109年度智簡附民字第16號｜刑事：違反商標法附帶民訴｜裁判日期：109 年 11 月 23 日

臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決 109年度智簡附民字第16號原告中華寧記食品有限公司法定代理人劉允中訴訟代理人游璧瑜律師張世和律師被告蔡傳宇訴訟代理人余敏長律師上列被告因違反商標法案件（本院109年度智簡字第52號），經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國109年11月18日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟捌佰伍拾元，及自民國一百零九年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。本判決原告勝訴部分得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。理由壹、程序部分：一、按刑事訴訟法第501條雖規定附帶民事訴訟應與刑事訴訟同時判決，然此不過一種訓示規定，非謂附帶民事訴訟於刑事訴訟判決後，其訴訟繫屬即歸消滅，換言之，受訴法院於刑事判決宣判後，仍得對於附帶民事訴訟進行裁判（最高法院26年鄂附字第2號判例、最高法院86年度台抗字第98號判決意旨參照）。本件經檢察官聲請簡易判決處刑之刑事訴訟部分，經本院依刑事訴訟法第449條第1項後段之規定，於民國109年7月22日為調查訊問，該程序本與辯論程序不同，是原告於該調查程序後，本院就刑事部分為判決前，自得提起附帶民事訴訟程序，不因刑事訴訟法第488條之規定影響其程序合法性。又刑事訴訟部分經本院於同月23日判決在案，原告於同月22日提起附帶民事訴訟，該附帶民事訴訟部分，雖未及於上述刑事訴訟判決同時宣判，惟依前揭說明，本院仍得於刑事簡易判決終結後，另就民事訴訟部分辯論判決，先予敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦規定甚明。查原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）118萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告不得使用含有相同或近似「寧記」字樣之廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「寧記」字樣之行為。㈣被告應將使用相同或近似於「寧記」之文字或圖樣於同一或類似之食品及其實體或廣告、招牌、宣傳品、菜單銷毀或刪除。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行等節（見智簡附民卷第6頁），嗣於109年11月18日言詞辯論當庭將上開同為金錢請求之第㈠、㈡整併，第㈤項僅聲明就金錢給付之部分聲請供擔保准予宣告假執行，另就請求非財產上損害賠償部分，除原先起訴狀已援引之民法第195條第1項前段規定為請求權之基礎外，尚補充其構成要件條文即民法第184條第1項前段、後段、同條第2項作為請求權基礎（見智簡附民卷第218頁），惟無擴張或補充請求之基礎事實內容，核其上開所為，係本於同一請求基礎事實，就訴之聲明為更正，尚非訴之變更或追加，均應准許。是被告辯稱不同意追加云云，核與上開規定不符，不足憑取。貳、實體部分：一、原告主張：被告為「唯寧記麻辣鴉血豆腐」之負責人，明知「寧記（商標註冊／審定號：00000000、00000000、0000000 0、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000 號）」及其圖樣係原告向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於飲食店、小吃店、餐廳等服務項目及食品、飲料之商品之商標，目前於在商標專用期間，非經原告同意或授權，不得於同一或類似之服務使用相同或近似之商標，致消費者有混淆誤認之虞，竟基於違反商標法之故意，以「唯寧記」、「寧記」之文字為招牌，在臺北市○○區○○街000 號、臺北市○○區○○路0段000巷00號經營飲食店，且上開「唯寧記」、「寧記」以外觀、整體構圖足以給人與原告商標相同之視覺印象，被告又在上開臨江街店內牆壁張貼與原告商標構圖極為相似之菜單標示「寧記麻辣鴨血豆腐」作為價目表名稱，足以使消費者發生混淆誤認。且被告銷售多種商品均侵害原告之商標權，故以各項侵權商品單價，即豆腐65元、豆腐大腸70元、豆腐冬粉65元、鴨血65元、鴨血豆腐65元、鴨血大腸70元、鴨血冬粉65元、鴨血豆腐大腸100元、鴨血豆腐冬粉95元、鴨血豆腐大腸冬粉130元，各別乘以1,500作為倍數後，再加總計算此部分請求被告賠償118萬5,000元；且因被告上開侵害商標權之行為，歷時甚久，犯罪地點有上開臨江街及內湖路各處，均為人聲鼎沸之鬧區，對原告權利侵害嚴重，影響原告以商標建立與消費者間之信賴關係，減損原告長期建立之業務上信譽，此部分依民法第184條第1項前段、後段、第2項、同法第195條之規定請求商譽損失100萬元。爰依商標法第69條、第71條第1項第3款、民法第184條第1項前段、後段、第2項、同法第195條提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告218萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告不得使用含有相同或近似「寧記」字樣之廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「寧記」字樣之行為。㈢被告應將使用相同或近似於「寧記」之文字或圖樣於同一或類似之食品及其實體或廣告、招牌、宣傳品、菜單銷毀或刪除。㈣就第㈠項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告於前揭臨江街經營之商品與原告之火鍋店性質並非相同，菜單上亦無火鍋品項，且價位亦與原告有別，銷售通路與客源不同，且使用之「唯寧記」字樣係以被告之女兒名字為發想，實際張貼情形與原告之商標字樣、大小、排列方式，以整體觀察不盡相同，消費者應足以識別來源，並無與原告商品或服務混淆誤認之可能，故被告並無侵害原告商標權，且原告未就被告銷售商品之零售單價、實際銷售情形為相當舉證，以1,500倍計算實屬過高，應依商標法第71條第2項減低倍率。另被告為警查獲後，已無持續使用原告商標，該商標權之侵害已經終結，並無任何繼續侵害之危險，且被告亦非於100年侵害原告商譽，自無法按商標法已刪除之第66條第2項請求業務上信譽之損害等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：㈠關於被告是否有侵害原告商標權之事實部分： 1.按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，而商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，民法第184條第1項前段、商標法第69條第3項亦有明定。另因犯罪而受損害之人，其雖得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，然其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，縱使可依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。 2.經查： ⑴被告明知「寧記（商標註冊／審定號：00000000、00000000 ）」及其圖樣係原告向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於飲食店、小吃店、餐廳等服務項目之商標，目前於在商標專用期間，非經劉允中同意或授權，不得於同一或類似之服務使用相同或近似之商標，竟基於違反商標法之犯意，於105、106年間之某日起至108年12月1日、109年2月29日止，在臺北市○○區○○路000號所經營之飲食攤位，將招牌標示「唯寧記麻辣鴨血豆腐」等與上開商標近似字樣，且部分招牌之書寫方式係凸顯「寧記」2字；被告又在店內牆壁張貼之菜單標示「寧記麻辣鴨血豆腐」等同該商標之「寧記」字樣，足以使消費者發生混淆，誤認該店面係由原告直接經營或授權之加盟店。嗣於108 年12月間，為原告發覺而報警處理，並經被告確認於109 年2月29日製作筆錄時仍有使用上開招牌、菜單等事實，業經本院以109年度智簡字第52號刑事簡易判決認定，並以被告犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪，處拘役30 日，如易科罰金，以1,000元折算1日確定在案，有該刑事簡易判決可稽。是原告主張被告違反商標法，侵害其商標權之事實，堪信為真實。原告依民法第184條第1項前段及商標法第69條第3項之規定，請求被告負損害賠償責任，自屬有據。另被告雖辯稱其無侵害原告商標之事實云云，亦與前開經確定之刑事簡易判決之認定不符，不足採信。⑵至原告主張被告另於上開內湖路亦有使用原告商標經營小吃店，及被告侵害原告經註冊在案之商標審定號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等節，其中內湖店部分業經被告於偵查中供稱該店乃其親戚開的店等節（見偵字卷第12頁），非其所經營，且上開原告之主張均非前述刑事簡易判決所認定之事實，自非屬被訴犯罪事實所生之損害部分，本不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，更遑論原告亦未於附帶民事訴訟程序提出其他佐證以實其說，自無從遽認上情同屬被告侵害原告商標權之事實情節。㈡關於被告應賠償原告之數額為若干部分： 1.按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第71條第1項定有明文。依此，原告主張被告應依商標法第71條第1項第3款之規定計算損害賠償範圍，即屬有據。又按現行商標法第71條第1項第3 款規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額」，原商標法第63條第1項第3款其立法理由明示：「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至3倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第1項增列第3款，使得就查獲商品零售單價之500倍至1,500元倍之金額內求償。又為顧及被查獲商品數量過多，與實際損害不符，故加但書規定」，並於100年6月29日修法理由中明示「將現行條文之最低損害賠償即單價500倍部分刪除，由法官依侵權行為事實之個案為裁量，以免實際侵權程度輕微，仍以零售單價500倍之金額計算損害賠償額，而有失公平」，顯見商標權人請求之損害賠償金額，因實際損害金額之證明有困難，則由法律明定之倍數作為計算基準，惟依立法及修法本旨，尤須依侵權行為事實為個案判斷，亦即須參酌扣案商品數量、犯罪事實、被告違反商標法前科紀錄及被告犯後態度等情狀綜合判斷，並以之為損害賠償之倍數計算審酌標準，若侵害商標商品數量未逾1,500件時，自應依商標法第71條第1項第3款本文規定，於1,500倍內範疇酌定請求倍數基礎。進言之，關於零售單價應乘以如何之倍數，應參酌侵權行為人侵害商標權之侵害手段、侵權行為具備長期且反覆之特質等情節，進而核定計算民事侵權行為損害賠償金額之計算倍數基準，以合乎商標法賦予商標權人損害賠償請求權之意旨。此外，所謂零售單價，係指侵害他人商標權商品之銷售單價，非指商標權人自己商品之零售價或批發價；且多樣侵權商品單價不同，應以平均數作為計算零售單價之基礎，否則零售單價加總後再乘以法條之商品單價倍數計算，易逾法定之最高倍數，致被害人取得遠逾其所受損害之賠償，非立法者之本意。況侵權行為賠償請求權乃在填補被害人之實質損害，而非更予利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件。原商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符。 2.本院審酌原告所註冊如附表所示之商標早於85年12月16日、89年8月16日註冊在案，行之有年，於餐飲服務業亦有一定知名度，並原告為資本額1000萬元之有限公司，確以經營餐館業服務為營業事項之一等情，有原告之經濟部商工登記公示資料查詢服務網頁畫面可稽（見智簡附民卷第17頁），而被告仍以「唯寧記」、「寧記」之商標字樣、圖樣作為其小吃店之招牌、菜單，並販售商品以牟利，當無不知之理，仍以前開方式侵害原告之商標權，並混淆消費者對於原告提供商品及服務之辨別，圖以原告長久經營之商標形象牟利，損及原告商標權等情，業如前述，參以被告係於105年至106年間某日起至109年2月29日止，使用原告之商標，期間長達數年，衡酌被告以原告商標從事小吃店，且該小吃店係以獨資併實收資本額為10萬元之小規模經營等情，有財政部臺北國稅局大安分局109年2月13日之回函、營業場所照片可稽（見他字卷第141頁、智簡附民卷第37至41頁），及其店內菜單所示之銷售商品價格、品項、數量等情，有該店內菜單可憑（見智簡附民卷第41、42頁），併卷查無證據證明被告除上開實體店面外，尚有其他駐點之分店或攤位，應認乃屬定點經營陳列，並非廣布各處均有經營據點，且原告就此部分亦陳明無其他足資參酌核定請求倍數之相關實際損害事證提出（見智簡附民卷第219頁），自應認以150倍為請求倍數計算，始屬合理有據。 3.另經被告利用原告之商標，於店內提供餐飲服務及各商品單價確與店內菜單上張貼之價格相同等情，業經被告陳明在卷（見他字卷第169頁、偵字卷第179頁），並有該菜單可稽（見他字卷第43頁），且被告確係經營前揭臨江街小吃店，自係本於價目表對外販售商品、提供餐飲服務以收取對價，是被告雖辯稱該價目表僅為標價，並非實際售價云云，自不足採信。是揆諸前開說明意旨，本件應以平均零售單價79元【計算式：（豆腐65元＋豆腐大腸70元＋豆腐冬粉65元＋鴨血65 元＋鴨血豆腐65元＋鴨血大腸70元＋鴨血冬粉65元＋鴨血豆腐大腸100元＋鴨血豆腐冬粉95元＋鴨血豆腐大腸冬粉130元）÷10 品項＝79元】，乘以前述之合理賠償倍率即150倍，是本院認原告得請求被告賠償金額應為1萬1,850元【計算式：79×150＝11,850元】。至原告主張以各別品項之單價分別乘以倍率後再加總，並非以各別品項之平均單價乘以倍率計算，已與前開說明意旨不符。是原告在此範圍之請求，要屬有據，至逾此範圍之請求，即不可採。 4.又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告請求被告賠償其損害，以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以兩造所同意即本案言詞辯論期日之翌日，即自109年7月31日起（見智簡附民卷第69頁）負遲延責任，則原告請求被告應自上開起算日至清償日止，給付按週年利率5％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。㈢關於依民法第195條第1項前段規定請求非財產上損害賠償部分： 1.復按不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段固有明文。惟按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判決要旨參照）。 2.查被告雖侵害原告之商標權，致其商譽受損，並經原告主張應就侵害商譽部分負損害賠償責任等情，惟依上揭說明，原告係依法組織之法人，縱其商譽確有受損，亦無精神上痛苦可言，是原告依上開規定請求被告賠償非財產上損害賠償100萬元，洵非有據。㈣關於排除、防止侵害及銷毀侵權物品部分： 1.按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。商標法第69條第1項、第2項前段定有明文。商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。另商標權人之銷毀請求權為有效排除及防止商標侵害之手段，無論是排除侵害、防止侵害或銷毀請求，雖均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件，然仍應由原告舉證證明被告確有現實已發生並尚存在而有排除必要之侵害，及現實尚未發生但確有發生侵害可能之事實。 2.經查，本件被告侵害原告商標以經營前揭臨江街小吃店，雖經原告於採證時拍攝該店招牌、菜單上使用「唯寧記」、「寧記」之商標字樣、圖樣；然被告辯稱各該招牌、菜單為警查獲後已無持續使用等節（見智簡附民卷第219頁），且除上情外，並未經查獲其他使用原告商標之行為，且前開刑事簡易判決認定被告係於105年至106年間某日起至109年2月29日止為其犯行時間，則被告於本件言詞辯論終結時，是否仍有現時侵害原告商標權之情形，此部分之事實均未經上開刑事簡易判決所認定，且原告於本件附帶民事訴訟程序中亦全無舉證，自無法排除被告侵害原告商標權之狀態，顯已經過去而不復存在，也無從遽認被告在將來有繼續侵害原告商標權之虞，更遑論上開刑事簡易判決全文已公告於司法院網站，任何人均得上網查詢，社會大眾有了解判決內容之管道，足以遏止被告潛在可能之犯行。是原告訴之聲明第㈡、㈢項之各請求，核無必要，礙難准許。四、綜上所述，被告確有侵害原告商標權之事實，並經本院認定賠償金額應以150倍計算，乘以平均單價79元，即以1萬1,850元為賠償數額始屬允當；至原告無從按民法第195條第1項前段請求非財產上損害賠償，且未舉證證明被告仍有現為或將來另為侵害原告商標權之情節或可疑情事，抑或尚留有侵害原告商標權之物，自無從請求被告禁止、限制、銷毀或刪除如聲明第㈡、㈢項之行為、物品。從而，原告依據前揭商標法第69條、第71條及民事侵權行為之法律關係，請求被告給付原告1萬1,850元，及自109年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍以外之請求，則無理由，應予駁回。本件所命被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金宣告之。至原告就訴之聲明第㈠項敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。五、關於本件訴訟費用負擔部分，因本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，併民事訴訟法之訴訟費用規定並未在刑事訴訟法第491條規定準用之列，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，一併敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。七、據上論結：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第490 條、第491條第10款，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　23　　日刑事第四庭法　官　陳彥君上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林書伃中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　23　　日

臺灣臺北地方法院109年度智簡附民字第16號

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