109年度訴緝字第42號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：111 年 04 月 11 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度訴緝字第42號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高啟森選任辯護人洪煜盛律師黃重鋼律師林詠嵐律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1919號、偵字第16337號），本院判決如下：主文高啟森犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實 高啟森自民國104年12月間起擔任臺北市○○區○○○路0段000巷0弄 0號薇娜精品服飾有限公司（登記負責人：自104年12月16日起至105年3月2日止為林瑩軒，於105年3月3日後變更為潘樂芸，下稱薇娜公司）之實際負責人，綜理該公司之營運事務，為受該公司委任處理事務之人，本應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，為薇娜公司謀取利益，竟違背薇娜公司所託之前述任務，分別為下列犯行：㈠其明知薇娜公司無需要申辦大量行動電話門號，為以低價購買手機變賣牟利，竟意圖為自己不法之利益及損害薇娜公司之利益，基於背信之犯意，於105年1月22日以薇娜公司名義向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司），申辦行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號碼，每月電信資費均為新臺幣（下同）1,799元，合約期間為30個月，而享有以每支手機8,400元之優惠方案，購買如附表二編號1所示之手機8支，嗣其將上開手機變賣賺取差價，致生損害於薇娜公司。㈡其意圖為自己不法之利益及損害薇娜公司之利益，基於背信之犯意，於105年2月22日以薇娜公司名義向遠傳公司申辦行動電話門號0000000000、0000000000等號碼，每月電信資費均為1,799元，合約期間為30個月，而享有以每支手機8,400元之優惠方案，購買如附表二編號2所示之手機2支，嗣其將上開手機變賣賺取差價，致生損害於薇娜公司。㈢其意圖損害薇娜公司之利益，基於背信之犯意，以薇娜公司名義簽發如附表三所示之支票，並持用對外償還其個人債務，使該公司無端負擔上開支票債務，致生損害於薇娜公司。 高啟森未獲得潘樂芸之同意或授權，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠其於105年3月10日前往臺北市○○區○○路000號臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司）士林文林特約服務中心（下稱臺灣大哥大文林門市），向該門市人員佯稱其代理潘樂芸攜碼申辦行動電話門號0000000000號電信服務及購買手機云云，並在如附表六編號1至5所示之契約書上偽簽潘樂芸之署押，以此方式偽造上開契約書，交予該門市人員而行使之，致該門市人員陷於錯誤，誤信潘樂芸確有攜碼申辦該門號，並搭配高額電信資費以優惠方案購買手機之意，而交付該門號SIM卡及如附表四編號1所示之手機1支予高啟森，足以生損害於潘樂芸及臺灣大哥大文林門市。㈡其於105年3月16日前往遠傳公司土城裕民二加盟門市（下稱遠傳裕民二門市）之下游經銷商即臺北市○○區○○○路0段00號1樓「凱益通訊企業社」（下稱凱益通訊行，起訴書記載為：「遠傳電信土城裕民二加盟門市」，逕予更正），向該通訊行人員佯稱其代理潘樂芸攜碼申辦行動電話門號0000000000號電信服務及購買手機云云，並在如附表六編號6所示之契約書上偽簽潘樂芸之署押，以此方式偽造上開契約書，交予該通訊行人員而行使之，致該通訊行人員陷於錯誤，誤信潘樂芸確有攜碼申辦該門號，並搭配高額電信資費以優惠方案購買手機之意，而交付該門號SIM卡及如附表四編號2所示之手機1支予高啟森，足以生損害於潘樂芸、遠傳裕民二門市及凱益通訊行。 高啟森明知己身無資力且無支付之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105年2月間向潘樂芸佯稱：其兄為通訊業者業務員，需要業績，倘若潘樂芸將於遠傳公司所申辦已到期而尚未續約之行動電話門號0000000000號，自原申辦每月資費1,299元，提高為每月資費1,799元之方案辦理續約，使其得以優惠價格購入手機，每月增加之資費500元，將由其支付云云，致潘樂芸陷於錯誤，而於105年2月27日向遠傳公司申辦以每月1,799元之資費續約搭配優惠購機方案，使高啟森因此以2,900元之代價，購入如附表四編號3所示之手機1支，嗣高啟森未依約支付上開增加之資費，致生損害於潘樂芸。 高啟森為薇娜公司之實際負責人，開立統一發票係其所負責之業務，其明知薇娜公司於如附表五所示之時間，與艾克米有限公司（下稱艾克米公司）間並無實際交易，亦無銷貨之事實，竟與艾克米公司某人員基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，以薇娜公司名義填製如附表五所示之不實統一發票後交付予艾克米公司某人員，供艾克米公司於申報營業稅時，持向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅務申報管理之正確性（所涉幫助逃漏稅罪嫌部分，經檢察官不另為不起訴處分）。 案經財政部臺北國稅局移送及潘樂芸訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。查本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因被告高啟森於本院準備程序中就該等供述證據之證據能力表示同意（見本院109年度訴緝字第42號卷《下稱本院卷》第82頁），且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，復經本院審酌該等陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。貳、實體部分： 認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於審理中坦承不諱（見本院卷第82頁至第8 3頁、第213頁、第328頁），並經證人即告訴人潘樂芸之指訴（見臺北地檢署105年度偵字第24624號卷《下稱24624偵卷》第5 頁至第6頁、第100頁至第101頁、第151頁至第152頁，106年度偵緝字第1919號卷《下稱1919偵緝卷》第119頁、第209頁至第21 1頁，本院卷第83頁）、證人即薇娜公司前店長吳幸靜、證人即薇娜公司前登記負責人林瑩軒於偵查時之證述在卷（見1919偵緝卷第145頁至第147頁，臺北地檢署106年度偵字第16337號卷《下稱16337偵卷》第233頁至第234頁、第487頁至第488頁），且有第一商業銀行支票存款票據領用紀錄、支票存款存戶退票資料查詢單、遠傳公司「預繳8000第三代行動電話服務申請書（限制型）」、「行動電話業務服務契約」、「Omusic149 無限聽限12個月送贈品」契約、「第三代行動通信/行動寬頻業務服務申請書」、「限制型有錢卡-限NP4G新絕配1399限30 手機案」契約、各通路特殊授權審核表、「企業客戶第三代行動通信/行動寬頻業務服務申請書」、「第三代行動通信/行動寬頻業務服務契約」、「企業客戶行動電話號碼可攜服務申請書」、多門號申請書、臺灣大哥大公司「行動電話/第三代行動通信/行動寬頻業務申請書」、「號碼可攜/新申裝同意書【手機專案】」、「號碼可攜服務申請書」、中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）105年1月繳費通知書、財團法人金融聯合徵信中心個人任職董監事/經理人企業名錄、公司及分公司基本資料查詢明細、遠傳公司106年2月3日遠傳（發）字第10610102357號函、第一商業銀行建國分行105年12月27日一建國字第00079號函、106年3月21日一建國字第00023號函暨附件（即支存帳戶申設資料、支票領取簽收單、領取支票登記簿）、106年6月29日一建國字第00055號函暨附件（即已兌現支票之發票日及兌領銀行資料、支票影本）、法務部票據信用資訊連結作業資料（見24624偵卷第20頁至第25頁、第27頁至第69頁、第85頁至第86頁、第92頁至第93頁、第96頁、第110頁至第124頁、第144頁、第168頁正反面、第176頁）、臺北地檢署檢察事務官室107年10月18日公務電話紀錄、臺灣大哥大公司107年8月27日法大字第107097594號函、110年8月24日法大字第110105834號函、遠傳公司107年9月4日遠傳（發）字第10710803437號函暨附件（即合併帳單、資費方案）、110年8月9日遠傳（發）字第11010704017號函暨附件（即行動電話門號搭配之手機廠牌及型號資料）、110年9月2日遠傳（發）字第11010805637號函、遠傳裕民二門市110年9月9日函、本院110年9月24日公務電話紀錄（見1919偵緝卷第169頁至第181頁、第187頁，本院卷第161頁至第163頁、第171頁、第175頁、第179頁、第193頁）、營業人設立（變更）登記申請書、有限公司設立登記表、領用統一發票購票證申請書、營業稅申報書、營業人銷售額與稅額申報書、統一發票領用商號查詢清單、財政部臺北國稅局進銷項憑證明細資料表、不實統一發票派查表、專案申請調檔查核清單及艾克米公司登記案卷（見16337偵卷第21 頁至第53頁、第65頁至第72頁、第141頁、第149頁至第151頁、第165頁至第167頁、第461頁至第481頁）等件附卷可稽，是被告上開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。㈡有關如事實欄㈡所示之行動電話門號0000000000號，係自中華電信公司攜碼至遠傳公司，且由遠傳裕民二門市之下游經銷商即凱益通訊行辦理乙情，有遠傳裕民二門市110年9月9日函、遠傳公司106年2月3日遠傳（發）字第10610102357號函及附件等在卷可考（見24624偵卷第96頁、本院卷第179頁至第191頁），起訴書記載：被告前往「遠傳電信土城裕民二加盟門市」辦理乙節，應有誤認，逕予更正。又被告佯為告訴人之代理人攜碼申辦前開門號電信服務及購買手機，而在如附表六編號6 所示之契約書上偽造告訴人之署押2枚，並以每月1,399元資費搭配優惠購機方案，取得之手機型號為「IPHONE 6S+」等情，有遠傳公司「第三代行動通信/行動寬頻業務服務申請書」、「限制型有錢卡-限NP4G新絕配1399限30手機案」契約等件可查（見24624偵卷第24頁至第25頁、第96頁），至告訴人於警詢中雖指訴：被告於上開時、地申辦該門號時，亦在「3G續約-哈拉590/598限24＋無線飆網775限24」契約書上偽造伊之署押等語（見24624偵卷第6頁、第26頁），惟觀諸該契約書所載之申辦日期為102年12月16日，且係行動電話門號0000000000號申辦續約之文件等乙節，有該契約書、遠傳公司107年9月4日遠傳（發）字第10710803437號函及所附之資費方案附卷可佐（見24624偵卷第26頁，1919偵緝卷第171頁、第181頁），自難認此部分同屬被告於如事實欄㈡所示之時、地所偽造並行使，從而，被告於如事實欄㈡所示之時、地，偽造之署押及私文書應如附表六編號6所示之情，應堪認定。至凱益通訊行雖於本院110年9月24日電詢時表示：行動電話門號0000000000號於105年3月間換購2支手機，分別為「IPHONE 6S PLUS」手機（詳見附表四編號2）、「SAMSUNG GALAXY NOTE5」手機等語（見本院卷第195頁），然經該公司說明更正如下：當日除申辦該門號外，還有申辦其他門號，所以才會拿到2支手機，申辦行動電話門號0000000000號購入之手機，以契約上所載為準等語（見本院卷第361頁），是依上揭契約之記載及本院110年9 月24日電話紀錄，被告為如事實欄㈡所示之行為，因此取得如附表四編號2所示之手機，亦堪認定。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 論罪科刑之法律適用：㈠論罪部分： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。被告如事實欄所示之行為後，刑法第215條雖於 108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之規定。 ⒉核被告就如事實欄㈠至㈢所示之所為，均係犯刑法第342第1項之背信罪；就如事實欄㈠及㈡所示之所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；就如事實欄所示之所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就如事實欄所示之所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。被告偽造「潘樂芸」之署押，係偽造私文書之部分行為，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊如事實欄所示之犯行，起訴書雖漏載刑法第216條規定，惟已於犯罪事實欄明載「由艾克米公司持向稅捐主管機關充作進項憑證申報扣抵銷項稅額」之行使業務登載不實文書之犯罪事實，且業經本院告知被告此項罪名（見本院卷第264頁、第328頁），已無礙其之防禦權，本院得併予審理，附此敘明。 ⒋其如事實欄所示之犯行，係基於單一行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於密接之時、地所為，且侵害法益同一，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯論以一罪即足。又如事實欄所示之犯行，被告與艾克米公司某人員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。⒌如事實欄㈠及㈡所示之犯行，均係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均從一重論以行使偽造私文書罪。 ⒍被告所犯如事實欄㈠至㈢所示之背信罪、如事實欄㈠及㈡所示之行使偽造私文書罪、如事實欄所示之詐欺取財罪、如事實欄 所示之行使業務登載不實文書罪，在時間差距及社會觀念上可明顯分開，在刑法評價上各具獨立性，應認犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。起訴意旨認如事實欄㈠及㈡所示之背信犯行應論以一罪（見起訴書第8頁），容有誤會，併此指明。㈡科刑部分： ⒈累犯不予加重之說明： ⑴按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。次按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院110年度台上字第4192號、108年度台上字第3976號判決意旨、104年度第6次刑事庭會議決議同此見解），於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。 ⑵查如附表七編號1⑴、2及3所示之案件確定後，被告於101年3月2 7日入監，於102年5月9日執行完畢；嗣如附表七編號1至5所示之案件，經臺灣高等法院高雄分院於102年8月30日以102年度聲字第928號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，其餘應執行之刑接續執行，被告於104年4月20日因縮短刑期假釋出監，於105年6月10日保護管束期滿未經撤銷，視同執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第334頁至第341頁、第357頁）。惟被告如附表七編號1⑴、2及3所示案件之罪刑，業於102年5月9日執行完畢，揆諸前揭說明，自不因嗣後定其執行刑而影響先前該3罪實際上已執行完畢之事實，而被告如事實欄至所示犯行（行為期間為105年1月22日至105 年3月16日），係在其前所犯如附表七編號1⑴、2及3所示案件之徒刑執行完畢（即102年5月9日）後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應為累犯。又被告於如附表七編號1至5所示之案件全部執行完畢（即105年6月10日）後，5年以內故意再犯如事實欄所示之犯行（行為期間為 105年11月間至106年2月間），亦屬累犯。 ⑶惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。審酌被告所犯如附表七編號3所示之詐欺罪，與本案如事實欄 ㈠、㈡及所示之行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，行為方式及社會危害程度，有相當差別，且其本案所犯其餘各罪與前揭構成累犯之案件，行為態樣不同，罪質亦相異，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價其所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑，特此敘明。 ⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當管道取得財物及解決債務糾紛，而為如事實欄至所示之犯行，致生損害於薇娜公司、告訴人、臺灣大哥大文林門市、遠傳裕民二門市、凱益通訊行及社會交易安全，且其如事實欄所示之犯行，影響稅捐稽徵機關對於稅務申報管理之正確性，行為實有不該，並衡以被告犯罪之動機、手段、情節、所獲利益及造成之損害，暨其坦承犯行，惟未能與告訴人達成和解或填補告訴人所受損害，以及被告為高職畢業之智識程度（見本院108年度訴字第367號卷二第61頁），於審理中自述：其於案發時從事資源回收工作，月收入約4至5萬元，與父母同住，父母均由其兄弟姊妹照顧，無須其扶養等語（見本院卷第328頁）之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。 ⒊定應執行刑之說明：按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯上揭各罪之不法與罪責程度，暨各罪之手段、危害情況、時空關係、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、所犯數罪反映之人格特性、數罪對法益侵害尚無特別加重之必要，並衡以刑罰對受刑人造成之痛苦程度，將隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，應從應報、預防之刑罰目的、實現刑罰經濟的功能等總體情狀綜合判斷，爰定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。㈢沒收部分： ⒈按刑法有關沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月2 2日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，應適用裁判時法，故被告本案犯行，應一律適用新法相關沒收規定，合先敘明。 ⒉次按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。被告所偽造如附表六所示之「潘樂芸」署押，不問屬於何人，依刑法第219條規定，於如附表一編4及5所示「主文」欄各宣告沒收。 ⒊再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項亦有明定。如附表二及四所示之手機，分別為被告如事實欄㈠、㈡、㈠、㈡及所示犯行之犯罪所得，未經扣案，應依上開規定，於前開犯行之「主文」欄宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋至被告所取得如事實欄㈠及㈡所示門號之SIM卡，因價值甚微，倘予沒收，就刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，實欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。又被告如事實欄所填製之如附表五所示之不實統一發票，固屬其犯罪所生之物，然因已交付予艾克米公司某人員，非屬被告所有，且非違禁物，爰不為沒收之宣告。另被告於本案申辦行動電話門號之電信資費、手機專案補貼款及退票款項，雖係其如事實欄至 所示犯行致生之損害，然尚難認亦屬其犯罪所得，故不予宣告沒收，起訴意旨認此部分應依法沒收之，容有誤會，附此敘明。 ⒌被告所犯本案犯行有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第 1項規定，所宣告之多數沒收，併執行之。 不另為無罪諭知之說明：㈠公訴意旨另以：被告如事實欄所示之犯行，亦涉犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪嫌。㈡按商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。依商業登記法第10條第2項規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。」；101年1月4日公布修正，於同年月6日施行之公司法（下稱修正前公司法）第8條原規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事（第1項）。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（第2項）。公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之（第3項）。」復於107年8月1日公布修正，於同年11月1日施行：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事（第1項）。公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（第2項）。公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之（第3項）。」可見公司法第8條第3項規定經此修正後，不再限於「公開發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即可成為商業會計法第71條之犯罪主體。㈢再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告於如事實欄所示之行為後，公司法第8條規定有上述之修正，經比較新舊法結果，可知公司法前開修正，影響商業會計法第71條有關「商業負責人」之構成要件解釋，是商業會計法第71條規定固未修正，然實際上已擴張處罰範圍，自以修正前公司法規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應以較有利於被告之修正前公司法第8條規定，即有限公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內，資以認定商業會計法第71條之「商業負責人」範圍。㈣查薇娜公司為有限公司，自105年11月間起至106年2月間止被告未經選任或登記為該公司之董事、經理人、發起人、監察人或檢查人，該公司亦無清算或重整之情形，此有該公司營業人設立（變更）登記申請書、有限公司設立登記表、變更登記表、章程、章程修正條文對照表、公司及分公司基本資料查詢明細可查（見16337偵卷第21頁至第24頁反面、第29頁至第33頁、第39頁至第42頁反面、第45頁至第51頁，24624偵卷第86頁）。又被告雖為薇娜公司之實際負責人，然於如事實欄所示之行為時，商業會計法第4條所稱「商業負責人」，尚不包括有限公司之實際負責人，被告亦未任職於薇娜公司乙節，業經其於審理中供陳在卷（見本院卷第214頁），依前開說明，自不得以商業會計法第71條第1款之罪相繩。㈤此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認此與如事實欄所示論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342第1項、216條、第210條、第339條第1項、第215條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第219條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　11　　日刑事第六庭審判長法官黃傅偉法官李佳靜法官洪翠芬上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官蘇瑩琪中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。附表一：編號犯罪事實主文備註（對應起訴書犯罪事實欄） 1 即事實欄㈠高啟森犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號1所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴書犯罪事實欄㈠前段 2 即事實欄㈡高啟森犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號2所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴書犯罪事實欄㈠後段 3 即事實欄㈢高啟森犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。起訴書犯罪事實欄㈡ 4 即事實欄㈠高啟森犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表六編號1至5所示偽造之署押，均沒收之；未扣案如附表四編號1所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴書犯罪事實欄㈣ 5 即事實欄㈡高啟森犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表六編號6所示偽造之署押沒收；未扣案如附表四編號2所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴書犯罪事實欄㈣ 6 即事實欄 高啟森犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表四編號3所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。起訴書犯罪事實欄㈢ 7 即事實欄 高啟森共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。起訴書犯罪事實欄 附表二：編號名稱數量序號出處 1 IPHONE 6S PLUS 手機（金色，64GB，MKU82TA/A）捌支 000000000000000、 000000000000000、 000000000000000、 000000000000000、 000000000000000、 000000000000000、 000000000000000、 000000000000000 本院109年度訴緝字第42號卷（下稱本院卷）第163頁 2 IPHONE 6S PLUS 手機（金色，64GB，MKU82TA/A）貳支 000000000000000、 000000000000000 本院卷第163頁附表三：編號發票人票號票面金額（新臺幣）發票日備註 1 薇娜精品服飾有限公司（下稱薇娜公司） GA0000000 7萬元 105年3月26日已兌現 2 薇娜公司 GA0000000 7萬5,000元不詳 105年5月3日退票 3 薇娜公司 GA0000000 7萬5,000元不詳 105年5月16日退票 4 薇娜公司 GA0000000 6萬元不詳 105年11月18日退票附表四：編號名稱數量序號出處 1 SONY XPERIA Z5 E6653手機（白色）壹支 000000000000000 本院卷第171頁 2 IPHONE 6S PLUS 手機（粉色）壹支 000000000000000 本院卷第193頁、第361頁、臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24624號卷第25頁 3 SAMSUNG GALAXY NOTE5手機（金色）壹支不詳本院卷第175頁附表五：編號發票號碼日期銷售額(元) 1 ED00000000 105年11月 00000000 2 ED00000000 105年11月 00000000 3 ED00000000 105年11月 00000000 4 ED00000000 105年11月 00000000 5 ED00000000 105年11月 00000000 6 ED00000000 105年11月 00000000 7 ED00000000 105年11月 00000000 8 ED00000000 105年11月 00000000 9 ED00000000 105年11月 00000000 10 ED00000000 105年11月 00000000 11 ED00000000 105年11月 00000000 12 ED00000000 105年11月 00000000 13 ED00000000 105年11月 00000000 14 ED00000000 105年11月 00000000 15 ED00000000 105年11月 00000000 16 ED00000000 105年11月 00000000 17 ED00000000 105年11月 00000000 18 ED00000000 105年11月 00000000 19 ED00000000 105年12月 00000000 20 ED00000000 105年12月 00000000 21 ED00000000 105年12月 00000000 22 ED00000000 105年12月 00000000 23 ED00000000 105年12月 00000000 24 ED00000000 105年12月 00000000 25 ED00000000 105年12月 00000000 26 ED00000000 105年12月 00000000 27 ED00000000 105年12月 00000000 28 ED00000000 105年12月 00000000 29 ED00000000 105年12月 00000000 30 ED00000000 105年12月 00000000 31 MP00000000 106年1月 00000000 32 MP00000000 106年1月 00000000 33 MP00000000 106年1月 00000000 34 MP00000000 106年1月 00000000 35 MP00000000 106年1月 00000000 36 MP00000000 106年1月 00000000 37 MP00000000 106年1月 00000000 38 MP00000000 106年1月 00000000 39 MP00000000 106年1月 00000000 40 MP00000000 106年1月 00000000 41 MP00000000 106年1月 00000000 42 MP00000000 106年1月 00000000 43 MP00000000 106年1月 00000000 44 MP00000000 106年1月 00000000 45 MP00000000 106年1月 00000000 46 MP00000000 106年1月 00000000 47 MP00000000 106年1月 00000000 48 MP00000000 106年1月 00000000 49 MP00000000 106年1月 00000000 50 MP00000000 106年1月 00000000 51 MP00000000 106年1月 00000000 52 MP00000000 106年1月 00000000 53 MP00000000 106年2月 00000000 54 MP00000000 106年2月 00000000 55 MP00000000 106年2月 00000000 56 MP00000000 106年2月 00000000 57 MP00000000 106年2月 00000000 58 MP00000000 106年2月 00000000 59 MP00000000 106年2月 00000000 60 MP00000000 106年2月 00000000 61 MP00000000 106年2月 00000000 62 MP00000000 106年2月 00000000 63 MP00000000 106年2月 00000000 64 MP00000000 106年2月 00000000 65 MP00000000 106年2月 00000000 66 MP00000000 106年2月 00000000 67 MP00000000 106年2月 00000000 68 MP00000000 106年2月 00000000 69 MP00000000 106年2月 00000000 70 MP00000000 106年2月 00000000 附表六：編號文書名稱應沒收之物備註（卷頁出處） 1 臺灣大哥大「行動電話/第三代行動通信/行動寬頻業務申請書」偽造之「潘樂芸」署押貳枚臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24624號卷（下稱24624偵卷）第63頁 2 臺灣大哥大「號碼可攜/新申裝同意書【手機專案】」第1頁偽造之「潘樂芸」署押貳枚 24624偵卷第64頁 3 臺灣大哥大「號碼可攜/新申裝同意書【手機專案】」第2頁偽造之「潘樂芸」署押壹枚 24624偵卷第65頁 4 臺灣大哥大「號碼可攜/新申裝同意書【手機專案】」第3頁偽造之「潘樂芸」署押壹枚 24624偵卷第66頁 5 臺灣大哥大「號碼可攜服務申請書」偽造之「潘樂芸」署押壹枚 24624偵卷第68頁 6 「限制型有錢卡-限NP 4G新絕配1399限30手機案」合約書偽造之「潘樂芸」署押貳枚 24624偵卷第25頁附表七：被告前案資料編號前案執行完畢情形 1 被告前於100年間因違反廢棄物清理法等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度訴字第1635號判決：⑴竊佔罪，處有期徒刑6月，⑵非法清理廢棄物罪，處有期徒刑1年6月；於上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以100年度上訴字第886號判決：⑴部分駁回上訴，⑵部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月；復經最高法院以101年度台上字第3848號判決：⑴部分駁回上訴確定，⑵部分撤銷原判決，發回原審；再經高雄高分院以101年度上更一字第72號判決：⑵部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月確定。 2⑵ 於101年間，因違反稅捐稽徵法案件，經高雄地院以100年度重訴字第25號判決判處有期徒刑5月確定。 3 於100年間，因詐欺等案件，經高雄地院以100年度易字第1235號判決：⑴詐欺罪，處有期徒刑6月，⑵竊盜罪，處有期徒刑3月，應執行有期徒刑8月確定。 4 於101年間，因竊盜案件，經高雄地院以101年度簡字第1060號判決判處有期徒刑5月確定。 5 於101年間，因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以101年度易字第800號判決：⑴攜帶凶器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑6月，⑵竊盜罪，處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月確定。被告於101年3月27日入監，上開編號1⑴、2及3案接續執行，已於102年5月9日執行完畢；嗣上開編號1至5案，經高雄高分院於102年8月30日以102年度聲字第928號裁定應執行有期徒刑3年8月，並於同年9月17日確定，其餘應執行之刑接續執行，被告於104年4月20日因縮短刑期假釋出監，於105年6月10日保護管束期滿未經撤銷，視同執行完畢。

臺灣臺北地方法院109年度訴緝字第42號

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