臺灣臺北地方法院109年度智易字第88號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 110 年 09 月 28 日
• 當事人: 臺灣臺北地方檢察署檢察官、周清永

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度智易字第88號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周清永

選任辯護人 陳志偉律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（108年度
調偵字第2113號），本院判決如下：
主 文
周清永犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之遊戲卡匣壹個沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事 實
一、周清永係址設臺北市○○區○○街0巷00號「永業文具行」之負
責人，其明知如附表一所示之商標字樣、圖樣，係日商任天堂株式會社（以下簡稱任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於附表一所示之商品，現仍於商標權利期間內，任何人未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣上開商標圖樣之商品，亦明知其於民國107年6月14日前某時許，向自稱「小吳」之人進貨如附表二所示之「SUPER GAMES 360 IN 1」遊戲卡匣（以下簡稱系爭遊戲卡匣）内所安裝如附表二侵害著作權遊戲欄所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，且執行遊戲軟體時畫面中會出現如附表一所示之商標圖樣，足使消費者誤認，而對外表示該等遊戲程式係任天堂公司所生產或授權生產之一定用意之準私文書，竟未得任天堂公司之同意或授權，基於散布侵害著作財產權之重製物、販賣侵害商標權之商品及行使偽造準私文書之犯意，自上開購入時間起，在其所經營之永業文具行內販賣系爭遊戲卡匣，侵害任天堂公司之著作財產權及商標權。嗣經徐宏昇律師事務所工作人員基於蒐證目的，佯裝為買家於107年6月14日向永業文具行以650元購得系爭遊戲卡匣，經送鑑定確認為盜版
遊戲卡匣，因而查悉上情。
二、案經任天堂公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，然經檢察官、被告周清永及其辯護人於本院表示對證據能力沒有意見（見本院109年度智
易字第88號卷，以下簡稱本院卷，卷一第65頁、卷二第45頁），且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。至被告及其辯護人雖爭執告訴代理人徐宏昇律師於偵查中所為陳述之證據能力（見本院卷一第65頁），然本院並不使用告訴代理人徐宏昇律師於偵查中所為陳述為本案證據，自毋庸論述其證據能力，附此敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷一第56頁、第65至66頁），是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承有經營永業文具行，並於事實欄所示時、地販售系爭遊戲卡匣予告訴代理人，且所販售之卡匣為盜版卡匣等情，惟矢口否認具有主觀犯意，其辯稱：伊不知道系爭遊戲卡匣是盜版的遊戲卡匣，伊是向大成企業社一名自稱「小吳」之人進貨系爭遊戲卡匣，當時除了系爭遊戲卡匣外另外還有進貨2塊遊戲卡匣，另外2塊遊戲卡匣都是正版的，伊有跟「小吳」說伊只賣正版的，伊從來沒有使用過系爭遊戲卡匣，所以伊不知道該遊戲卡匣的執行畫面及目錄，伊也看不出來系爭遊戲卡匣是盜版的，伊沒有違反商標法、著作權法及行使偽造準私文書的主觀犯意等語（見本院卷一第53至55頁；卷二第42至44頁）。至被告之辯護人則另以：系爭遊戲卡匣外部並無商標圖樣、文字，且被告並無使用告訴人之商標作為行銷之用，而消費者於選購時亦無從認知系爭遊戲卡匣內含有告訴人之商標圖樣，當不會因此產生混淆而錯誤購買之結果，因此被告並未構成違反商標法之犯行等語（見本院卷二第58頁、第100頁）。經查：
㈠、被告係址設臺北市○○區○○街0巷00號「永業文具行」之負責人
，另如附表一所示商標係由告訴人向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於附表一所示之商品，現仍於商標權利期間內，且系爭遊戲卡匣内所含如附表二所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，且執行遊戲軟體時畫面中會出現如附表一所示之商標圖樣。而被告自綽號「小吳」之男子處以450
元購入系爭遊戲卡匣後，於其所經營之永業文具行内販售系爭遊戲卡匣，並於107年6月14日經徐宏昇律師事務所工作人員基於蒐證目的佯裝為買家，旋以650元向永業文具行購得
系爭遊戲卡匣等情，業據被告坦承不諱（見108年度偵字第11653號卷，以下簡稱偵卷，第13至16頁、第119至122頁、第133至135頁；本院卷一第52至56頁；本院卷二第42至45頁），另有永業文具行因販售系爭遊戲卡匣所開立之發票（見偵卷第43頁）、系爭遊戲卡匣之外觀及遊戲畫面翻拍照片（見偵卷第45至47頁、第93頁）、鑑定意見書（見偵卷第49至53頁）、告訴人陳報被告侵害其著作權及商標權之一覽表（見偵卷第59頁）、附表一所示各商標圖樣、文字之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（見偵卷第61至89頁）、系爭遊戲卡匣之目錄表影本（見偵卷第91頁）、被告所提供進貨廠商明細（見偵卷第96頁）、被告所提供綽號「小吳」之人於107年11月22日清點其店內卡匣之清單（見偵卷第97頁）、被
告所提供向綽號「小吳」之人進貨之單據（見偵卷第123至125頁）為證，足認上情應屬事實而足堪採信。
㈡、至被告雖矢口否認其主觀上知悉系爭遊戲卡匣為盜版遊戲卡匣此節，查系爭遊戲卡匣外觀上並無任何生產商、經銷商、核准銷售文號、保固內容之資訊，此經本院於審理中勘驗系爭遊戲卡匣明確，有勘驗筆錄及附件在卷可憑（見本院卷二第151頁、第159至164頁），衡以一般經合法授權出售之物
品，於其外包裝上均有原廠商標、進口資訊及販賣授權依據等資訊，然系爭遊戲卡匣上竟無上開任何資訊之標示，此與一般經合法方式進口、經銷之物品已大有不同，又系爭遊戲卡匣係擺放於被告所經營之永業文具行店內玻璃櫃上販賣，此據被告自承在卷（見本院卷二第43頁），是被告自當發現系爭遊戲卡匣與一般經告訴人合法授權販賣之物有上開不同之處。況系爭遊戲卡匣中共有360個遊戲，而進貨價格僅450元，另販售價格僅650元，綜合考量上開遊戲數量及販售價
格觀之，系爭遊戲卡匣如此低廉之價格顯然與一般經合法授權之遊戲卡匣有所不符，更足令人得知系爭遊戲卡匣係盜版之物。尤有甚者，被告於警詢中自承：伊不清楚與系爭遊戲卡匣同款之正版價格為何，因為告訴人沒有出過這類的卡匣，所以伊也不清楚等語（見偵卷第15至16頁），而經本院於審理期日質以上開內容後，被告稱：伊於警詢均係照實陳述，伊警詢的上開陳述意思是系爭遊戲卡匣距離正紅的時候已經三、四十年了，告訴人應該已經沒有出這種類型的卡匣了等語，是由此可知被告主觀上認知告訴人並無出售與系爭遊戲卡匣同一主機之遊戲卡匣，是被告自當知悉其自綽號「小吳」之人進貨之系爭遊戲卡匣應為盜版商品。被告雖辯稱：伊覺得伊賣的系爭遊戲卡匣可能只是外殼新，裡面是二手的也不一定等語（見本院卷二第156頁），惟倘被告所出售之
系爭遊戲卡匣係二手商品，自當於進貨及銷售時標註其為二手商品以避免消費者糾紛，然觀諸系爭遊戲卡匣之包裝及被告所提出之進貨單據，其上均未有註明為二手商品之標記，由此更顯被告所辯應係卸責之語而不足採信。綜合上情，由系爭遊戲卡匣之外觀、售價及被告之陳述均可得而知被告主觀上知悉系爭遊戲卡匣應為盜版商品，被告前開所辯均為飾卸之詞而不足採信。
㈢、又系爭遊戲卡匣外觀雖未有顯示告訴人之商標等情，業經本院勘驗明確以如前所述，然系爭遊戲卡匣放入遊戲機啟動後所呈現之畫面確會出現如附表一所示商標，此有遊戲畫面為證（見偵卷第45至47頁）。按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。而透過電
磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自亦屬商標無誤，此觀商標法第5條第2項已將「數位影音」納入規定即可得而知。被告之辯護人雖以前詞為被告提出辯護，然商標法第97條本身並無規定須於販賣之際將商標使用於商品外觀上使該當該條條文，而係規定明知其所販賣之商品有商標法第95條、第96條未經商標權人授權而使用該商標之情形即該當該條犯罪。況系爭遊戲卡匣於啟動後所出現告訴人之商標，其目的即係商標權人為區別告訴人所製作之遊戲軟體與其他遊戲廠商所製作軟體區別之用，由此可知該商標本身即具有建立與其他廠商區別並累積自身商譽之用意，是該遊戲軟體內所含之商標圖樣自具有行銷之目的，並非僅限於該卡匣外觀上印上未經授權商標使得認係商標法中所稱「為行銷之目的」，基此本案被告所販賣之系爭遊戲卡匣，其外觀上雖未標示商標圖樣，但於使用電視遊樂器主機執行程式時，既會在電視畫面上顯現告訴人所有上開商標圖樣，此種將商標圖樣以電腦程式儲存於系爭遊戲卡匣之商品上，再藉由電視遊樂器主機執行程式予以顯現之情形，依前揭說明，仍屬商標之使用無訛，被告之辯護人徒以卡匣外觀上並無使用該商標圖樣即認並無違反商標法等語為被告辯護，應無足採信。
㈣、綜上所述，被告如事實欄所示之犯行應足堪認定，被告前開所辯應不足採信，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，為準文書，此觀刑法第220條第2項規定即明；又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度（最高法院91年度台上字第4075號判決意旨參照）。經查，本件被告所販賣之系爭遊戲卡匣，經插置於遊戲主機後，遊戲畫面會呈現告訴人所註冊如附表一所示之商標，該顯示之商標圖樣係用以表明為告訴人生產或授權生產之意思，足以生損害於告訴人，係屬偽造之準私文書，且被告明知其所擅自販賣之系爭遊戲卡匣有偽造如附表一所示之準私文書，仍予以售出，對該偽造準文書之內容有所主張、行使，其行為已該當行使偽造準文書罪。㈡、核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準文書罪。被告偽造準私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄所示販賣系爭遊戲卡匣之犯行，係以一行為同時觸犯上開數罪名而侵害告訴人之法益，應屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪處斷。至起訴書雖漏論前開刑法第216條、第210條、第220條
第2項之行使偽造準文書罪，惟經本院於審理期日諭知上開
法條，並給予被告充分辯論之機會，已保障被告訴訟上防禦權之行使，本院自得就該部分一併審理之。
㈢、爰審酌被告以前開方式侵害告訴人之著作財產權、商標權及行使偽造準私文書，而商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告竟販賣仿冒商標商品獲利，對著作財產、商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，更破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且被告並未賠償告訴人分毫，所為實屬不該，惟念被告所販售侵害告訴人商標權、著作權之商品數量非鉅，兼衡其於警詢中自陳淡江大學銀行系肄業之智識程度、從事文具行經營之經濟狀況，現無人需要其扶養之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡、查扣案之系爭遊戲卡匣，均係本案侵害告訴人商標權之物品，故不問屬於犯罪行為人與否，皆應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收。至被告販售系爭遊戲卡匣之所得650元，
係被告為本件販賣仿冒商標商品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且因該犯罪所得並未扣案，且無同法第38條之2第2項所列之情形，自應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定，追徵其價額
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，著作權法第91條之1第2項，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官朱玓偵查起訴，由檢察官高怡修到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日刑事第九庭 審判長法 官 黃怡菁
法 官 王筑萱
法 官 商啟泰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪婉菁
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日附錄所犯法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。刑法第11條
本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

附表一:
編號 商標名稱 商標權人名稱 商標註冊/審定號 商品類別 商品名稱 商標專用期限 1 瑪琍、MARIO 日商任天堂公司 00000000 9 電視遊樂器用程式卡閘 115年10月15日 MARIO 00000000 家庭用電視遊樂器之唯讀記憶體卡閘 109年7月15日 2 SUPER MARIO 日商任天堂公司 00000000 9 電視遊樂器用程式卡閘 112年12月31日 3 SUPER MARIO BROS. 日商任天堂公司 00000000 9 錄有家庭用電視遊樂器用程式之磁閘 108年8月15日 4 MARIO BROS. 日商任天堂公司 00000000 9 電視遊樂器用程式卡閘 115年10月15日 5 DONKEY KONG 日商任天堂公司 00000000 9 家庭用電視遊樂器玩具用錄有遊戲程式之唯讀卡帶、記憶卡帶 116年2月28日 6 ICE CLIMBER 日商任天堂公司 00000000 9 唯讀記憶體卡閘、錄有家庭用電視遊樂器用程式之記憶載體 111年10月31日

附表二:
編號 物品名稱 卡閘內容 侵害著作權遊戲 侵害商標權 1 SUPER GAMES 360 IN 1 遊戲卡閘 內含360款遊戲 Kirby's Adventure、 Super Mario、Super Mario Bros.、五目ならべ連珠 、 Clu Clu Land 、 Donkey Kong 、 Donkey Kong JR 、 Donkey Kong 3、Donkey Kong JR. Math、Golf、Ice Climber 、麻雀 、Pinball 、 Popeye 、 Tennis、Ice Hockey 、Soccer 、 Tetris 2 、Volley Ball、Dr.Mario 如附表一所示商標