臺灣臺北地方法院109年度智易字第76號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 17 日
• 當事人: 臺灣臺北地方檢察署檢察官、楊惠菁

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度智易字第76號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊惠菁

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109年度偵字第12842號），本院認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序（109年度智簡字第95號），判決如下：
主 文
楊惠菁被訴違反著作權法部分公訴不受理。
被訴違反商標法部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊惠菁係格子趣文創商行（址設臺北巿萬華區武昌街2段18號，下稱格子趣武昌店）之負責人，明
知註冊審定號00000000所示之「詐賭巫師Cheating Mages」商標圖案（下稱「詐賭巫師」商標），係告訴人新天鵝堡企業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，且尚在商標之專用期間，未經上開公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入；亦明知「詐賭巫師」桌遊遊戲商品之美術圖案，係告訴人享有著作財產權專屬授權之美術著作，未經告訴人之同意或授權，不得擅自重製及散布。竟意圖販賣及散布，於不詳時間，在上址格子趣武昌店內，陳列仿冒「詐賭巫師」商標圖樣及美術著作之「詐賭巫師」桌遊遊戲商品（下稱該「詐賭巫師」桌遊），供消費者入店選購。嗣經告訴人之員工蔡秉錡於108 年11月1日在上址店內以新臺
幣（下同）390 元購得該「詐賭巫師」桌遊1件後，經送鑑
定確認係仿冒商品，始悉上情。因認被告係犯商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒物品罪嫌，及著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權重製物罪嫌。
二、違反著作權法部分：
㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈡查本件告訴人告訴被告公開陳列仿冒「詐賭巫師」桌遊遊戲商品，侵害告訴人之美術著作，係違反著作權法第第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權重製物罪，依著作權法法第100條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人具狀
撤回告訴，此有撤回告訴狀附卷可稽（見智易卷第43頁）。揆諸前開規定，此部分應為不受理判決。
三、違反商標法部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之
事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）
。
㈡商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。
㈢檢察官認被告違反商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒物品罪嫌，無非係以：1.告訴代理人蔡秉錡之指訴；2.被告之供述；3.格子趣武昌店內陳列販售該「詐賭巫師」桌遊之照片；4.告訴代理人在上址店內購得該「詐賭巫師」桌遊之發票照片；5.鑑定報告；6.中華民國商標註冊證影本等件，為其論據。
㈣訊據被告堅決否認有違反商標法行為，辯稱：我於104年間頂下格子趣武昌店經營時，店內已有該「詐賭巫師」桌遊之存貨，該「詐賭巫師」桌遊是之前租櫃廠商租約結束後沒有取回的商品，依約我可以自由處分販售，我不知道該「詐賭巫師」桌遊是仿冒品，且該「詐賭巫師」桌遊並非熱門產品，包裝上也沒有任何新天鵝堡之字樣，故未察覺該產品有侵權疑慮等語。經查：
1.被告為格子趣武昌店之負責人，「詐賭巫師」商標是告訴人之註冊商標，尚在商標專用期間；告訴人之員工蔡秉錡於108年11月1日以390元在上址店內購得該「詐賭巫師」桌遊1件之事實，業據被告供承在卷（見智易卷第32至33頁），核與告訴代理人蔡秉錡於警詢之證述情節大致相符（見偵卷第12至14頁），並有中華民國商標註冊證、告訴代理人提出之格子趣武昌店內陳列販售該「詐賭巫師」桌遊之照片、告訴代理人購得該桌遊之發票照片等件在卷可佐（見偵卷第21至25頁）。又該「詐賭巫師」桌遊經鑑定結果為仿冒品，亦有鑑定報告書等件附卷為憑（見偵卷第18至20頁）。足見被告確有陳列仿冒「詐賭巫師」商標之該「詐賭巫師」桌遊而加以販賣之客觀事實，堪以認定。
2.然依偵查檢察官所舉上揭告訴代理人指訴、被告之供述、格子趣武昌店內陳列商品照片、該「詐賭巫師」桌遊與發票照片、鑑定報告及商標註冊證等證據，均僅能證明被告有陳列該「詐賭巫師」桌遊而加以販賣之客觀事實，並無任何證據足以證明被告主觀上明知該「詐賭巫師」桌遊為仿冒品。又公訴檢察官雖指出：正版「詐賭巫師」桌遊之售價為590元，被告販賣價錢為390元，價格僅有正品三分之二，顯然較市價為低，可佐證被告應明知為仿冒品等語。然被告辯稱：格子趣文創商行給廠商寄售商品時，都會要求廠商先查詢商品沒有侵權問題，該「詐賭巫師」桌遊是之前租櫃廠商租約結束後沒有取回的存貨，我不知道該商品有侵權問題，這款桌遊並非熱門產品，我也沒有銷售過告訴人生產的桌遊商品，單純根據商品上原來就貼有售價390元的標籤貼紙來販售，根本不知道告訴人有發行該
「詐賭巫師」桌遊及這款桌遊的市價，也不知道是該「詐賭巫師」桌遊是仿冒品，桌遊商品與玩具類似，依照複雜度售價落在100元至1,000元間，店內販售之樸克牌等紙牌遊戲價格約100元等語（見偵卷第7頁、智易卷第31頁、第36至37頁），是被告善意信賴先前廠商寄售留下之該「詐賭巫師」桌遊為合法商品，並直接按照既有標籤貼紙所載價格對外販售，核非無可能，且該「詐賭巫師」桌遊之對外售價亦無明顯低於店內其他紙牌商品售價之情形，故無從單憑該「詐賭巫師」桌遊實際售價與告訴人正版商品之定價間有價差，即認定被告故意販賣仿冒品。
3.再觀之該「詐賭巫師」桌遊，外盒顏色鮮明，包裝良好，未見品質顯然粗劣之情形，且與告訴人正版桌遊商品之差異處甚為細微，此有告訴人提出真仿品對照照片在卷可憑（見偵卷第24頁）。又此款桌遊名稱即為「詐賭巫師」，而外包裝上有關新天鵝堡之資訊均已遭覆蓋而不存在，有前揭商品照片在卷可查（見偵卷第24頁）；參以坊間桌遊遊戲推陳出新，生產地眾多、種類五花八門，該款桌遊亦非大眾熟知之桌遊遊戲，而被告經營之格子趣武昌店更非專以銷售販賣桌遊為主之店鋪；是被告辯稱：不知道所販售者為仿冒告訴人發行之桌遊商品，更不知「詐賭巫師」等字樣經告訴人註冊為商標，辨識有其困難等語，核非無據，實難認被告有違反商標法之直接故意。
4.且查，被告在銷售方式上，係採取實體門市公開陳列販賣該「詐賭巫師」桌遊，並開立發票予買受人，此有前揭告訴代理人之蒐證及發票照片在卷可佐，足見被告之販售行為，與一般市場正常交易型態無違，並無任何掩飾隱匿其陳列銷售該款桌遊之舉動。倘若被告明知本案產品為仿冒品，衡情應不會如此公然展示販售，並開立清楚載明其商店資訊之發票供他人可輕取得侵權事證，益徵被告確實不知道本案產品係不得於市場上販售之違法仿冒品，自無從逕為不利於被告之認定。
5.至於檢察官雖認為：被告係店鋪經營者，且曾有違反商標法之前案紀錄，應就商品來源具有更高度之注意義務及較重之查證責任等語；而被告就此已表示會再檢討改進產品的清查制度等語（見智易卷第39頁），並虛心接受錯誤、與告訴人達成民事和解，此有告訴人提出之和解書在卷可稽（見智易卷第45頁）。惟就刑事罪責部分，被告之查證如有欠缺，應僅涉及是否容有「過失」或「不確定故意」，尚難遽認被告業已明知本案產品為仿冒商品，自與商標法第97條規定之「明知」要件自屬有間。何況，本案告訴代理人於購買該「詐賭巫師」桌遊發現為仿冒品後即行提告，卷內未見任何人曾先行向被告通知該款桌遊為仿冒品、要求下架後，而被告仍恣意陳列銷售上開商品之情事，實難以逕論被告主觀上有所「明知」。
6.從而，被告辯稱其並無明知該「詐賭巫師」桌遊為仿冒商標之商品，應非虛妄，堪予採信，自不能遽以違反商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒物品之罪相繩。
㈤綜上，本案尚無其他直接與間接證據可證明被告有何明知該「詐賭巫師」桌遊係屬侵害他人商標權之商品，而仍故意陳列販賣之主觀犯意。檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證據尚無法使人產生確信之程度，不足為被告有罪之積極證明，自不得僅憑告訴人不利於被告之指訴，而遽為被告不利之認定。本案既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，此部分自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
三、附記：違反商標法刑事案件之追訴、刑法謙抑性與無罪推定原則之省思：
㈠現今司法實務所見仿冒商標商品之刑事案件，大多數為違反商標法第97條之販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之被告，較少為查獲供貨上游即故意製造仿冒品以牟利之人，前者之社經地位及經濟能力大部分較後者為低，且於生計考量下，通常難以承受自員警偵查、檢察官起訴迄至法院審判之官司煎熬及不確定之訴訟結果，也較少有足夠知識程度去清楚瞭解法律構成要件及表達對自己有利之證據，故一旦涉及官司，往往不論自身是否確實構成犯罪，多選擇直接認錯、花錢消災了事，以求輕判及早日回歸正常生活，成為刑事司法上的一種現實困局與不正義。又商標權若發生侵害，如侵權人能透過賠償以填補權利人之損害，其實在民事基礎上即可解決；反之刑法具有「最後手段」的性質，且商標侵權之刑事責任非告訴乃論之罪，若非重大生活利益之行為侵害而有迫切保護之必要，刑事偵、審程序對此應謹慎為之。
㈡換言之，對於仿冒商標商品之刑事查緝、訴追，重心應放在有效破獲、處罰上游故意製造仿冒商標商品並藏匿於幕後廣泛散布之人，從根源杜絕仿冒品之來源，以保障商標權人就商標本身之財產價值；而非讓透過一般正常市場交易的人民生存地誠惶誠恐，深怕隨時可能被檢警列為違反商標法之刑事被告、面對官司的痛苦折磨，進而嚴重影響到交易市場的安定性與人民生計。更有甚者，為避免有心人士濫用程序以刑逼民、輕易將國家機器作為謀取顯不相當和解金額的手段，司法人員在使人民接受刑事偵查、審判時，尤應慎重。
㈢又商標法第97條規定係以行為人「明知」（直接故意）為構成要件，但一個人的主觀內心所想，本非他人可輕易瞭解，實務上透過間接事實、客觀證據來推論他人之主觀，容易存在誤斷之風險，尤其是當司法者以自己的觀念價值，去設想、評價他人內心「應該」屬於如何之狀態時，須更加謹慎，避免流於恣意、誤判，造成冤案。加上現今仿品的技術、品質日趨精緻的情形下，一般人民認知仿冒商標的警覺性有可能會較低，故不能僅以行為人有相關營業經驗或該商品價格便宜等情，來論斷行為人之主觀犯意，更不能僅以行為人無法拿出「具體事證」清楚交代貨源，即作為認定具有侵害商標權直接故意之依據，蓋如此恐嫌速斷，更有違反刑事訴訟法規定之舉證責任及無罪推定原則之疑慮。對於法律規定「直接故意」的要件，應須有堅實之依據，才能加以論斷；亦即，檢察官對此類案件之起訴，除須詳載如何合理懷疑被告有直接故意之具體事證，不能僅以客觀上經鑑定為仿冒品即行起訴之外，亦應謹守比例原則、賦予被告到庭當面說明之機會，若被告之答辯內容並無違一般經驗法則、並非全然不可信，應審慎考量是否已經達到「合理懷疑」之起訴門檻，以免流於冤抑或擾民，造成人民對司法正義的不信任；而法院之判決更應採嚴格之證據方法及審查標準，並對於認定有罪之被告，應詳細交代認定被告主觀上確有直接故意之心證形成理由，以供公眾檢視。
㈣有鑑於上情，本院認為，在現行商標法仍以「犯罪」來定義及處罰侵權行為人的情況下，為避免刑事程序遭到濫用，對於「販售通路、銷售情況，與一般市場交易型態並無相違」之交易行為，就有關仿冒品之偵查、審判，宜提供更明確之標準供民眾依循，建議可從行為人是否已經收受「侵權通知」而仍繼續為侵害商標權之情事，作為判斷該行為人有侵害商標權「直接故意」之積極證據；換言之，若未有其他積極證據可證明行為人「明知」，基於無罪推定原則，至多僅能認行為人「有可能」是間接故意或過失，尚不構成犯罪，以保障一般人民經濟生活之安定、安穩。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官張友寧到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　17　　日刑事第九庭 法　官　王筑萱
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 阮弘毅
中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　21　　日