吳冠霖與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年。四、尤贊豪與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年。五、王皓莆與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年。貳、沒收部分：一、饒天橒已繳交之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案饒天橒之犯罪所得新臺幣壹仟參佰壹拾萬陸仟零陸元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、未扣案李清輝之犯罪所得新臺幣參拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、吳冠霖已繳交之犯罪所得新臺幣貳拾參萬肆仟零伍拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。四、尤贊豪已繳交之犯罪所得新臺幣玖萬捌仟伍佰捌拾玖元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。五、王皓莆已繳交之犯罪所得新臺幣壹拾壹萬玖仟玖佰肆拾陸元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。事實一、饒天橒自民國105年2月18日起，擔任「凱樂興業有限公司（址設臺北市○○區○○路00號11樓，下稱凱樂公司）」之董事長，實質綜理公司所有事務及重大決策，而為該公司之實際負責人；李清輝則為凱樂公司之業務經理，主導公司業務推展，負責籌辦活動方案說明會、招攬會員，並統籌外勤業務及員工出缺勤紀錄等工作，渠等2人分別為公司法第8條第1、2項所定之公司負責人。又吳冠霖於105年3月至同年8月間，擔任凱樂公司之會務部主任，職司會員服務、接待及旅遊安排等工作；王皓莆於105年3月至同年8月間，擔任凱樂公司之會計主任，負責帳務管理、發放員工薪資、會員紅利及會計經辦相關業務；尤贊豪於105年3月至10月間，擔任凱樂公司之業務人員，負責公司活動方案之推廣及會員招攬。饒天橒、李清輝、吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等5人（下稱饒天橒 等5人）均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟自105年3月起，於其等任職上開職務期間，共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，藉由凱樂公司規劃、推出「樂活卡」專案，其運作內容略為：客戶得以新臺幣(下同）300,000元、500,000元、1,000,000元為單位，加入成為金卡、鑽石卡或翡翠卡會員，而會員得選擇開卡使用，則可依照不同之卡別享有不同等級之醫學美容、健康檢查、飯店住宿、旅遊優惠、生前契約及購物金等服務；若會員選擇不開卡，則可按照入會金額及卡別，按月領取紅利回饋，即會員每購入1單位之金卡，每月即可獲紅利回饋6,000元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計372,000元，經換算之投資年報酬率為24%；每購入1單位之鑽石卡，每月即可獲紅利回饋12,500元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計650,000元，經換算之投資年報酬率為30%；每購入1單位之翡翠卡，每月即可獲紅利回饋35,000元，於1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計1,420,000元，經換算之投資年報酬率為42%；嗣後專案內容陸續調整為：每購入1單位之金卡，每月即可獲紅利回饋9,000元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計408,000元，經換算之投資年報酬率為36%；每購入1單位之鑽石卡，每月即可獲紅利回饋20,000元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計740,000元，經換算之投資年報酬率為48%；每購入1單位之翡翠卡，每月即可獲紅利回饋60,000元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計1,720,000元，經換算之投資年報酬率為72%，而與會員約定可按期固定領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利，並由饒天橒、李清輝以在凱樂公司舉辦「樂活卡」專案說明會，講解樂活卡之卡別等級、合作廠商、兌換方式及上開紅利回饋制度，或私下向他人鼓吹遊說加入上開專案，或邀約他人參加說明會等方式，招攬不特定人購入「樂活卡」而加入成為會員，復由李清輝製作宣傳文宣，並向原屬基諾線上國際有限公司(下稱基諾公司)投資方案之投資者宣稱（李清輝因基諾公司非法吸金案件，現正由臺灣高等法院臺中分院以108年度金上更㈠字第16號繫屬審理中），得以優惠價格加入「樂活卡」專案之會員；復由尤贊豪個別向他人解說專案內容及相關紅利回饋制度、鼓吹遊說加入專案、聯繫客戶，並與客戶簽訂契約；由吳冠霖依照上開宣傳文宣向他人介紹、說明「樂活卡」專案內容及紅利回饋制度，以此方式對外招攬不特定人購買「樂活卡」而加入上開專案，會員則得以轉帳之方式，將購卡入會之款項匯至凱樂公司申設於臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶（下稱凱樂公司之土銀帳戶），或以現金、開立支票等方式，將款項交由吳冠霖、尤贊豪等人轉交王皓莆或不知情之會計人員李依倫存入上開凱樂公司之土銀帳戶，王皓莆另負責按照饒天橒之指示，向入會會員發放紅利回饋金，其等並招募如附表一所示之人，於如附表一所示時間，以如附表一所示金額購買「樂活卡」加入專案成為會員，而共同非法經營吸金業務，凱樂公司以前揭「樂活卡」專案非法吸收資金共計14,762,348元，饒天橒等5人依其等參與之犯罪階段、任職期間所吸收之資金詳如附表二「因犯罪獲得之財物或財產上利益」欄所示，其等5人各自因而獲得之犯罪所得則如附表二「犯罪所得」欄所示（惟饒天橒之獲利部分，扣除其嗣後返還如附表二「返還會員本金或和解」欄所示金額後，剩餘獲利共計13,526,006元；尤贊豪之獲利部分，扣除其嗣後賠付如附表二「返還會員本金或和解」欄所示金額後，剩餘獲利共計98,589元）。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站報由臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院準備程序均表示同意具有證據能力（見本院108年度金訴字第18號卷，下稱金訴18卷，卷㈡第257至295頁），或於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等4人就其等上揭所為非法經營銀行業務之犯罪事實坦承不諱，而被告饒天橒亦不否認其係凱樂公司之董事長，且有參與前開非法吸收資金之犯行，惟被告饒天橒辯稱：伊並非實際負責人，當初是俞繼森找伊去當掛名董事長，俞繼森才是實際負責人，轉單的優惠、紅利發放的數額都是俞繼森決定的，被害人的款項也沒有經過伊的手云云。被告饒天橒之辯護人亦辯護稱：本案的主導者是俞繼森，俞繼森主要是將另案基諾吸金案的部份投資人以另起爐灶的方式轉移到凱樂公司云云。經查：㈠被告李清輝為凱樂公司之業務經理，被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等3人於上開任職期間則分別擔任凱樂公司之會務部主任、業務人員及會計主任，其等4人自105年3月起，即以前揭分工方式，共同對外招攬不特定人加入前開「樂活卡」專案，而非法經營收受存款之業務，樂活卡會員除可採用轉帳之方式，將購卡入會之款項匯至凱樂公司之土銀帳戶外，亦可以現金、開立支票等方式，將款項交由被告吳冠霖、尤贊豪等人轉交被告王皓莆或證人李依倫存入上開凱樂公司之土銀帳戶，並由被告王皓莆負責向入會會員發放紅利回饋金，嗣如附表一所示之人則因而於如附表一所示時間，以如附表一所示金額加入各該樂活卡方案成為會員等情，業據被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人坦承在卷且互核相符（見A2卷第209至216頁、第219至225頁、第235至241頁、第247至249頁、第275至279頁、第281至285頁、第339至342頁、A3卷第5至10頁、第17至22頁、第29至33頁、第47至52頁、第106至111頁、B2卷第25至29頁、金訴18卷㈠第81至86頁、第201至205頁、第399至403頁、第473至477頁、金訴18卷㈡第237至244頁、金訴18卷㈢第16至101頁、本院108年度金訴字第69號卷，下稱金訴69卷，第51至55頁、第87至111頁），且經證人即凱樂公司行政人員劉馨云、李依倫、凱樂公司之秘書劉佩珊於偵查及本院審理時證述、證人即樂活卡會員曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、蘇美琴、吳張菊英等人於偵查中證述、證人即凱樂公司之司機陳柏勳（原名陳伯雋）於本院審理時證述明確(見A1卷第9至11頁、第89至94頁、第113至118頁、第137至142頁、第153至158頁、第165至170頁、第183至188頁、第197至198頁、第207至211頁、第241至244頁、第257至259頁、第265至268頁、第295至299頁、第303至307頁、第311至315頁、A2卷第29至34頁、第149至152頁、A3卷第47至52頁、第65至67頁、第133至136頁、第136至137頁、第147至149頁、第149至150頁、第151至153頁、A4卷第15至16頁、金訴18卷㈡第363至392頁、第408至417頁)，並有凱樂公司基本資料、樂活卡文宣資料、凱樂公司之土銀帳戶印鑑卡、客戶基本資料及交易明細、證人曾正雄提出之郵局存摺影本、會員契約書、收據影本、翡翠VIP卡影本、獎金明細表影本1紙、申請書影本1紙、協議切決書、基諾會員優惠方案協議各1紙、證人曾正雄簽發之支票影本1紙、凱樂公司之土銀帳戶收入明細、證人高紹燕提出之玉山銀行存摺影本、被告饒天橒開立之本票及其身分證影本各1紙、樂活卡影本、收據影本3紙、陽信商業銀行匯款收執聯影本1紙、申請書影本4份、樂活卡介紹文宣影本2紙、手寫之計算式2張、被告尤贊豪之郵局存摺封面影本及其身分證影本、證人張阿菊提出之土銀存款憑條影本1紙、華南商業銀行匯款回條聯影本3紙、被告饒天橒開立之本票及其身分證影本各1紙、華南商業銀行存摺影本、會員契約書影本各1份、證人趙淑華提出之土銀存款憑條影本1紙、被告饒天橒開立之本票影本1紙、郵局存摺影本1份、證人邱華禎提出之被告饒天橒所開立本票影本1紙、證人林謝秋香提出之郵局存摺影本1份、被告饒天橒開立之本票影本1紙、土銀存款憑條影本1紙、證人謝彭秀珍提出之土銀存款憑條影本1紙、被告饒天橒開立之本票及其身分證影本各1紙、苗栗市農會存摺影本1份、會員契約書影本1份、證人江俊德提出之被告饒天橒、尤贊豪、吳冠霖名片影本各1紙、霧峰鄉農會存摺、國泰世華銀行存摺影本各1份、土銀存款憑條影本2紙、申請書影本2份、合購卡合約書影本1份、收據影本3紙、被告饒天橒開立之本票影本1紙、樂活會員優惠方案介紹資料、證人徐黃忠妹提出之土銀存款憑條影本1紙、被告饒天橒開立之本票影本1紙、第一銀行存摺影本1份、證人蘇美琴提出之土銀存摺影本1份、被告饒天橒開立之本票影本3紙、帳號000000000000號帳戶之存摺影本1份、陳裕傳之合作金庫帳戶存摺影本1份、會員契約書、申請書影本各1份、證人吳張菊英提出之被告饒天橒所開立本票影本1紙、郵局存摺內頁影本、中國信託商業銀行股份有限公司108年5月6日中信銀字第108220000000000號函及所附凱樂公司（帳號000000000000，下稱凱樂公司之中信帳戶）之開戶基本資料及交易明細各1份、凱樂公司登記案卷等件在卷可稽（見A1卷第12至47頁、第53至70頁、第87至88頁、第99至107頁、第119至132頁、第147至152頁、第163頁、第171至177頁、第189至191頁、第217至235頁、第249至255頁、第273至291頁、A2卷第47至95頁、第97至101頁、第103至133頁、第161至163頁、第165至198頁、第199頁、A3卷第71至97頁、A4卷第17至98頁、金訴18卷㈠第263至355頁），並有扣案被告饒天橒手寫信件2紙、投資人投資金額表1紙可佐，足認被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等4人上揭任意性自白與事實相符，應堪採憑。被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等4人所為非法經營銀行業務之犯行，堪以認定。㈡又被告饒天橒於上揭樂活卡專案營運期間，係為凱樂公司之董事長，曾多次以董事長身分出席凱樂公司舉辦之「樂活卡」專案說明會及其他重要公開場合，並以公司負責人之身分向有意加入「樂活卡」專案之客戶介紹、說明產業願景及相關方案內容，嗣於上開「樂活卡」專案發生無法按期支付所約定紅利回饋之情事時，被告饒天橒則以其名義簽發本票予各會員等節，亦經被告饒天橒供承甚明（見A2卷第301-315 頁、第111-116頁、金訴18卷㈠第81-86頁、金訴18卷㈡第237- 244頁、金訴18卷㈢第93至99頁），核與被告尤贊豪於偵查之供述及其於本院審理時以證人身分所為之證述、證人劉馨云於偵查中之證述、證人劉佩珊於偵查及本院審理時之證述大致相符(見A2卷第219至225頁、第235至241頁、A3卷第17至22頁、第51頁、第104至111頁、A1卷第295至299頁、金訴18 卷㈡第385至392頁、金訴18卷㈢第25至30頁)，復有前引凱樂公司基本資料、被告饒天橒開立之本票影本及名片、凱樂公司登記案卷附卷足佐（見A1卷第23頁、第217頁、第287頁、A2卷第198頁、A4卷第81至97頁、金訴18卷㈠第293至355頁），此部分事實，亦堪認定。再者，按照上開「樂活卡」專案之制度設計，會員得選擇不開卡使用，則其年投資報酬率可達24%至72%不等，明顯較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間高出數十倍，堪認上開「樂活卡」專案約定給付投資人與本金顯不相當之優厚紅利，以此向不特定多數人吸收資金，已臻明確。㈢被告饒天橒及其辯護人雖辯稱：饒天橒並非凱樂公司實際負責人，俞繼森方為本案主導者，資金也是由王皓莆交給俞繼森，李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等4人均知悉俞繼森才是實際負責人，李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等4人與饒天橒均有在下班之後，與俞繼森一起開會云云。然徵之： ⒈證人劉馨云於偵查中證稱：饒天橒是董事長，是實際負責人，伊在說明會有見到饒天橒、李清輝、尤贊豪、吳冠霖等人跟客戶招攬樂活卡，饒天橒會在說明會一開始跟大家打招呼等語（見A1卷第303-307頁、A3卷第47-52頁）；復於本院審理時證稱：凱樂公司負責人是饒天橒，伊沒有聽過俞繼森，伊接聽電話或是訪客來訪，也沒有遇過有人要找俞繼森等語(金訴18卷㈡第363至372頁)。 ⒉證人李依倫於偵查中證稱：凱樂公司董事長是饒天橒，他是公司負責人，公司取款的時候，是由老闆告知王皓莆將該筆款項領出，再由王皓莆指示伊在取款條填寫領取金額，由伊填寫取款條及蓋好公司印章及饒天橒私章後，再去銀行臨櫃提現，現金領回後通常由伊交給王皓莆，少數幾次是直接交給饒天橒，伊沒有聽過俞繼森，公司帳戶裡的錢是董事長饒天橒才可以決定動用等語（見A1卷第311至315頁、第133至1 36頁）；復於本院審理時證稱：饒天橒是凱樂公司的董事長，王皓莆負責財務管理，但匯款還要經過董事長饒天橒的同意，饒天橒會告訴伊等要匯什麼款，伊等就去寫傳票、提款單，大小章有時候是在饒天橒或是王皓莆那裡，伊再去跟他們拿章來蓋，伊提領現金後會交給饒天橒或王皓莆，饒天橒 或王皓莆都會吩咐伊去領現金，通常是饒天橒吩咐王皓莆，王皓莆會請伊去匯款，就是王皓莆會接到電話，他就會去饒天橒的辦公室，出來後就會給伊一張紙，伊就根據上面的金額跟姓名做匯款的動作，伊沒有聽過俞繼森等語(見金訴18 卷㈡第372至385頁)。 ⒊被告吳冠霖於偵查中供稱：凱樂公司的實際負責人是饒天橒 ，伊也曾經向饒天橒請假，有時饒天橒招待會員吃飯時，伊會陪同，有一次饒天橒跟妮奥絲翠廠商簽約時，伊也在場等語（見A2卷第281至285頁、A3卷第109至111頁）；復於本院審理時以證人身分證稱：伊在公司從來沒有見過俞繼森，伊是在這幾次開庭才聽過這個名字，伊若要請假，假單要先送李清輝，下面同意欄有饒天橒的印章等語(見金訴18卷㈢第32 至37頁)。 ⒋被告尤贊豪於偵查中供稱：凱樂公司的董事長是饒天橒，公司員工薪資及獎金都是由饒天橒去處理分配，凱樂公司會以舉辦餐敘、參觀展覽及旅遊等方式招攬民眾參加，並在活動結束後，請參加的民眾前往凱樂公司的辦公室參加樂活卡的說明會，由饒天橒、李清輝及真實身分不詳的講師向民眾說明「樂活卡」的等級、合作廠商、兌換方式及投資回饋紅利制度等。事後如果民眾有相關疑問，則會由伊個別再補充說明，如果遇到伊無法回答的問題則會轉由饒天橒、李清輝說明，饒天橒、李清輝等人在舉辦說明會時，會向會員表示，如果會員購買「樂活卡」之後，不使用任何服務或兌換任何物品，公司每月會發放金卡、鑽石卡及翡翠卡會員6,000元、12,500元或35,000元的紅利，並在1年期滿後領回投資本金，但實際每位會員每月可以領取的紅利金額，要看他們跟饒天橒、李清輝洽談的結果而定，也會記載在個別投資人的投資契約之內，每月的紅利發放，是由饒天橒決定每個月要給投資人的紅利之後，由王皓莆製作報表資料交由行政助理小姐去匯款。105年11月間，凱樂公司因為無法再支付每月的紅利給會員，饒天橒向會員表示，他會負責償還本金給會員，會員表示既然公司無法再發放利息，與公司的合約已經沒有用處，要求饒天橒改開立簽發本票給他們作為債權憑證，經饒天橒同意後，伊於105年11月間某日，偕同饒天橒一起前往凱樂公司在苗栗市承租的辦公室，與苗栗地區的會員會面，依照他們各別匯款給凱樂公司的投資金額，由饒天橒 簽發本票換給他們，饒天橒再把他們的合約書收回去，該等合約書拿回來之後，就由饒天橒保管。凱樂公司的實際負責人是饒天橒，加入樂活卡的會員都會跟饒天橒面談，俞繼森沒有在凱樂公司上班，但俞繼森會到凱樂公司找饒天橒及李清輝，當會員發現凱樂公司無法發放紅利後，有向伊表示希望饒天橒能開立本票，目的是至少要能取回原本的投資金額，並以此作為憑據，會員要求伊向饒天橒轉達他們的訴求，伊就向饒天橒轉達會員訴求後，獲得饒天橒同意，饒天橒並要伊再向會員轉達，本票票面金額就是以各會員支付之金額扣除已發紅利計算，伊不知道這件事情跟俞繼森有什麼關係，凱樂公司員工及會員都知道董事長是饒天橒，而且每個會員要加入之前，都有親自到凱樂公司辦公室與饒天橒面談，苗栗地區的會員都是伊負責到苗栗載到凱樂公司，投資人與饒天橒面談完後，再由伊載投資人回苗栗，公司說明會中，饒天橒會上台介紹自己是董事長，伊有什麼事會先報告李清輝，再由李清輝報告饒天橒，公司如果有業務或工作要開會分工或檢討最近工作狀況，饒天橒會來參與，公司決策都是饒天橒決定，伊不曾與俞繼森一起開會或用餐，也不曾在晚上看到俞繼森來凱樂公司等語（見A2卷第219至225頁、第235至241頁、A3卷第17至22頁、第104至111頁）；復於本院審理時以證人身分證稱：公司舉辦會員活動時，主持的有時候是王敬民協理，有時候是李清輝，而饒天橒就是有出來講話，謝謝大家來參加，會員到公司的時候，會介紹饒天橒是董事長，伊在公司有看過俞繼森，但不會跟伊等有什麼交談，伊沒有看過俞繼森開會，伊只有在白天看過俞繼森在公司裡。饒天橒確實有跟伊去苗栗地區向會員回收合約書，是由會員個別以合約書向饒天橒換取本票，情形就是如伊在偵查中所述，合約書是饒天橒收走了，本票也是饒天橒發的。公司開會時，饒天橒會問伊等工作的狀況，伊等就要跟他說明，但他不太會立刻表示，他就是會鼓勵伊等，伊也曾在凱樂公司會議室用餐，用餐過程中饒天橒就會宣布公司要辦什麼活動。另外，有些會員想到見董事長，可能跟董事長聊過比較安心，伊就要載這些會員到公司，安排他們跟饒天橒見面等語（見金訴18卷㈢第24至31頁）。 ⒌被告王皓莆於偵查中供稱：凱樂公司實際負責人，公司的銀行存簿及印鑑都由饒天橒負責保管，伊等需要提款或轉帳時，就會找饒天橒拿存摺及印章，使用完畢之後即返還，伊等提款的金額都是饒天橒決定的，有時候饒天橒會以書面指示，有時候也會直接口頭指示，饒天橒會指示伊等將部分現金交給他，部分現金另外存到凱樂公司設置在中國信託的帳戶內，凱樂公司的土銀帳戶各筆存提款，都是饒天橒指示伊或李依倫辦理，至於存款的部分，有些是會員轉進來的款項，有些則是饒天橒指示伊或李依倫存進該帳戶的，饒天橒會以手寫、傳簡訊或口頭告知伊及李依倫要轉多少錢給會員。伊從未與俞繼森開過會，凱樂公司的營運都是由饒天橒及經理李清輝在主導，凱樂公司員工沒有俞繼森這個人，公司原則上每星期一或星期五的上午會由饒天橒或李清輝在公司會議室召集員工開會，討論公司業務及所有管理事項，伊和李依倫都是聽從饒天橒指示提款，伊從土銀帳戶提領的現金都是交給饒天橒，公司說明會的事宜是由饒天橒或李清輝統籌，公司的事都是他們在統籌，公司土銀、中國信託銀行帳戶存摺、印鑑，都放在饒天橒那邊保管，但伊跟李依倫要使用可以自己去拿，但伊要動用帳戶內的錢，一定要報告饒天橒准許等語（見A2卷第275-279頁、A3卷第29-33頁、第47-52頁、B2卷第25-29頁）；復於本院審理時以證人身分證稱：公司的銀行帳戶存摺印章之前都是放在董事長辦公室，後來因為方便，才放在伊辦公桌旁邊的抽屜，公司如果有款項需要支付，需要向李清輝或饒天橒報告，如果是需要簽名、蓋章等簽核事項、需要用到大小章到銀行提領款項的話，就會跟饒天橒報告，後來是圖方便，所以大小章也放在會計室這邊，但是還是會跟饒天橒報告一下，會員紅利發放的部分，是饒天橒告訴伊需要匯哪些錢給哪些會員，饒天橒會給伊紙條，上面有會員姓名和金額，伊開庭這麼多次，聽過俞繼森很多次了，調查站也有提示照片，問伊有沒有看過俞繼森，但是伊不太確定有沒有看過那張臉等語（見金訴18卷㈢第39至4 1頁）。 ⒍另被告李清輝前於偵查中供稱：饒天橒是凱樂公司實際負責人，負責公司各項決策，並指揮人員辦理公司相關事務，他曾經決策公司要去世貿參展，公司如果有重大決定都是由饒天橒決定。員工薪資則是由伊負責列印，且將各員工的上班出勤時間加總，將員工出缺勤時數交給員工自行核對，確認無誤再交由饒天橒核發每月薪資，凱樂公司是由饒天橒決定職員薪水多寡及分配員工業務。伊在凱樂公司任職期間，主管會議都是由饒天橒主持，會議的各項決策也都是由他做決定，會議都是不定時舉行，當時伊沒有看到俞繼森有出席；伊在凱樂公司任職時，曾參加過主管會議十餘次，平均每月2次，當時開會地點都是在董事長辦公室，參加人除伊之外，還有吳冠霖、王皓莆及董事長饒天橒，另外還有內部的跨部門會議，董事長不需參加，是由所有員工參與，會議由伊主持，伊從來也沒有看過俞繼森參加過。104年底俞繼森有將智慧宅的相關廠商資料LINE給伊，俞繼森僅有提供智慧宅廠商資料，並沒有實際參與凱樂公司的智慧宅及樂活卡等營運，伊印象中從來沒有在凱樂公司裡碰到俞繼森，如果俞繼森有來公司也是陪廠商來公司協助維修、調整整套電腦系統，但當時伊可能在忙，沒有注意或忘記了，俞繼森並沒有負責公司實際業務等語(見A2卷第209至216頁、第247至249頁、A3卷第5至10頁、第106至111頁) ⒎經核上開證人之證詞與被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等4人之前揭供詞大致相符，而被告饒天橒於偵查中亦自承其曾代表凱樂公司與妮傲絲翠醫美診所簽立意向書等語明確（見A2卷第303頁）；再者，凱樂公司於105年3至6月間，先後與臺中榮民總醫院、澄清綜合醫院中港分院、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院、義大醫療財團法人義大醫院、臺北醫學大學附設醫院等醫療機構所簽訂之會員、員工健康檢查服務契約、與百順旅行社所簽訂之國內旅遊契約書，以及與萬榮國際股份有限公司所簽訂之善柏生前契約行銷合作意向書、生命禮儀契約經銷契約書(見金訴18卷㈡第29至173頁)，凱樂公司均係以被告饒天橒為公司代表人，而與上開醫療院所及廠商締約。準此，被告饒天橒不僅以董事長之身分，舉辦或出席凱樂公司之各式活動及說明會、接觸並招攬會員加入「樂活卡」專案，並以凱樂公司代表人之名義與各該醫院、旅行社、禮儀公司等廠商簽訂契約，甚且對外代表凱樂公司，親自出面與醫學美容廠商接洽簽約。又依上開證人李依倫之證詞及被告王皓莆之供詞，樂活卡專案之會員紅利發放、凱樂公司帳戶內資金之動用等重要事項，凱樂公司會計人員均須按照被告饒天橒之指示辦理，而被告饒天橒亦有保管公司大小章、且以董事長之身分參與公司內部會議，由此足徵被告饒天橒實際掌握凱樂公司之財務、金流，且實際負責該公司經營之重要決策與執行無訛。 ⒏此外，上開「樂活卡」專案因發生無法按期支付紅利、返還本金之情事後，係由被告饒天橒出面與被害會員協商，並以其個人名義簽發本票予被害會員，藉以回收被害會員所持之「樂活卡」契約書等情，業經被告尤贊豪於偵查中供述及其於本院審理時以證人身分所為證述明確（見A2卷第223頁、A3卷第18至20頁），且經證人高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、徐黃忠妹、江俊德、吳張菊英等人於偵查中證述屬實(見A1卷第93頁、第115至117頁、第139至141頁、第154至155頁、第166至167頁、第184至186頁、第242頁、A2卷第32至34頁、第151頁、A3卷第67頁、第148至152頁、A4卷第15至16頁)，而被告饒天橒於偵查中亦自承其確有先後與尤贊豪、李清輝前往苗栗、臺中會見各會員，並以其簽發之本票向會員回收合約書等語（見A2卷第309頁），並有前揭本票影本附卷足佐（見A1卷第287頁、A2卷第198頁、A4卷第81至97頁），則苟非被告饒天橒確有實際綜理凱樂公司相關營運事務，又豈需於上揭「樂活卡」專案無法繼續運作之際，親自出面與被害會員交涉，並以自己之名義簽發本票，取回會員所持之契約書？參以證人陳柏勳於本院審理時亦證稱：伊在凱樂公司擔任董事長的司機，董事長是饒天橒，伊會從家裡接饒天橒去公司上班、開會，也會載饒天橒去公司以外的地點開會，開會的場合，除了饒天橒有司機之外，其他員工不會有司機，公司所配給的車晚上就停在公司裡，早上伊就是從公司開車到饒天橒家，如果沒有開會，伊也要載饒天橒回家，之後再把車子開回公司，伊每天的行程都是饒天橒所指示的等語屬實(見金訴18卷㈡第408至417頁)，是依證人陳柏勳之證詞，被告饒天橒因公出門往返均由司機接送代步，可見其在凱樂公司位居要職，而相關公務行程均係由被告饒天橒所指示，更足以證明前揭證人均證稱被告饒天橒係凱樂公司之實際負責人一節，應屬實在而堪可採憑。 ⒐至被告李清輝於本院審理時翻異前詞，改稱：之前伊在調查局時，沒有講出俞繼森的事情，是俞繼森找伊進入凱樂公司，俞繼森才是實際負責人，應該是俞繼森指示財務部的人去取款云云；復以證人身分證稱：當初是俞繼森邀請去凱樂公司工作，伊加入時就有看見饒天橒，當時饒天橒就是掛名董事長，負責出面與客戶見面、會談，是俞繼森交代伊，有什麼事情就說饒天橒是實際負責人，伊有跟饒天橒、俞繼森3 個人一起開過會，會議是由俞繼森主持云云。然此不僅與被告李清輝先前在偵查中所為之供述內容大相逕庭，亦與前開證人及被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人所述情節不符；甚且，被告李清輝前揭所稱俞繼森主持凱樂公司會議之出席人員等情節，更與被告饒天橒所述不相符合，顯見被告李清輝於本院審理時之證述，應係事後迴護被告饒天橒之詞，自難執為對被告饒天橒有利之認定。被告饒天橒及其辯護人前揭辯稱饒天橒並非凱樂公司實際負責人云云，亦無足採憑。㈣被告饒天橒、李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人就本件違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定： ⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於民國107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136 條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。又銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所得達1億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。又舊投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正規模。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得，不應扣除（最高法院107年度台上字第2050號、107年度台上字第4012號、108年度台上字第434號、107年度台上字第3331號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算（最高法院102 年度第14次刑事庭會議㈠參照）。 ⒉被告饒天橒、李清輝部分：本件被告饒天橒於上開「樂活卡」專案推廣營運期間，擔任凱樂公司之實際負責人，綜理公司重要事務及重大決策；被告李清輝則為凱樂公司之業務經理，主導「樂活卡」專案之業務推展與執行、活動說明會籌辦與會員招攬等工作，渠等2人擔任核心管理階層迄至本案被查獲止，自應就全部吸金事實負全責。從而，本件被告饒天橒、李清輝藉由凱樂公司推行之「樂活卡」專案，先後向如附表一所示會員收取如附表一所示之資金，其等所吸收之資金共計14,762,348元，堪予認定。 ⒊被告吳冠霖、王皓莆部分：被告吳冠霖自105年3月起至同年8 月止，擔任凱樂公司之會務部主任，職司整體會員服務、接待及旅遊安排等工作，已如前述。又其亦曾受凱樂公司指派前往臺北世界貿易中心參與展覽、對外推廣介紹「樂活卡」專案，嗣後則按被告李清輝之指示，前往臺中地區設立辦事處、負責臺中地區會員之聯繫與業務拓展等情，亦據被告吳冠霖供承在卷（見A2卷第282至284頁、A3卷第409頁、金訴18卷㈢第24頁），核與被告李清輝、證人劉馨云、顏佳玲於偵查中所述、證人李依倫於偵查及本院審理時所述大致相符( 見A1卷第258頁、第306頁、第315頁、A3卷第6頁、第51頁、金訴18卷㈡第373頁)，堪以認定。另被告王皓莆於105年3月至同年8月間，擔任凱樂公司之會計主任，負責公司帳務管理、發放會員紅利，並經手收受業務人員轉交之會員款項等工作，亦如前述。是依被告吳冠霖、王皓莆等2人均位居凱樂公司之主管層級暨其等之職務範圍，被告吳冠霖、王皓莆等2人不僅對於被告饒天橒所經營之凱樂公司係以上述方式非法經營收受存款之行為知之甚詳，其等2人於各自任職期間，就公司該段經營期間之整體吸金規模亦難諉為不知。其等參與凱樂公司以上述方式吸金之行為，而於其等犯罪行為中已形成決意；復且，被告吳冠霖、王皓莆等2人前揭參與程度對凱樂公司前揭「樂活卡」吸金方案實行、推展及助益居於重要地位，雖未參與本案所有犯罪工作，但其等在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用自己與其他成員之行為，以達其等最終犯罪之目的，同屬共同正犯。從而，被告吳冠霖、王皓莆等2人應各按其等任職期間即105年3月起至同年8月止，凱樂公司整體吸金數額累計金額計算其等之非法吸金金額，共計13,084,348元（詳如附表二所示）。至其等2人離職之後，既未再參與凱樂公司之營運或業務之執行，亦無事證足以證明其等2人仍存有共犯之合同犯意，則於被告吳冠霖、王皓莆等2人離職後，凱樂公司以上述方式非法吸收之資金，自不得計入其等2人因本件犯罪獲取之財物範圍內，附此敘明。 ⒋被告尤贊豪部分：被告尤贊豪僅係凱樂公司之業務人員，且依被告李清輝、尤贊豪於偵查中之供詞（見A2卷第213頁、A3卷第21頁），可知被告尤贊豪主要係負責苗栗地區之會員招攬及相關服務。準此，就被告尤贊豪之職務層級及業務範圍以觀，其應無從得知公司其他業務人員招攬會員之情形，亦未經手或管理其他地區會員所交付之款項，被告尤贊豪尚無從窺見、知悉公司整體吸金規模，要難強令被告尤贊豪對凱樂公司整體因犯罪獲取之財物或財產上利益等款項，亦負共同正犯之共同責任。是以，本件於計算被告尤贊豪因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就被告尤贊豪於任職期間接觸、招攬之會員或解說專案內容之對象所繳會費，及其所經手簽約、收受會員款項、出具收據等事宜之相關資金部分（加計被告尤贊豪自行繳付之會費）予以計算如附表二所示，共計10,702,598元。二、綜上，本件事證明確，被告饒天橒、李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等5人之上揭犯行均堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡本件被告饒天橒等5人行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1 億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「⑴104年 12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。準此，本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。至銀行法第125 條雖又於108 年4 月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125 條第1 項之規定並未修正，自亦不生新舊法比較適用問題，附此敘明。四、論罪科刑：㈠按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2 項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又公司法所稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項則有明文規定。㈡本件凱樂公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。然本案如附表一所示各會員之簽約對象為凱樂公司，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。又本件被告饒天橒為凱樂公司之董事長，為公司法第8條第1項規定之公司負責人，且其實質掌管該公司之財務、金流，並綜理該公司相關營運事務，亦實際以公司負責人之身分，舉辦或出席凱樂公司之各式活動及說明會、接觸並招攬會員加入「樂活卡」專案，更對外代表凱樂公司與廠商締約，堪認被告饒天橒確為凱樂公司之實際負責人及形式負責人，亦為本案凱樂公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人無訛。又被告李清輝係凱樂公司之業務經理，主導該公司業務推動、拓展，帶領業務人員對外招攬不特定多數人加入上開「樂活卡」專案，而為凱樂公司業務招攬部門之最高主管，依公司法第8條第2項之規定，在執行職務範圍內，為公司負責人，亦係凱樂公司違法經營吸收存款業務犯行之行為負責人。是核其等所為，均係犯銀行法第125 條第3項及第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。㈢又被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人雖非凱樂公司之負責人，惟對凱樂公司之「樂活卡」專案知情且參與執行吸金業務，而與法人行為負責人即被告饒天橒、李清輝共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3 項、第1項前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。起訴及追加起訴意旨就被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆部分，漏未援引銀行法第125條第3項規定。然起訴書及追加起訴書犯罪事實欄均已記載被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人係任職凱樂公司，而以上揭分工模式與被告饒天橒共同對外吸收資金而犯本罪，應屬起訴及追加起訴條文之漏載，尚無庸變更起訴及追加起訴之法條，且本院已於審理程序諭知上開法條(見金訴18卷㈡第404頁、金訴18卷㈢第 14頁)，無礙被告李清輝、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人之防禦權，本院自得予以補充，併此敘明。㈣被告饒天橒與李清輝之間，就上揭法人行為負責人非法經營銀行業務罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1 項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102 年度台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。本件被告饒天橒等5人反覆所為前揭違反銀行法第125 條第3 項、第1 項前段之行為，其中銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。㈥起訴書及追加起訴書應予更正部分： ⒈起訴及追加起訴意旨認證人曾正雄於105年3月間繳付之購卡會費為577,000元、證人謝彭秀珍於105年7月29日繳付之購卡會費為750,000元。惟依證人曾正雄、謝彭秀珍前揭指述及卷附凱樂公司之土銀帳戶交易明細、支票影本、投資人投資金額表（見A1卷第10頁、第67頁、A2卷第30頁、第53頁、第329頁），起訴書此部分認定，尚屬有誤，應予更正如附表一之序號1、14所示。 ⒉起訴及追加起訴意旨認證人顏佳玲僅以20,000元加入「樂活卡」專案，成為會員。然依證人江俊德之證述（見A1卷第208頁）及卷附凱樂興業合購卡合約書、土銀存款憑條、申請書、收據、凱樂公司之土銀帳戶交易明細（見A1卷第67至68頁、第227至232頁），證人顏佳玲尚有與被害人李卉楨、劉蓮香等人合資購卡，起訴及追加起訴意旨此部分所認，容有疏誤，應予更正如附表一編號10、10-1、10-2所示。又起訴及追加起訴意旨認證人蘇美琴於105年7月29日，係以500,000元之代價購卡。然依被告尤贊豪之供述、證人蘇美琴之證述（見A1卷第265至266頁、A2卷第150頁、第223至224頁），以及證人蘇美琴之存摺影本、凱樂公司之土銀帳戶交易明細（見A1卷第68至69頁、第277頁），證人蘇美琴當時尚有與被告尤贊豪、被害人莊喜美等人合資購卡，起訴及追加起訴意旨此部分所認，容有疏誤，應予更正如附表一編號11、11-1、11-2所示。 ⒊起訴書附表部分漏未敘及被告吳冠霖亦有向證人林謝秋香、徐黃忠妹、蘇美琴等3人介紹解說上開「樂活卡」專案之制度內容及凱樂公司營運狀況，而參與非法招攬其等3人加入會員而吸收其等資金，惟此部分與被告吳冠霖被訴且經認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。㈦累犯不予加重之說明： ⒈按刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。又接續犯或集合犯，均係實質上一罪，因此「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院104 年度台上字第1452號、108 年度台上字第1112號判決意旨參照）。 ⒉又按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。 ⒊經查，被告吳冠霖前因恐嚇取財等案件，經臺灣士林地方法院以98年度重訴字第6號判決判處有期徒刑6月、3月、5月、7月、6月、3月，應執行有期徒刑2年4月確定，嗣於102年7月14日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1 項累犯之要件。然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。 ⒋本院審酌被告吳冠霖本件犯行與上開前案之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同，且被告吳冠霖所犯前案最後執行完畢時點與本案犯行時間相隔約2年8月，本院尚難逕認被告吳冠霖有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。㈧復按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等3 人均受僱於被告饒天橒，而非基於支配主導地位，非屬本件犯罪核心人物，其等犯罪情節及可責性相較於被告饒天橒、李清輝，顯然較輕，依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。㈨關於銀行法第125條之4第2項之減刑事由： ⒈按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定，合先敘明。 ⒉又所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。 ⒊查被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等3人於偵查中已就凱樂公司之樂活卡專案內容、紅利發放制度，以及被告吳冠霖、尤贊豪等人有對外介紹說明樂活卡專案，並招攬民眾加入會員、被告王皓莆負責發放會員紅利，暨其等3人均有經手收受會員款項等事實供述在案（見A2卷第219至225頁、第235至241頁、第275至279頁、第282至284頁、第340至341頁、A3卷第47至52頁、第104至111頁、B2卷第25至29頁），縱被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等3人於偵查中並未坦承違反銀行法之犯行，然其等既已就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍不失為自白。復且，被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等3人於本院中自動繳交其等全部犯罪所得234,057元、294,589元、119,946元，此有本院贓證物款收據3紙在卷可稽（見金訴18卷㈡第427頁、第431頁、金訴18卷㈢第150頁），爰均依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。至被告饒天橒雖於偵查中自白犯罪，然其僅繳回部分犯罪所得共計420,000元，有本院贓證物款收據乙紙在卷可稽（見金訴18卷㈡第429頁、金訴18卷㈢第148頁），而未自動繳交其全部所得財物（詳後述），自無銀行法第125 條之4第2項減輕其刑規定之適用，併此敘明。㈩至被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。本院審酌被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等3人就本件非法經營銀行業務之犯行，業已適用刑法第31條第1 項但書、銀行法第125條之4第2項前段之規定，予以遞減輕其刑，要無情輕法重之憾，自無從適用刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。 量刑部分： ⒈關於被告饒天橒、李清輝：本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告饒天橒、李清輝分別擔任凱樂公司之董事長、業務經理，不思以正當經營方法營利，竟利用凱樂公司推行前揭約定給付與本金顯不相當紅利之「樂活卡」專案，主導本案凱樂公司違法吸金之決策，實際實行招攬會員、吸收資金之業務，而其等均位居上開吸金專案之核心地位，且共同非法吸收之資金高達14,762,348元，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，並使會員蒙受財產損失，所為實有不該；併考量被告李清輝前於103年至104年間，即因涉及基諾公司非法吸金案件而遭查獲（嗣經臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，現正由臺灣高等法院臺中分院以108年度金上更㈠字第16號繫屬審理中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行不佳；惟其於本案犯後終能坦承犯行，態度尚可；另被告饒天橒犯後否認其為實際負責人，並就其犯罪所得有所爭執，然其嗣於本院審理時繳回部分犯罪所得計420,000元；兼衡以被告饒天橒、李清輝2人之犯罪動機、目的、手段及對於本件犯罪之支配程度，暨各自之生活狀況、智識程度、犯罪所得利益、被害人曾正雄、高筱燕於本院審理時分別表達之意見等一切情狀，分別量處如主文主刑部分第一項、第二項所示之刑。 ⒉關於被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等3人分別受僱擔任凱樂公司之會務部主任、會計主任及業務人員，不思以正當方式獲取財富，率以上開非法方式向會員吸收資金，危害金融秩序，亦造成他人財產上之損失，其等欠缺法治觀念，所為均無足取；惟念及被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等3人犯後均坦認犯行，態度尚佳，且被告王皓莆、尤贊豪前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；又其等3人就本案並非居於核心要角地位，其等之分工角色及對於犯罪之貢獻程度均與主導本案之被告饒天橒、李清輝有所差別；復考量被告吳冠霖、王皓莆雖屬凱樂公司之主管層級，然渠等任職期間僅5個月，非法吸收資金計13,084,348元，且渠等2人執行之職務範圍及責任高低各有不同；另被告尤贊豪僅係業務人員，任職期間約7個月，非法吸收資金計10,702,598元，犯罪參與程度非高，又其犯後已與被害人林謝秋香、徐黃忠妹、謝彭秀珍、張阿菊、吳張菊英、邱華禎、趙淑華等人達成和解並賠付其等損失，上開被害人均具狀請求對被告尤贊豪從輕量刑，有收據、和解書、刑事撤回告訴狀在卷可參（見金訴18卷㈡第433至443頁、金訴18卷㈢第121至143頁、第175頁、第183至197頁）；兼衡以被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等3人之犯罪動機、目的、手段，暨各自之生活狀況、智識程度、犯罪所得利益、被害人曾正雄、高筱燕於本院審理時分別表達之意見等一切情狀，分別量處如主文主刑部分第三項、第四項、第五項所示之刑。 按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又刑法第74條第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。查本件被告王皓莆、尤贊豪等2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。又被告吳冠霖前因恐嚇取財等案件，經臺灣士林地方法院以98年度重訴字第6號判決判處有期徒刑6月、3月、5月、7月、6月、3月，應執行有期徒刑2年4月確定，並於102年7月14日執行完畢，已如前述，其執行完畢後至本案宣判時5年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑。本院審酌被告王皓莆、尤贊豪、吳冠霖等3人因一時失慮，致罹刑典，而其等3人均係受僱於被告饒天橒所經營之凱樂公司，支領固定薪資，並在被告饒天橒、李清輝等人之指示要求下執行業務，被告吳冠霖負責會員服務與接待；被告王皓莆負責相關帳務之處理、會員紅利之發放工作，然其並未實際招攬客戶；被告尤贊豪則擔任業務人員，職位不高，其等3人均非本件犯罪之倡議主導者，其等所經手之資金亦非進入個人帳戶，犯罪情節或主觀惡性俱較輕微；又被告王皓莆、尤贊豪、吳冠霖等3人犯後均坦承犯行，且均已全數繳交所得財物；另被告尤贊豪亦與被害人林謝秋香、徐黃忠妹、謝彭秀珍、張阿菊、吳張菊英、邱華禎、趙淑華等人成立和解並賠償其等損失，而取得上揭被害人等之諒解，已詳述如前，足認被告王皓莆、尤贊豪、吳冠霖等3人經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯之虞；復考量被告王皓莆、尤贊豪、吳冠霖等3人前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘其等於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其等反省並謹慎行動，況若對其等3人施以長期自由刑，對其等家庭、生涯有重大影響，刑罰施行之弊可能大於利，應先賦予其等非在監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會，是本院綜合上情，認被告王皓莆、尤贊豪、吳冠霖等3人宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，對被告王皓莆、尤贊豪、吳冠霖等3人均宣告緩刑3年，以啟自新。五、沒收部分㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告饒天橒等5人行為後，刑法沒收新制已生效力，應逕適用沒收新制相關規定；另銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。㈢又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。再者，「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。具體以言，尚包括因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資（含佣金、業績獎金），販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所得之報酬或手續費，皆屬之（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照)。另按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受付款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之傭金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。㈣另刑法第38條之2第2項規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。㈤本案被告饒天橒等5人之犯罪所得認定： ⒈被告饒天橒部分：被告饒天橒雖辯稱：伊是俞繼森找來的掛名負責人，凱樂公司的營運實際上都是由俞繼森主導，當初談的條件是俞繼森每個月給伊60,000元的薪水，俞繼森都是拿現金給伊，伊並未經手公司款項，都是由王皓莆交給俞繼森云云。然徵之被告王皓莆於調查局詢問時供稱：凱樂公司的土銀帳戶存簿及印鑑都由饒天橒負責保管，中國信託的帳戶是凱樂公司的薪轉帳戶、臺灣土地銀行的帳戶是接受民眾購買樂活卡費用的轉帳，伊和李依倫提款的金額都是饒天橒決定的，有時候饒天橒以書面指示，有時候也會直接口頭指示，大部分提款的工作都是李依倫處理，取款、提款條的撰寫，都是伊和李依倫全權處理，如果是在臺灣土地銀行現金提領的話，饒天橒會指示伊等將部分現金交給他，部分現金另外存到凱樂公司設置在中國信託的帳戶內，凱樂公司之土銀帳戶內各筆提款都是饒天橒指示伊或李依倫辦理，至於存款的部分，有些是投資人轉進來的款項，有些則是饒天橒指示伊或李依倫存進去的，伊從凱樂公司的土銀帳戶提領的現金都是交給饒天橒，凱樂公司裡面沒有俞繼森這個人等語（見A2卷第275至279頁、A3卷第29至33頁）；復於偵訊時供稱：饒天橒是凱樂公司的實際負責人，伊如果要從公司帳戶內提款，要聽饒天橒的指示，土地銀行及中信帳戶裡的錢，都是饒天橒才可以決定動用，李清輝也曾經指示伊用公司帳戶裡的錢去繳停車、房租等費用，饒天橒也曾叫伊轉帳給投資人等語（見A3卷第47至52頁、B2卷第25至29頁）；又於本院準備程序中供稱：伊的認知公司的負責人是饒天橒，投資人的投資款項會匯款到公司的帳戶，公司有土地銀行跟中國信託的帳戶，投資款會匯款土地銀行的帳戶，至於公司的費用、薪資都是從中國信託帳戶匯出。饒天橒會下指令，看這個月管銷是多少錢，指示伊等從土地銀行帳戶領多少錢，放到中信的帳戶，饒天橒好像沒有領固定薪水，但伊有交過現金給饒天橒，對於投資的會員發放紅利，也是由饒天橒指示伊看要發給誰多少錢等語（見金訴69卷第51至55頁）；再以證人身分於本院審理時證稱：伊一開始不是應徵會計職位，進來公司後，是李清輝指派伊當會計主任，伊擔任會計主任的期間，公司的銀行帳戶存摺印章之前都是放在董事長辦公室，後來因為方便就放在伊辦公桌旁邊的抽屜，公司如果要支付款項，就需要向饒天橒或李清輝報告，如果是雜項、雜支的話，伊會請示李清輝，如果是需要簽名、蓋章等簽核事項的開支，就會找饒天橒。零用金是跟李清輝請，如果是要到銀行提領款項需要大小章，就會跟饒天橒報告，並跟他拿大小章，後來圖方便，所以大小章也放會計室這邊，但是還是會跟饒天橒報告。關於會員的紅利發放，也是饒天橒告訴伊需要匯哪些錢給哪些會員，關於俞繼森，開庭這麼多次聽過很多次，調查站有提示照片，問伊有沒有看過，但是伊不太確定有沒有看過那張臉等語明確（見金訴18卷㈢第26至30頁）。另證人李依倫於偵查中證稱：伊在凱樂公司擔任會計助理，負責凱樂公司在臺灣土地銀行中崙分行、中國信託商業銀行永吉分行之存款、取款及轉帳等業務，土地銀行的帳戶是以臨櫃轉帳，中國信託帳戶係申請網路轉帳，伊的主管是王皓莆，伊依照王皓莆手寫的字條，去銀行臨櫃轉帳或使用凱樂公司的電腦登入銀行網頁進行轉帳，通常凱樂公司的土銀帳戶有會員存入一筆款項後，由饒天橒告知王皓莆將該筆款項領出，再由王皓莆指示伊在取款條上填寫領取金額，由伊填寫取款條及蓋好公司印章及饒天橒私章後去銀行臨櫃提現，現金領回後通常由伊交給王皓莆，少數幾次是直接交給饒天橒，帳戶存摺、公司大章及饒天橒的私章，平常是由王浩莆保管，饒天橒是公司負責人，他曾經用牛皮紙袋裝現金叫伊去存錢，凱樂公司土地銀行及中信帳戶裡的錢，是由饒天橒決定是否可以動用，伊沒有聽過俞繼森，王皓莆負責財務方面，由他跟饒天橒聯絡後，派伊去執行或跑銀行等語（見A1卷第311至315頁、A3卷第133至136頁）；復於本院審理時證稱：凱樂公司的匯款要經過饒天橒同意，就是饒天橒告訴伊等要匯什麼款，伊等就去寫傳票、提款單，大小章有時候是在饒天橒，或是王皓莆那裡，伊再去跟他們拿章來蓋，伊提領現金拿回公司後，都是交給饒天橒或王皓莆，饒天橒或王皓莆2人都曾吩咐伊去領現金，他們會用口頭說或是用LINE告訴伊，伊沒有聽過俞繼森，公司的員工薪資是伊用網路轉帳辦理的，但伊沒有匯過饒天橒的薪資，王皓莆的職務內容是財務管理，那時候都是饒天橒吩咐王皓莆，王皓莆會請伊去匯款，就是王皓莆會接到電話，他就會去饒天橒的辦公室，出來就會交代伊去匯款等語屬實（見金訴18卷㈡第372至385頁）。是依被告王皓莆及證人李依倫上開陳詞，被告饒天橒實際掌控所有「樂活卡」專案會員所繳交之購卡入會款項、凱樂公司之銀行帳戶及公司資金至明。被告饒天橒辯稱其未實際負責公司營運，亦從未經手公司資金、會員款項云云，要無足採。又被告饒天橒迄於本案言詞辯論終結時止，仍未能提出任何足以證明其係向俞繼森支領固定薪資之相關證明或收受紀錄，亦未曾提出凱樂公司所吸收之會員款項均已繳交予俞繼森之相關資金流向文件或其他證據足供佐憑，自不足徒憑被告饒天橒之陳述而為對其有利之認定。參以凱樂公司於上開「樂活卡」專案營運期間，被告饒天橒亦為該公司之唯一股東，此有臺北市政府105年3月30日府產業商字第10583233500號函文、凱樂公司之公司章程、股東同意書、變更登記申請書、委託書、章程修正條文對照表存卷足佐（見金訴18卷㈠第345至353頁）。從而，本件被告饒天橒既係凱樂公司之實際負責人，亦係該公司之唯一股東，其主導上開「樂活卡」專案違法吸金之決策，並實質掌握凱樂公司之財務、金流，凱樂公司所吸收之資金，均為被告饒天橒所支配使用，則其犯罪所得，自應以凱樂公司實際收取之所有會員款項為計算依據。於上開「樂活卡」專案營運期間，如附表一所示之人，各以如附表一所示金額購買不同卡種之樂活卡而成為會員，上開資金共計14,762,348元均以現金、匯款或支票等方式存入凱樂公司之土銀帳戶，而為被告饒天橒所支配使用，另扣除被告李清輝、吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等4人所支領之薪資後（詳後述），所餘資金共計13,813,756元，此部分核屬被告饒天橒之實際犯罪所得。惟考量被告饒天橒事後已分別退還證人張阿菊、趙淑華、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、吳張菊英等人如附表二「返還會員本金或和解」欄所示款項等情，業經被告饒天橒於調查局詢問時供稱：伊與尤贊豪一同向會員回收合約書，並交付伊所開立的本票予會員，票面金額是以各會員投資金額扣除已發紅利計算，另外伊也有與李清輝一同前往臺中，回收臺中地區會員的合約書等語（見A2卷第309頁）、被告尤贊豪於偵查中供稱：105年11月間，凱樂公司因為無法再支付每月的紅利給會員，饒天橒向會員表示他會負責償還本金給會員，會員表示既然公司無法再發放利息，與公司的合約已經沒有用處，要求饒天橒改開立簽發本票給他們作為債權憑證，105年11月間某日，伊與饒天橒2人一起前往凱樂公司在苗栗市承租的辦公室，與苗栗地區的會員吳張菊英、張阿菊、林謝秋香、邱華禎、謝彭秀珍、林梅蘭、徐黃忠妹等人見面，依照他們各別匯款給凱樂公司的投資金額，由饒天橒簽發本票換給他們，饒天橒再把他們的合約書收回去，是會員要求伊向饒天橒轉達他們的訴求，伊向饒天橒轉達投資人訴求後，獲得饒天橒同意，饒天橒並要伊再向會員轉達，本票票面金額就是以各會員的投資金額扣除已發紅利計算等語屬實（見A2卷第223頁、A3卷第19至20頁），另據證人張阿菊、趙淑華、林謝秋香、謝彭秀珍、徐黃忠妹、吳張菊英於偵查中證述甚明（見A1卷第117頁、第139至141頁、第166至167頁、第169頁、第184至186頁、第198頁、第242頁、A3卷第149至150頁、A4卷第15至16頁），且有本票、存摺影本在卷可佐（見A1卷第123頁、第129至131頁、第149頁、第152頁、第173至175頁、第177頁、第191頁、第201至205頁、第222至226頁、第235頁、第251頁、第255頁、第283至285頁），則被告饒天橒並未保有此部分犯罪所得，故認若就已退還部分(即287,750元部分)再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告饒天橒受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至於扣除前開已返還部分，剩餘之犯罪所得共計13,526,006元，仍應依銀行法第136條之1 規定，於被告饒天橒所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告饒天橒犯後已繳回部分犯罪所得共計420,000元，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。其餘13,106,006元，應依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告吳冠霖、王皓莆部分：徵之被告吳冠霖於偵查及本院審理時均供稱：伊是於105年8月離職，每月固定薪資50,000元左右，沒有業務獎金，薪資每個月都會匯到伊設立於中國信託商業銀行的帳戶內等語（見A2卷第282頁、第340頁，金訴18卷㈡第240至241頁、金訴18卷㈢第32頁）；被告王皓莆則於偵查及本院審理時供稱：伊擔任會計主任至105年8月左右，伊的薪轉帳戶設在中國信託商業銀行文山分行，每月薪資約30,000元左右，而凱樂公司的中國信託帳戶是薪轉帳戶等語明確（見A2卷第275至277頁、B2卷第28頁、金訴69卷第53頁）。另參以凱樂公司之員工考勤明細表、凱樂公司之中信帳戶交易明細、被告吳冠霖所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細、被告王皓莆所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存款交易明細等件（見A2卷第349至359頁、金訴18卷㈡第11至27頁、第197至207頁、金訴69卷第73至81頁），核其等2人領取薪資所得時間與參與犯罪之期間（即自105年3月樂活卡專案開始營運時起，迄至其等2人於同年8月離職時止）大致相符，則被告吳冠霖任職於凱樂公司期間，實際領得之薪資共計234,057元（詳如附表二之一所示）；被告王皓莆任職於凱樂公司期間，實際領得之薪資共計119,946元（詳如附表二之三所示），各係其等2人因本件違反銀行法犯行所獲取之實際犯罪所得，爰依銀行法第136條之1規定，各於被告吳冠霖、王皓莆等2人所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又其等2人上開犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。 ⒊被告尤贊豪部分：依被告尤贊豪於偵查及本院審理時供稱：伊在凱樂公司上班期間，公司的薪資都是直接用薪資轉帳方式匯入伊在中國信託商業銀行東湖分行的帳戶內，前2個月試用期每月的薪資為30,000元，之後每月的薪資包含津貼等在內約50,000元，但沒有其他的獎金，伊的薪水一開始是30,000元，後來2、3個月後跑外務之後，就是50,000元，沒有業務獎金等語屬實（見A2卷第220頁、第240至241頁，金訴18卷㈡第240至241頁）。另觀諸凱樂公司之員工考勤明細表、凱樂公司之中信帳戶交易明細、被告尤贊豪所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺影本（見金訴18卷㈠第231至245頁、金訴18卷㈡第11至27頁、第197至207頁），核其領取薪資所得時間與參與犯罪之期間大致相符，則被告尤贊豪任職於凱樂公司期間，實際領得之薪資共計294,589元（詳如附表二之二所示），自屬其因本件違反銀行法犯行所獲取之實際犯罪所得。惟考量被告尤贊豪犯後業已賠償被害人林謝秋香、徐黃忠妹、謝彭秀珍、張阿菊、吳張菊英、邱華禎、趙淑華等人共計196,000元（詳如附表二「返還會員本金或和解」欄所示），已如前述，則就被告尤贊豪此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若就上開196,000元部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依現行刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至於扣除前開已賠償部分，剩餘之犯罪所得共計98,589元，仍應依銀行法第136條之1規定，於被告尤贊豪所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告尤贊豪此部分犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。 ⒋被告李清輝部分：被告李清輝受僱於凱樂公司，並約定每月支領薪資50,000元乙情，業據被告李清輝供承在卷（見金訴18卷㈡第242頁），核與被告饒天橒於偵查中所述、證人李依倫於本院審理時之證述相符（見A2卷第311頁、金訴卷㈡第38 3頁），堪以認定。被告李清輝雖辯稱：伊的薪水都是匯款到伊太太林旻璇的聯邦商業銀行帳戶，交易明細中小金額的幾百元或是一、二千元，是屬於差旅費，或是油資、車馬費，大筆金額是俞繼森會依他的財務狀況跟伊商量如何給伊薪水，俞繼森有欠伊薪水，當初俞繼森是答應1個月給伊50,000元，但是後來每個月都是零散匯款給伊，沒有給伊完整的薪水，俞繼森說公司經營的狀況還沒有辦法支付伊薪水云云，而其辯護人亦辯護稱：依照林旻璇的銀行交易紀錄，李清輝本件犯罪所得共計326,073元云云。然本件凱樂公司之實際負責人係被告饒天橒，而非被告饒天橒、李清輝等人所指之俞繼森乙節，業經本院認定如前。又徵之被告王皓莆於本院準備程序中供稱：伊在凱樂公司擔任會計，業務範圍是發薪水、管銷，公司所有人的薪水是伊跟李依倫一起發放的，伊的印象中，並沒有對員工欠薪的狀況等語明確（見金訴69卷第52至53頁）；而證人李依倫亦於本院審理時證稱：伊記得李清輝說薪資不要匯款到他個人的戶頭，李清輝是固定薪水，就伊所知，公司只在最後1個月有積欠員工款項，伊沒有領到9月的薪水，但其他時間是有按照固定薪資發放，李清輝的固定薪水大概是50,000元，伊發放員工薪資時，都是每個月發1次，依據林旻璇的銀行帳戶交易紀錄，有些金額不同、單月多次匯款的狀況，是因為那時候李清輝會自己先支付一些費用，再來跟伊請款，所以伊會匯款償還那些墊款的部分，李清輝有時候會拿現金，但不一定是50,000元，可能會扣什麼款項，剩下的金額給他現金等語（見金訴18卷㈡第376至384頁），是依上開證詞，被告李清輝於任職期間，每月係自凱樂公司受領固定薪資，而該公司於105年3月上揭「樂活卡」專案開始營運時起，迄至同年8月間，尚無積欠員工薪資之情事。被告李清輝前揭辯稱其有遭凱樂公司負責人俞繼森欠薪云云，已非可採。另觀諸卷附凱樂公司之中信帳戶交易明細、林旻璇所申設聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、中國信託商業銀行108年9月6日中信銀字第108224839193811號函即所附薪資轉帳結果查詢紀錄（見金訴18卷㈠第263至291頁、第179至189頁、金訴18卷㈡第19 5至207頁），由凱樂公司中信帳戶匯出員工薪資至被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等人之薪資轉帳帳戶，各該轉帳紀錄之摘要欄位均有註記「薪資」等文字，惟由凱樂公司中信帳戶匯出款項至林旻璇前開聯邦商業銀行帳戶中之各筆匯款紀錄，摘要欄位則未有「薪資」之註記，且各筆匯款金額少則800元，多則可達69,710元，單月匯款筆數更可達4筆之多，顯與凱樂公司一般員工薪資轉帳之交易模式不相符合，亦徵被告李清輝所辯其係以林旻璇之聯邦商業銀行帳戶作為薪資轉帳之帳戶，匯入該聯邦商業銀行帳戶的各筆款項為其實際薪資所得云云，並非事實，要難以此作為計算被告李清輝本件犯罪所得之依據。又本件並未查扣凱樂公司之相關帳冊、薪津紀錄等文件可供核對。從而，本院認應以被告李清輝前揭所述每月薪資50,000元作為其犯罪所得之計算基準。是被告李清輝自105年3月間「樂活卡」專案營運時起，迄至同年10月離職時止，任職期間共計8個月，扣除凱樂公司自105年9 月起即未再發放員工薪資，被告李清輝所領取之薪資即其實際犯罪所得合計300,000元（詳如附表二所示），此部分雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1 、刑法第38條之1 第3項規定，於其所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈥至扣案如附表三編號1、2所示之物，均係被告饒天橒等人犯後，於上開「樂活卡」專案發生無法依約支付紅利之情事時，被告饒天橒用以向會員說明公司現狀或計算會員剩餘本金之物，非供本件犯罪所用、犯罪預備之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。另就扣案如附表三編號3、4所示之物，徵之被告李清輝於偵查中供稱：扣案的會員契約書是公司要求伊，以伊的名義所作1,000,000翡翠卡會員範本契約書，並附贈1張樂活卡，契約書相關資料及伊的用印都是伊親自書寫的，契約書上之公司章及負責人饒天橒用印及公司長條騎縫章都是事先蓋好的，主要是要讓伊看加入樂活卡契約書相關內容，至於公司用意為何，伊並不清楚，公司給伊的樂活卡契約書空白範例及翡翠卡，是公司送給員工的範本，不能享有任何會員福利等語明確（見A2卷第214頁）；另參以證人曾正雄、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、吳張菊英等人之前揭證詞，均未提及被告李清輝曾持上開扣押物以遊說、招攬其等購卡加入上開「樂活卡」專案，則本件尚無證據足認該等物品係專供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，不予宣告沒收。六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告饒天橒等5人明知被告饒天橒未創立天云科技，且凱樂公司並未與各大醫療機構及飯店簽立特約廠商合約，仍由被告李清輝製作凱樂公司文宣，在文宣內不實佯稱被告饒天橒有與大陸企業合作創立天云科技、在南通成立老人安養中心，在大陸開創事業版圖，故回臺與臺灣各大知名企業合作等文字，以塑造被告饒天橒及凱樂公司財力雄厚之假象，並不實記載凱樂公司已成為榮民總醫院、長庚醫院、台大醫院、國賓大飯店、圓山大飯店、大億麗緻酒店、新光三越百貨公司等企業之特約廠商，可提供老人照護及結合智慧家庭科技產品等事項，並於解說、介紹上開樂活卡投資方案時，出示該不實之凱樂公司文宣以取信會員，此方式致使如起訴書附表所示之會員陷於錯誤，而吸收其等資金，因認被告饒天橒等5人此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決前例意旨參照）。㈢公訴人認被告饒天橒等5人涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告饒天橒等5人之供述、證人劉馨云、李依倫、曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、蘇美琴、吳張菊英等人之證述、樂活卡文宣資料、凱樂公司之土銀帳戶印鑑卡、交易明細、凱樂公司基本資料、被告饒天橒手寫信件、存摺影本、會員契約書、收據影本、會員卡影本、獎金明細表、申請書影本、基諾會員優惠方案協議、支票影本、被告饒天橒開立之本票影本、匯款單據及存款憑條、樂活會員優惠方案介紹資料、投資人投資金額表等為其主要論據。㈣訊據被告饒天橒等5人均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，被告饒天橒辯稱：凱樂公司向會員宣稱的服務是真的有，公司實際上也有與那些機構簽約，文宣上的特約廠商都是實在的，一方面有契約書，像是醫美的部份是伊去簽約的，醫院不是伊簽約的，但是伊在辦公室有聽說有派業務去簽約等語；被告李清輝則辯稱：服務是真的，俞繼森有提供醫療院所的合約，包含生命禮儀公司的合約、旅行社合約，他都有提供給伊等看等語；被告吳冠霖辯稱：伊沒有要騙人，伊知道公司這些方案，伊認為是確實存在，伊得知的消息，是公司主管給伊的消息，那張卡有沒有辦法實際去使用，沒有會員真實去使用，伊也沒有辦法辨別，但是伊有看到廠商來公司接洽等語；被告尤贊豪辯稱：伊沒有要詐欺的意圖，公司的服務，伊有看到局部的，例如餐券等語；被告王皓莆則辯稱：當時伊不覺得這是有什麼異樣，伊沒有想太多，時間也很短等語。經查： ⒈凱樂公司於105年3月間，與萬榮國際股份有限公司就善柏生命禮儀服務專案等商品簽署行銷合作意向書及經銷契約；復於同年4、5月間，分別與臺中榮民總醫院、澄清綜合醫院中港分院、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院、義大醫療財團法人義大醫院、臺北醫學大學附設醫院等醫療機構簽訂會員、員工健康檢查服務契約；另於同年6月間，則與百順旅行社簽訂國內旅遊契約書等情，有各該契約書、合作意向書在卷足佐（見金訴18卷㈡第29至169頁）。參以被告饒天橒於偵查中供稱：伊曾代表凱樂公司與妮傲絲翠醫美診所簽立意向書，公司也有買餐券、新光三越的禮券等語（見A2卷第303頁、A3 卷第113頁）、被告吳冠霖於偵查中亦供稱：有一次饒天橒 跟妮奥絲翠廠商簽約時，伊也在場，饒天橒也有購買一些7- 11、SOGO百貨公司的禮券等語(見A2卷第282頁、A3卷第410 頁)；復於本院審理時供稱：伊有看到廠商來公司接洽等語（見金訴18卷㈢第94頁）、被告尤贊豪於偵查中供稱：伊有看過公司有購買圓山、漢來飯店的餐券，伊在公司有看過餐券1、2本等語（見A2卷第221頁、第239頁）、證人劉馨云則於偵查中證稱：之前有一個業務有去中南部拜訪醫院，說要去簽約，但伊不清楚有無實際簽約等語（見A3卷第52頁）、證人王敬民於偵查中亦證稱：伊當時在經營殯葬業，凱樂公司請伊過去當生前契約的講師，伊一個禮拜會去2、3次，都是講生前契約，當時凱樂公司是跟伊訂購生前契約，說要販售伊代理的生前契約，等於是伊的經銷商，後來凱樂公司有發行會員卡，會員卡裡面有伊的生前契約等語屬實（見B1卷第37至38頁）。是依上開事證，凱樂公司確實有購入餐券、禮券，並就「樂活卡」專案所約定提供會員之優惠服務項目，而與各該醫療院所或特約廠商接洽簽約，則本件專案是否自始即屬虛構不實？上開活動文宣所載之會員服務項目是否均為虛捏？已非全然無疑。再者，依據前揭證人即各樂活卡會員之歷次供述，其等為獲取高額之紅利回饋金，均選擇不予開卡，自始至終均無會員開卡使用上揭優惠服務項目，是亦無從認定被告饒天橒等5人係以不實之文宣及虛偽之健康檢查、飯店住宿、旅遊優惠、購物金等服務項目，誆騙證人曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、蘇美琴、吳張菊英等人加入會員，更無從認定各該會員有何因而陷於錯誤情事。 ⒉況且，徵諸各該證人即樂活卡會員之證詞，均未具體敘明被告饒天橒等5人就上開樂活卡專案有施用何等詐術、其等有何陷於錯誤之情事。又依證人曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、蘇美琴、吳張菊英等人於偵查中之證述，其等於購卡加入會員後，確有陸續獲得部分紅利回饋金，迄至105年10月間，樂活公司始未能支付之足額紅利回饋，由此足徵凱樂公司初始確實有依約給付紅利，其吸金尚非全然只進不出。而凱樂公司嗣後雖無法給付足額紅利，乃是因為此類違反銀行法之非法經營收受存款業務罪，係由高額利潤、獎金發放之誘因，招攬不特定人投入資金，而達到違法吸收資金目的之犯罪類型，迄於後期因加入之資金逐漸減少，且原預定支出之紅利、獎金等費用不斷增加，因而無法再如預期般給付紅利，此即為非法吸金之惡性循環結果，尚不能遽以會員未及時獲得紅利，即反推被告饒天橒等5人主觀上自始即有詐欺之故意。 ⒊至被告饒天橒雖供稱：天云科技是假的，老人之家是有捐物資，但伊沒有成立老人安養中心，文宣上記載伊有去大陸經商、開創事業版圖等，都是假的等語。惟依各該證人即樂活卡會員前揭所述接受招攬而加入會員之經過情節，其等均係因被告饒天橒等人以約定高額紅利，並保證還本為引誘，始同意出資購卡；甚且，該等證人為獲取前揭紅利回饋，均選擇不予開卡使用專案內相關優惠服務，而其等於證詞中均未曾提及被告饒天橒之相關資力、經歷等背景資料，由此亦徵凱樂公司之負責人是否確有經營其他事業體、在大陸地區有何投資項目、是否成立安養中心，均非其等所關心之事，更非證人等決定出資購卡加入會員與否之重要評估事項，自難認如附表一所示會員係因上開不實之背景資訊而有陷於錯誤之情事。 ⒋另公訴人雖指稱：本案所謂會員服務，其實是會員打電話讓公司用會員自己投資的錢去購買餐券或服務，再提供會員，相當為一個代訂的機制，在會員等投資時，並沒有實際經濟價值，所以本案也符合詐欺罪的構成要件云云。然本件並無任何會員實際開卡使用服務項目，卷內亦查無任何積極證據足證凱樂公司係以會員所投入之資金，逕向特約醫療機構或廠商支付會員服務所需之費用，自難率以推論或臆測之方式，而為被告饒天橒等5人不利之認定。況且，按照上開樂活卡文宣資料及會員契約書內容（見A1第25至47頁、第55至62頁），並未約定凱樂公司應如何運用會員所繳付之款項，亦未指定相關之資金用途，則縱若凱樂公司確實是以會員所繳之資金，支付會員服務所需之費用，亦難認定有何施用詐術可言。 ⒌從而，本件被告饒天橒等5人在客觀上確有上揭向不特定之多數人吸收資金之情形，然無證據證明其等5人有何施用詐術之舉，亦無證據足資認定其等於行為時，在主觀上即具有詐欺故意，而係以與本金顯不相當之金錢利益，作為詐取資金之方法，自難認被告饒天橒等5人此部分所為與刑法第339條第1 項詐欺取財罪之構成要件相符。惟公訴意旨認此部分與前揭起訴論罪之非法經營銀行業務部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第2條第1項後段、第11條後段、第28條、第31條第1項但書、第74條第1項第1款、第38條之1第3項、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃惠欣提起公訴及追加起訴，檢察官林漢強到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　25　　日刑事第十七庭審判長法官劉慧芬法官彭慶文法官何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官高心羽中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附件：本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 105他12041 A2 106偵22689卷一 A3 106偵22689卷二 A4 107偵17079 A5 107警聲搜1401 108聲他355 B1 108他3725 B2 108偵22813 B3 105他12041影卷 B4 106偵22689卷一影卷 B5 106偵22689卷二影卷 B6 107偵17079影卷附表一、凱樂公司吸金金額彙總表附表二、各被告因犯罪獲取之財物或財產上利益及沒收金額計算表附表二之一、被告吳冠霖任職凱樂公司期間薪資所得明細表附表二之二、被告尤贊豪任職凱樂公司期間薪資所得明細表附表二之三、被告王皓蒲任職凱樂公司期間薪資所得明細表附表三、扣押物附表

臺灣臺北地方法院108年度金訴字第18號

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