109年度金易字第1號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：109 年 04 月 29 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金易字第1號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告莫偉儒（MOK WAI YUE）選任辯護人謝曜焜律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12214號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序，判決如下：主文莫偉儒犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰參拾柒萬陸仟柒佰貳拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、莫偉儒（MOK WAI YUE，下稱莫偉儒）明知加拿大「MOAG COPPER GOLD RESOURCES INC（即MOAG銅金資源公司，下稱MOAG公司）」發行之可轉換公司債（下稱MOAG公司債）係外國公司公司債，屬證券交易法第6 條第1 項所稱有價證券；亦知悉證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會許可及發給許可證照，方得營業，且非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，而其無證券商資格，竟基於非法經營證券業務之單一集合犯意，自民國103年1月起至106年1月23日止，受MOAG公司執行長PeterB. Cooper及財務長Bradley L. Jones所託在臺居間販售MOAG公司債，其方式為以其擔任實際負責人之宏旺國際資本有限公司辦公室為營業據點（址設新北市○○區○○街000號5樓，辦公處所設臺北市○○區○○○路0段00號10樓，下稱宏旺公司），於該處及台北王朝大酒店、喆園餐廳等場地辦理投資說明會，由莫偉儒、Peter B. Cooper或Bradley L. Jones等人向不特定之投資人解說MOAG公司債投資內容並發給公開發行說明書等文件，或由莫偉儒單獨在臺北威斯汀六福皇宮等處向個別投資人為相關介紹。於投資者決定投資後，先由莫偉儒將MOAG公司債投資契約交付投資人簽署，嗣由莫偉儒統一寄送予MOAG公司，至投資款項則由投資者自行匯入MOAG公司設於Toronto-Dominion Bank Canada Trust帳號0000000號帳戶內（下稱MOAG公司帳戶），再由MOAG公司寄送MOAG公司債之投資憑證予投資人。又MOAG公司除將每月辦公室租金及相關人事費用匯入莫偉儒上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）外匯分行帳號00000000000000號帳戶（下稱莫偉儒帳戶）以支應相關開銷，並以投資者投資款項之3％至 5％不等金額给付莫偉儒居間報酬。莫偉儒即以此方式居間販售MOAG公司債予附表所示投資人而經營買賣證券業務共計美金7,259,675.4元（起訴書誤載為769,763.46元），莫偉儒之犯罪所得則為新臺幣9,376,725元（以下未註明幣別者均同）。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面本案被告莫偉儒所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。貳、實體方面一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承無訛（見本院卷第29頁、第146頁、第162頁），核與證人林華蘭、張曼青、王格瑜、岳品吟、楊秀蘭、彭中砥、施蘩貞於調查局詢問及偵查中之證述相符（見108年度偵字第12214號卷【下稱偵卷】第21至23頁、第38至39頁、第45至47頁、第62至63頁、第84頁、第92至97頁、第187至191頁、第210至218頁、第419至421頁），並有金融監督管理委員會證券期貨局107年6月28日證期（券）字第1070111105號函（見偵卷第141頁）；MOAG公司債公開發行說明書、執行長Peter B. Cooper簡介（見偵卷第27至36頁、第55至59頁、第71頁）；上海銀行東台北分行106年11月2 日上東台北字第1060000053號函及所附宏旺公司帳號0000000000000號交易明細，中央銀行外匯局109年3月13日台央外捌字第109001422號函及所附國外匯款人匯入交易資料歸戶匯總表暨交易資料明細表、匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表暨交易資料明細表，上海銀行所傳真之莫偉儒帳戶開戶資料、交易明細及交易紀錄（見偵卷第109至130頁、本院卷第43至55頁、第65至第137頁）；證人王格瑜提供之投資憑證及其台北富邦商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶交易明細（見偵卷第49至59頁）；證人岳品吟提供之投資憑證、華南商業銀行股份有限公司匯出匯款申請書及其上海銀行東台北分行帳號0000000000000號帳戶交易明細（見偵卷第65至69頁、第73至81頁），暨宏旺公司經濟部商工登記公示資料查詢結果（見偵卷第251至253頁）等件在卷可考。綜上，足徵被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採為認定事實之依據。是本案被告違反證券交易法之犯行事證明確，應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用：㈠、按證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」而財政部前依證券交易法第6條第1項授權，核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，此有財政部81年2月1日臺財證（二）第50778號函可稽。是以，外國公司債依前函旨，屬證券交易法第6條第1項所稱有價證券，應無疑義，合先敘明。㈡、次按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1項及第15條分別定有明文。查，被告未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，即對外居間販售MOAG公司債，已如前述，是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項之規定未經許可經營證券商業務，而應依證券交易法第175條第1項論處。㈢、另按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告以法人之行為負責人於上開期間內非法經營證券業務之行為，應僅論以集合犯之一罪。㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營證券交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣，使該等證券交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，如此即會對於國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益更將造成嚴重之侵害。衡酌被告為本案之主要經營者，而如附表所示參予本案之投資者人數眾多，相關投資金額甚且高達美金7,259,675.4元，足徵規模非微，自不宜輕縱。然考量被告於本案審理中坦承犯行，態度尚佳，並參以其犯罪動機、目的、經營時間及所造成之損害程度，暨其自陳現已無業且年邁罹有多種慢性疾病之生活狀況及智識程度（見本院卷第163頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且不諭知緩刑，以資儆懲。㈤、再按滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項訂有明文。而滿80歲人之行為，得減輕其刑，係以行為人犯罪時已年滿80歲者，方有上開減刑規定之適用（最高法院106年度台上字第3715號判決意旨參照）。查被告係27年9月17日生，是其於行為時既尚未滿80歲，自無上開減刑規定之適用，併此敘明。㈥、末按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。查被告為加拿大籍人，此有其護照影本在卷可稽（見本院卷第111頁），其於本案雖受有期徒刑以上刑之宣告，惟本院審酌被告在我國前無刑事犯罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，且其現已年逾80歲，而未再繼續經營證券相關業務，故無證據證明被告因犯本案而有繼續危害社會安全之虞，應認被告經此教訓，當知所警惕，是本院審酌被告犯罪情節、性質及被告之生活狀況等節，認尚無諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要。三、沒收：㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，且無其他特別規定，揆諸前揭說明，應逕行適用沒收新制相關規定先予敘明。㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項及第5項定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、(三)），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，僅係行為人因經營證券業務而取得之獲益。㈠、經查，被告於本院審理中供承其因居間銷售MOAG公司債而收取之報酬為美金30萬元（見本院卷第163頁），而以103年至106年之新臺幣對美元銀行間成交收盤平均匯率31.25575（計算式：30.368【103年】＋31.898【104年】＋32.318【105 年】＋30.439【106年】÷4＝31.25575，見本院卷第140-1頁中華民國中央銀行全球資訊網新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率-年資料）計算，被告不法獲利金額即為9,376,725元（計算式：300,000×31.25575＝9,376,725）。又被告雖辯稱其已將上開報酬全數支付予各投資人，然無任何證據可資佐證，據此，因查無有何將此犯罪所得之宣告或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，而得不宣告或酌減之情，是上開不法利得均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。又因本案不法利得均未扣案，併依同條第3 項之規定，宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官林彥均提起公訴，檢察官黃聖到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　29　　日刑事第十六庭法官林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官　李玟郁中　　華　　民　　國　 109　　年　　5 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑所犯法條：證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。

臺灣臺北地方法院109年度金易字第1號

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