109年度易字第124號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 07 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度易字第124號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃彥綾選任辯護人蕭明哲律師被告游長隆選任辯護人賴傳智律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1156號），本院判決如下：主文游長隆共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。黃彥綾共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、黃彥綾前為鴻顥有限公司（址設新北市○○區○○○路00號8樓，下稱鴻顥公司）業務員，其與游長隆知悉梁麗珠急欲脫售其持有之159個靈骨塔位，明知當時並無買家欲購買梁麗珠之塔位，仍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，接續為以下詐欺取財行為：（一）黃彥綾於106年4月間先向梁麗珠表示可代為銷售其持有之塔位，嗣於106年10月間介紹游長隆予梁麗珠認識，游長隆即向梁麗珠佯稱：已有買方有意購買其塔位，惟塔位須搭配骨灰罐云云，黃彥綾隨即向梁麗珠誆稱：可代為尋找有骨灰罐之客戶配合云云，梁麗珠信以為真，即於106年10月25日在鴻顥公司與該公司簽立委託銷售契約書，黃彥綾並向梁麗珠謊稱：已找到5位客戶可提供148個骨灰罐，尚缺11個，又因游長隆已與買家簽約，倘未履行游長隆需賠償買方新臺幣（下同）500萬元違約金，而其所販售之骨灰罐1個要價8萬元，所缺骨灰罐可向其購買補足云云，致梁麗珠陷於錯誤，向臺灣新光商業銀行復興分行（下稱新光銀行）貸款90萬元，並於106年10月30日在新光銀行外（即臺北市○○區○○○路000號），提領現金88萬元交付黃彥綾。（二）黃彥綾、游長隆承上開詐欺取財犯意，由黃彥綾接續於106年11月13日，在鴻顥公司向梁麗珠佯稱：因持有41個骨灰罐之客戶無法配合，需由其購買骨灰罐補足，共計328 萬元云云，游長隆則向梁麗珠謊稱：違約將致其須賠償買方違約金500萬元云云，致梁麗珠陷於錯誤，向新光銀行貸款210萬元，並於106年11月20日提領現金208萬元交付黃彥綾；復於106年11月22日將其台灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽）保單解約金80萬元，自其華南銀行帳戶提領後交付黃彥綾；又於106年11月23日將其以遠雄人壽保險股份有限公司（下稱遠雄人壽）保單所貸款之40萬元，自其華南銀行帳戶提領，並於交付前，要求黃彥綾告知願提供骨灰罐之4位客戶姓名，黃彥綾則記載虛構之4名客戶資料及得提供骨灰罐之各別數量予字條上，致梁麗珠陷於錯誤而交付40萬元予黃彥綾。（三）黃彥綾、游長隆復承上開詐欺取財犯意，由游長隆接續於106年12月20日，在鴻顥公司向梁麗珠佯稱：因買方長輩要求，需在骨灰罐上刻心經，否則無法成交，要求梁麗珠所持有之52個骨灰罐均需刻心經云云，黃彥綾則向梁麗珠謊稱：4位提供骨灰罐之客戶亦願意配合刻心經，而每個骨灰罐刻心經要價4萬元，合計208萬元云云，嗣因梁麗珠拒不配合，游長隆復於107年1月4日向梁麗珠誆稱：買家已先付10萬元訂金云云，並交付10萬元及其身分證影本予梁麗珠以取信之，然梁麗珠認其實無資力支付刻心經之費用，後於107年1月8日在鴻顥公司將10萬元退還黃彥綾，惟渠等為取信梁麗珠，復於107年1月10日由黃彥綾先佯稱：游長隆是大盤，塔位經由游長隆才賣得出去，若不付款刻心經，游長隆可能從此不接此案，塔位將無法出售云云，後游長隆則書立保證書，向梁麗珠謊稱：支付此次刻心經之費用後，保證可與買方簽立買賣契約云云，致梁麗珠陷於錯誤，向新光銀行貸款210萬，並於107年1月18日提領現金208萬元交付黃彥綾。嗣黃彥綾、游長隆始終未為梁麗珠售出塔位，梁麗珠始悉受騙而報警處理。二、案經梁麗珠訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由甲、程序部分壹、證人即告訴人梁麗珠警詢中之陳述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人警詢中之陳述，對被告2人而言屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件當事人、辯護人等對於本判決所引用其餘下述被告2人以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。參、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分壹、得心證之理由訊據被告2人均否認有何詐欺取財犯行，被告黃彥綾辯稱：告訴人為得以高價出售塔位，欲搭配骨灰罐一同出售，我有幫告訴人找到4個人可以借骨灰罐，然因告訴人拒絕聯繫，該4人亦不願意再出借骨灰罐；我除了虛偽填寫4位客戶資料外，並未對告訴人宣稱任何不實事項等語。被告游長隆則辯稱：我並未向告訴人宣稱上開不實事項，亦未給付告訴人10萬元訂金，簽立保證書（即告證6）之目的，係向告訴人保證將來會與之簽立正式的委託銷售契約書，且我並不知黃彥綾有向告訴人收取600餘萬元等語。經查：一、不爭執事項告訴人原持有159個靈骨塔位，被告黃彥綾前為鴻顥公司之業務員，其介紹被告游長隆予告訴人認識，告訴人即於上開時地與鴻顥公司簽立委託銷售契約書；又告訴人以事實欄所示方式貸得624萬元後，即於前揭時地先後交付現金予被告黃彥綾，以分次購買52個骨灰罐及給付刻心經之費用。另106年11月23日被告黃彥綾有書寫4名虛構之客戶資料字條予告訴人，107年1月10日被告游長隆有簽立保證書予告訴人等情，業經證人即告訴人於審理中、鴻顥公司負責人林宏安於警詢中、新光銀行業務專員吳芳熙於警詢及審理中證述明確（偵字20421卷第64-65頁、調偵字卷第100-101頁、本院易字卷第167-180頁、第195-198頁、第204-209頁），並有告訴人與鴻顥公司簽立之委託銷售契約書、告訴人之新光銀行、華南銀行存摺明細、被告黃彥綾書寫之字條、身分證統一編號查詢結果、被告游長隆書立之保證書、鴻顥公司107年1月18日收據證明、新光銀行107年9月14日新光銀復興字第1078101288號函暨告訴人於106年間申辦貸款之資料、鴻灝公司基本資料查詢、被告黃彥綾收取價金後所簽發之收據4張在卷可憑（偵字16858卷第29-45頁、第49-51頁、偵字20421卷第21頁、第29-49頁、調偵卷第111-112頁），且為被告2人所承認（本院易字卷第68-69頁、第289頁），此情已足認定。故本件應審究者為：被告2人是否明知並無買家欲購買告訴人之塔位，仍以上開詐術使告訴人購買刻心經之骨灰罐？二、證人即告訴人於審理中證稱：㈠「黃彥綾在106年10月間介紹游長隆給我認識，游長隆表示會幫我出售塔位，3天後見面時，游長隆稱已有買方有意購買塔位，惟前提係塔位需搭配骨灰罐出售，因我無資力購買骨灰罐，黃彥綾即稱會幫我找有骨灰罐之客戶來搭配塔位」、「1星期後黃彥綾稱已找到5個人有148個骨灰罐可以配合，然尚欠11個骨灰罐，1個骨灰罐要價8萬元，需我自行購買，且若未履行游長隆需賠償買方500萬元違約金，我便向新光銀行貸款購買11個骨灰罐」。㈡「黃彥綾又表示因只剩4個人可以提供骨灰罐，現尚缺41 個骨灰罐，游長隆則從當天11點講到12點半，一直要求我補足41個骨灰罐，否則會害其賠償買方500萬元違約金，致我又向新光銀行貸款，並將台灣人壽保單解約，另以遠雄人壽保單貸款」、「在106年11月23日交付40萬元予黃彥綾前，我要求黃彥綾寫下4位提供骨灰罐客戶之人名、身分證及提供骨灰罐之數量，黃彥綾便寫字條給我，黃彥綾所寫4個人名上均有註記數字，數字加總為107（計算式：22+36+19+30=107），與我所購買之52個（41+11=52）骨灰罐合計剛好是159個骨灰罐，即與我所持有之塔位數量相符，此次我共付328萬元購買41個骨灰罐」。㈢「106年12月20日在鴻顥公司游長隆又表示，因買方長輩要求骨灰罐需刻心經，要求我刻心經，當下我不同意，黃彥綾又安排我在106年1月4日與游長隆見面，當天游長隆即以新光銀行信封袋裝現金10萬元交付給我，表示此為買方阿伯所拿出來之訂金，同時交付其身分證影本以取信我」、「嗣後我仍不想刻心經，即於同年1月8日在鴻顥公司將10萬元拿給黃彥綾，黃彥綾則在同年1月10 日又來找我，希望我刻心經，並請游長隆到場，游長隆為取信我，便寫下保證書，其內容係只要我再花208萬元刻心經，游長隆保證會讓我與買方簽買賣契約，且答應不讓我再購買其他商品，若未遵守約定，其需賠償售價之一成給我」。㈣「我曾經詢問黃彥綾關於買方之身分，然其表示買方是游長隆負責，我不能過問，嗣後游長隆只有於107年1月23日在鴻顥公司與我簽立委託銷售契約，塔位最終仍均出售」、「黃彥綾嗣後有通知我領取骨灰罐，但這些骨灰罐是被告2人假藉銷售塔位之名義詐騙我購買，我目的並非購買骨灰罐」（本院易字卷第169-180頁），此核與被告黃彥綾於109年2 月10日、109年3月27日準備程序、109年5月29日審理程序中自白稱：「就起訴書所載關於自己涉及詐欺取財部分承認犯罪」，及其於109年4月7日和解書內敘明：「該字條係我為取信告訴人而虛構提供骨灰罐之客戶資料及可提供骨灰罐之數量」等語相符（本院審易字卷第86-87頁、本院易字卷第58頁、第157頁、第168頁）。三、就告訴人與被告黃彥綾之談話譯文部分（即告證13）（一）證人即同案被告黃彥綾於審理中即證稱：「該談話譯文中所指『游大哥』係指『游長隆』」（本院易字卷第270頁），並觀諸該談話內容（偵字20421卷第77-81頁），107年1月8 日告訴人欲將10萬元訂金返還時，黃彥綾即陳稱：「你收他這個錢剛好而已」、「這是買方拿阿伯出來的」、「游長隆上次有跟我們講：『你要跟我要求兩成我不可能給你，因為你東西沒有準備好』」、「這10萬元是游長隆幫我們要的前金，你為何不收下」、「之前你花了這麼多錢跟我買骨灰罐，拿這10萬剛好而已」，告訴人則回覆：「我感覺拿了這10萬元之後，就必須拿200多萬元出來」，黃彥綾便表示：「這200多萬不是給買方，是將產品弄得更好後再以高價賣出」、「這10萬元先放我們公司會計那，我再和即游長隆約時間」，足見黃彥綾在對話中明確向告訴人表示，該10萬元係游長隆向「買方」取得後交付告訴人之訂金，縱告訴人收下訂金而需刻心經亦無損失，因其後仍得以高價將塔位及骨灰罐售出，最終告訴人仍有獲利。（二）反觀被告游長隆卻辯稱：未曾交付10萬予告訴人（本院易字卷第169頁），此即與上開對話內容不符，遑論被告游長隆亦自承有交付身分證影本予告訴人（本院易字卷第69頁），並有告訴人提供之被告游長隆身份證影本在卷可憑（偵字20421卷第75頁），可見被告游長隆確有交付告訴人10萬元，是被告游長隆上開辯詞，不足採信。（三）再者，游長隆交付10萬元係以「買方訂金」之名義為之，則倘若被告2人未向告訴人佯稱有買方欲購買塔位，游長隆自無須以「交付買方訂金」之名義取信告訴人，而在此之前告訴人已用416萬元購買52個骨灰罐，對於需再花費208萬刻心經有所遲疑，游長隆便以交付買方訂金之方式製造確有買方之假像，故黃彥綾始會在對話中提及「10萬元是『前金』」、「刻心經之費用不是給『買方』」、「我們將產品包裝後即可高價售出」，此核與告訴人上開所證關於遭被告2人詐欺之經過相符，且最終告訴人所持有之塔位亦全數未售出，益徵自始即無買方欲購買塔位之事實，是被告2人辯稱：未向告訴人宣稱不實事項云云，即不足採。四、就被告游長隆出具之保證書部分（即告證6）（一）依告證6所示（偵字16858卷第49頁），被告游長隆於107 年1月10日記載「一、保證簽約」、「二、保證不會讓梁小姐花錢及增加任何產品」、「三、若3月25日未成，日子需延後」，並書寫「若未遵守願賠償總金額一成作為罰金」等內容之保證書交予告訴人，先予敘明。（二）被告游長隆雖辯稱：該保證書所載「保證簽約」係保證與告訴人簽立委託銷售契約，又因其靠行於熙園禮品行，嗣後有以熙園禮品行名義與告訴人簽立委託銷售契約云云，並提出委託銷售契約書為憑（調偵字卷第77-81頁），惟觀諸上開委託銷售契約書，被告游長隆在告訴人之塔位售出時，能取得總成交價金之5%作為佣金，又依證人即熙園禮品行負責人張正儀於警詢及本院審理中所證：「該委託銷售契約係游長隆寄賣在熙園禮品行之塔位，塔位若有售出，禮品行之利潤為成交價格之10%」（偵字20421卷第107頁、本院易字卷第200頁），足見塔位若售出，被告游長隆僅得向告訴人取得價金之5%作為佣金，然卻需支付價金之10%予熙園禮品行，亦即，塔位售出被告游長隆反而需額外支出價金之5%予熙園禮品行，此已與常情不符。（三）況衡之一般社會經驗，告訴人既意在出售其持有之塔位，且在此之前已向銀行借貸及將保單解約，而以416萬元購入52個骨灰罐，其本意即期望塔位能早日出售，無意再為出售塔位之事另行購入其他殯葬商品，此核與該保證書所載「二、保證不會讓梁小姐花錢及增加任何產品」之意思相符，故保證書所載「保證簽約」，自係被告游長隆向告訴人保證其得與買方簽立塔位買賣契約，然告訴人持有之塔位終未售出，益徵告訴人前開指證應非虛言，則被告游長隆上開所辯與常情不符，洵不足採。五、就委託銷售契約書部分觀諸告訴人與熙園禮品行於107年1月23日簽立之委託銷售契約書（偵字16858卷第53-57頁），告訴人委託銷售之產品除其所有之159個塔位外，亦包含159個有刻心經之骨灰罐。依證人即告訴人於審理中證稱：「游長隆持熙園禮品行之契約書於107年1月23日在鴻顥公司與我簽約時，雖契約記載159 個有刻心經之骨灰罐，但當時骨灰罐只有向黃彥綾所購買的52個，會如此記載係依照被告2人要求撰寫」（本院易字卷第204-208頁），則告訴人簽約時既僅有52個骨灰罐，衡情，若非被告2人向其佯稱買方要求塔位需搭配含經文之骨灰罐始願意購買，告訴人實無必要在契約書上記載數量不正確之「159個」含經文之骨灰罐，由此更顯告訴人所證關於遭被告2人詐騙之經過，信而有徵。六、被告黃彥綾雖以前詞置辯，惟所辯有下列矛盾反覆，及與卷證及事理不合之處，均無可採：（一）被告黃彥綾雖於109年6月19日審理中翻異前詞辯稱：我有幫告訴人找到4個人願意借骨灰罐，字條之數字係其等可提供骨灰罐之數量，只是所載之人名及身分證字號係虛假云云（本院易字卷第278頁、第289頁），惟此與黃彥綾於和解書所載：「該字條係我為取信告訴人而虛構提供骨灰罐之客戶資料及可提供骨灰罐之數量」等語（本院易字卷第157頁）明顯不符，亦與其上開準備程序及審理中之自白矛盾，已難遽信。（二）再者，關於該字條部分，被告黃彥綾於107年5月16日警詢先稱：「我沒有提供上開4人之資料給告訴人」（偵字16858卷第16-17頁），復於107年10月3日、107年12月12日、108年7月4日警詢改稱：「字條是我創線上遊戲帳號所用，不小心夾到交給告訴人，人名上所記載之數字我不知道係何意」（偵字20421卷第64頁、第108頁、調偵字卷第26頁），嗣於109年2月10日、109年3月27日準備程序、109 年5月29日審理程序中稱：「就起訴書所載關於自己涉及詐欺取財部分承認犯罪」，並於109年4月7日和解書中敘明：「該字條係我為取信告訴人而虛構提供骨灰罐之客戶資料及可提供骨灰罐之數量」（本院審易字卷第86-87頁、本院易字卷第58頁、第157頁、第168頁），後於109年6月19日審理中翻供，可見被告黃彥綾所辯一再反覆，難以遽信，顯有可疑，且若上開自白並非實情，被告黃彥綾當無必要一再為「坦承起訴書所載關於自己詐欺取財之事實」、「有虛構客戶名單及骨灰罐數量」等不利己之陳述，遑論該等自白核與告訴人上開所述相符。（三）至辯護人為被告黃彥綾主張：告訴人對於購買此類殯葬產品有基本認識，自知悉投資有風險，而被告黃彥綾所為僅係銷售骨灰罐之推銷手法，難屬詐術云云（本院易字卷第291頁），查告訴人固持有為數不少之塔位，且於審理中證稱：知悉塔位可單獨交易，無須搭配骨灰罐一併出售（本院易字卷第173頁），然被告2人不斷向告訴人表示「塔位需搭配骨灰罐買方始有意購買」、「未履約將致游長隆需賠償買方500萬元違約金」、「未依其等指示購買商品塔位將無法出售」等交易上重要之不實事項，致使告訴人陷於錯誤而購買商品，且此若僅為被告2人之行銷手法，則何以游長隆要交付10萬元予告訴人，並表明此為買方之訂金，又何以黃彥綾要書寫內容不實之字條，並表示此為願提供骨灰罐之人名及數量，凡此諸節，業據本院逐一論述如前，故辯護人前揭主張，洵不足採。七、證人即同案被告黃彥綾於審理中所證，難為有利被告游長隆之認定（一）關於被告游長隆有無向告訴人施以詐術部分，證人黃彥綾於審理中雖證稱：告訴人與鴻顥公司解約後，我才介紹游長隆給告訴人認識，當時告訴人已向我購買52個骨灰罐並刻經文，本件游長隆僅幫忙告訴人寄賣塔位，並未對告訴人宣稱任何不實事項等語（本院易字卷第268-269頁、第272-273頁、第275頁），然告訴人係於107年1月18日付款刻心經，有107年1月18日鴻顥公司收據可憑（偵字16858卷第51頁），而告訴人與證人黃彥綾早在107年1月8日尚未刻心經前，在對話中便提到被告游長隆有交付買方訂金予告訴人之事，顯與證人黃彥綾所證告訴人認識被告游長隆之時間不符，況在告訴人刻心經前，被告游長隆早於107 年1月10日便出具保證書，向告訴人保證其得與買方簽立塔位買賣契約，衡情，倘如證人黃彥綾所證被告游長隆僅係代為寄賣塔位，則游長隆何需交付「買方訂金」予告訴人？何需保證塔位必然可出售？可見證人黃彥綾於審理中所證被告游長隆未對告訴人施以詐欺云云，自不足採。（二）另關於10萬元係何人以何名義交付一節，證人黃彥綾雖於審理中證稱：該10萬元是我的退佣，因告訴人不收，只好假藉游長隆名義讓告訴人收下，此與游長隆無涉（本院易字卷第268-270頁、第272-273頁、第275頁），然證人黃彥綾就告證13對話內容之解釋部分，其於107年12月12日、108年2月21日經檢察事務官提示後均陳稱：「對話中為何要交付告訴人10萬元，我並沒有印象」（偵字20421卷第108頁、第117頁），復於108年7月4日警詢改稱：「因告訴人之前向我購買骨灰罐，這10萬元是我的退佣」（調偵字卷第26頁），嗣於109年3月27日準備程序復改稱：「為何會與告訴人有這個對話，我現在印象模糊」（本院易字卷第59頁），後於109年6月19日審理中再改稱：「為了讓告訴人收下這10萬元之退佣，我只好假藉游長隆之名義為之」（本院易字卷第270頁），則證人黃彥綾就10萬元究是否為其交付？為何交付？來源為何？其前後供述不一，倘所述為真，自無前後明顯歧異之情形。（三）況對於告訴人為何在107年1月8日要將10萬元退還之原因，證人黃彥綾不僅無法說明（本院易字卷第274頁），且經質以告證13對話內容中關於「因為游大哥上次有跟我們講：『你要跟我要求兩成，我不可能給你，因為你東西沒有準備好』」、「前金」之意思時，證人黃彥綾僅泛稱：「我忘記是什麼意思」、「沒有什麼意思」（本院易字卷第270頁），無法就對話中涉及買方訂金一詞予以回應，可認其證詞避重就輕，益見有迴護被告游長隆之情，自難採信而為有利於被告游長隆之認定。八、綜上，被告2人共同對告訴人為詐欺取財之犯行，事證明確，應可認定，均應依法論科。貳、論罪部分一、核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告2人先後以上開事由向告訴人詐得88萬元、328萬元、208 萬元，其詐騙行為均係於密接之時間內實施，侵害同一人之財產法益，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，均應為接續犯而各論以一罪。被告2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。二、累犯部分（一）按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。（二）查被告游長隆犯幫助詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以101年簡字第427號判決判處有期徒刑3月，於102年1月18 日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，而本件被告游長隆所為係詐欺財取之接續犯，應將其接續行為一體觀察，不能割裂，則無論其詐欺之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」只要有一在執行完畢5年以內者，即有累犯之適用，是被告於106年10月間開始向告訴人施以詐術，縱行為終了係在107年1月18日，然其犯罪接續行為之一部顯係在前案有期徒刑執行完畢後5年以內，合於累犯規定之要件，並審酌被告前述所犯與本案同為詐欺類型之案件（罪質相同），足見其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，有加重其刑以收警惕之效的必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。參、科刑部分一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告游長隆有詐欺、偽造文書前科，被告黃彥綾則有詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；被告2人明知並無買家欲購買告訴人之塔位，仍一再向告訴人以各種話術誆騙購買骨灰罐及刻心經，共詐得624萬元，詐騙金額甚高；而被告游長隆犯後始終否認犯行，被告黃彥綾犯後雖曾坦承犯行，嗣更易供述，否認犯行，且為迴護同案被告游長隆又為不實證述，難認被告2人已有悔意，暨念及被告黃彥綾已與告訴人達成和解，願賠償告訴人180萬元，且分期付款部分於本件言詞辯論終結時均有如期履行等一切情況（本院易字卷第157-158頁、第169頁、第289頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。二、至被告黃彥綾之辯護人雖請求為緩刑之宣告（本院易字卷第291頁）。而被告黃彥綾於本案前確無犯罪之前科，有其前案紀錄可憑，且亦曾承認犯行，並與告訴人達成和解，告訴人亦稱：就黃彥綾部分同意為附條件緩刑（本院易字卷第157-158頁、168頁），然被告黃彥綾嗣翻異前詞否認犯行（本院卷第289頁），尚難認其犯後態度良好，而認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰不為緩刑之宣告，是辯護人上開所陳，為無理由。肆、沒收部分一、按刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，採取學理上之「總額原則」（最高法院109年度台上字第743號判決意旨參照）。查被告黃彥綾雖陳稱：出售予告訴人之骨灰罐並非鴻顥公司之產品，係我自行向綽號阿偉之人取得，售出1個含經文之骨灰罐我可賺取5,000元（偵20421卷第65 頁、本院易字卷第275頁），是依前揭說明，犯罪所得之計算既採「總額原則」，則被告2人之犯罪所得即不扣除成本而應認為係624萬元。二、按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。次按沒收之規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。三、經查，被告2人共同向告訴人詐得624萬元，雖未扣案，然被告黃彥綾已自承624萬元均由伊收取，被告游長隆並未分得任何款項（本院易字卷第168頁），故624萬元即為被告黃彥綾實際取得之犯罪所得，雖被告黃彥綾已與告訴人達成和解，願賠償180萬元，如前所述，然被告黃彥綾之犯罪所得（即624萬元），仍遠超過和解金額（即180萬元），依前開說明，應就被告黃彥綾犯罪所得超過和解金額部分予以宣告沒收，故尚有犯罪所得444萬元（計算式：624萬-180萬=444萬）應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官樊家妍、牟芮君提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　31　　日刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官張華瓊中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院109年度易字第124號

關鍵資訊