臺灣臺北地方法院109年度金易字第4號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金易字第4號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳慧明上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第1277號）暨移送併辦（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第9569號），本院判決如下：主文吳慧明共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、吳慧明明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，方得營業，亦知悉翱翔國際有限公司（已於民國106年6月16日解散登記，原登記地址：臺北市○○區○○○路○段000號6樓之2，實際營業地址位於臺北市○○區○○○路000號，下稱翱翔公司）並未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，自105年4、5月間起至106年底間止受僱擔任翱翔公司之業務員，並與石瑞渝（其所違反證券交易法犯行，業經臺灣新北地方法院110年度金簡字第24號判決確定）及翱翔公司內真實姓名、年籍不詳綽號「阿BEN」、「阿水」之成年人等其餘翱翔公司員工共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，吳慧明以化名「吳順傑」之名義與石瑞渝及綽號「阿BEN」、「阿水」之成年人等翱翔公司員工共同對外招攬不特定人購買未上市（櫃）股票，吳慧明並負責股票交割過戶及交付實體股票予投資人等相關業務，且於每次交付股票後，自「阿BEN」、「阿水」處取得新臺幣（下同）5,000元報酬，吳慧明復提供其於中國信託商業銀行長安分行申請設立之帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）供投資人匯入股款。吳慧明於106年8月間向附表編號1所示之投資人詹麗娩推銷販售未上市(櫃)之澤米科技股份有限公司（下稱澤米公司）股票，使詹麗娩因而同意以附表所示之每股金額，購入如附表所示之澤米公司股票（購買股數、匯款日期、交割日期、總價款、匯入帳戶等事項均詳如附表所示），吳慧明復將匯至其本案帳戶之款項共20萬元提領後，交予綽號「阿BEN」之人，吳慧明之後分兩次交付如附表所示股票編號之澤米公司實體股票予詹麗娩，因而獲得共計1萬元報酬。又石瑞渝於106年8月間向附表編號2所示之投資人王麗媛推銷販售澤米公司股票，使王麗媛因而同意以附表所示之每股金額，購入如附表所示之澤米公司股票（購買股數、匯款日期、交割日期、總價款、匯入帳戶等事項均詳如附表所示），石瑞渝並交付如附表所示股票編號之澤米公司實體股票與王麗媛，石瑞渝並將王麗媛所匯股款（總共85萬元）其中20萬元，於106年8月29日轉匯至吳慧明本案帳戶內，吳慧明提領後再交予翱翔公司某員工。吳慧明即以前揭方式，與石瑞渝、綽號「阿BEN」、「阿水」之成年人等翱翔公司員工共同以翱翔公司名義，居間販售如附表所示未上市（櫃）公司股票而非法經營證券業務。二、案經詹麗娩訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨王麗媛訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦。理由壹、程序事項本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官及被告吳慧明同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。貳、實體事項一、訊之被告固坦承其為翱翔公司員工，負責股票交割過戶及交付實體股票予投資人等相關業務，並提供本案帳戶供翱翔公司人員使用一節，惟矢口否認有為上揭非法經營證券業務之犯行，辯稱：我在翱翔公司交割過戶及交付實體股票予投資人，並沒有販賣股票，也沒有招攬介紹投資人，我不知道翱翔公司未經許可經營有價證券之承銷、自行買賣等相關業務，我只有幫翱翔公司送股票給客戶時，才會獲得車馬費，我因為職棒簽賭輸錢的關係，而對翱翔公司負責人負債，所以在翱翔公司工作抵償債務，我沒有化名為吳順傑，我跟告訴人詹麗娩面交股票時，是由翱翔公司業務人員跟告訴人詹麗娩約好時間地點，我只有跟告訴人詹麗娩說自己是翱翔公司的外務人員，我有將澤米公司股票和吳順傑的名片給告訴人詹麗娩，我沒有向告訴人詹麗娩推銷澤米公司股票云云（本院卷第46至47頁、第55頁）。經查：㈠不爭執事項之認定：被告自105年4、5月間起至106年底為翱翔公司（已於106年6月16日解散登記，原登記地址：臺北市○○區○○○路○段000號6 樓之2，實際營業地址位於臺北市○○區○○○路000號）員工，且翱翔公司未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，共同被告石瑞渝及綽號「阿BEN」、「阿水」之成年人等翱翔公司員工共同對外招攬不特定人購買未上市（櫃）股票，被告負責股票交割過戶及交付實體股票予投資人等相關業務，並於每次交付股票後，自「阿BEN」、「阿水」處取得5,000元報酬，被告復提供本案帳戶供翱翔公司員工使用，附表編號1所示之告訴人詹麗娩以附表所示之每股金額，購入如附表所示之澤米公司股票（購買股數、匯款日期、交割日期、總價款、匯入帳戶等事項均詳如附表所示），被告復將告訴人詹麗娩匯至其本案帳戶之款項共20萬元提領後，交予綽號「阿BEN」之人，被告之後分兩次交付如附表所示股票編號之澤米公司實體股票予告訴人，因而獲得共計1萬元報酬，又共同被告石瑞渝於106年8月間向附表編號2所示之告訴人王麗媛推銷販售澤米公司股票，使告訴人王麗媛因而同意以附表所示之每股金額，購入如附表所示之澤米公司股票（購買股數、匯款日期、交割日期、總價款、匯入帳戶等事項均詳如附表所示），共同被告石瑞渝並交付如附表所示股票編號之澤米公司實體股票與告訴人王麗媛，共同被告石瑞渝並將告訴人王麗媛所匯股款其中20萬元（總共85萬元），於106年8月29日轉匯至本案帳戶內，被告提領後再交予翱翔公司某員工一節，為被告所不爭執（本院卷第46至47頁、第56至57頁），核與證人即告訴人詹麗娩偵查中及本院審理時之證述（分見107年度偵字第22220號卷第41至42頁；108年度偵緝字第1277號卷第83至87頁；本院卷第149至152頁）、證人即告訴人王麗媛警詢時及偵查中之證述（108年度他字第8557號卷第13至15頁、第17至18頁；109 年度偵字第9569號卷第171至172頁、第191至193頁、第219至221頁、第257至258頁、第315至320頁）大致相符，並有告訴人詹麗娩與被告之通訊軟體Line對話紀錄截圖（107年度偵字第22220號卷第25至33頁）、翱翔公司吳順傑（即被告本人）名片1紙（107年度偵字第22220號卷第35頁）、翱翔公司之經濟部登記公示公司基本資料（108年度偵緝字第1277號卷第57頁）、臺北市政府106年6月16日府產業商字第10655251600號函文（109年度偵字第9569號卷第151至152頁）、臺北市政府108年10月18日府產業商字第10855229900 號函暨所附之翱翔公司登記案卷（108年度偵緝字第1277號卷第111至187頁）及附表「證據欄」所示之非供述證據等件在卷可參，上開事實，首堪認定，合先敘明。㈡被告主觀上確有非法經營證券業務之犯意，而推薦投資人即告訴人詹麗娩，向翱翔公司購買如附表所示之未上市（櫃）公司股票等節： ⒈依證人即告訴人詹麗娩偵查中及本院審理時證稱：106年8月間被告透過電話行銷向我推銷澤米公司，我因此購買澤米公司股票，總共匯款58萬元，其中38萬元匯款至翱翔公司之中國信託商業銀行中山分行帳號000000000000號帳戶，另外20萬元匯款至被告之本案帳戶內，我之所以匯款到兩個不同帳戶是因為被告的指示，被告當時自稱「吳順傑」，並且親自面交澤米公司股票給我，還給我一張「吳順傑」的名片，我當初向警方報案時並不清楚被告本名是吳慧明，後來是因為警方打電話至翱翔公司詢問，警方才因此查出被告本名以及相關資料，我確認當時面交股票給我的人以及打電話推銷未上市（櫃）公司股票的人，都是被告本人，因為聲音都一樣等語（分見108年度偵緝字第1277號卷第83至85頁；本院卷第149至153頁）。經核上開證人之證述內容，就被告化名為「吳順傑」而在翱翔公司公司擔任銷售人員，而以該公司之名義向不特定人招攬、推介銷售澤米公司之股票一節證述明確，且其所述核與常情相符。 ⒉且被告於偵查中亦自承：我在翱翔公司的工作是負責面交股票給客戶，我印象中有對告訴人詹麗娩面交兩次股票，並交給告訴人詹麗娩一張「吳順傑」的名片，我裝作是「吳順傑」本人等語（108年度偵緝字第1277號卷第85至87頁）。是被告亦自白曾化名為「吳順傑」，而當面向告訴人詹麗娩交付澤米公司股票，核與上開證人所述無違，足見上開證人所證上情，堪認為真實。 ⒊綜合上情，另參以告訴人詹麗娩提出之名片1紙，其上確實載有「翱翔國際有限公司」、「金融管理顧問」、「吳順傑」等字樣，此有告訴人詹麗娩提出名片影本1紙在卷可參（107年度偵字第22220號卷第35頁），足認被告化名為「吳順傑」，並於翱翔公司擔任銷售人員，而以該公司之名義向不特定人招攬、推介銷售澤米公司股票一節，堪以認定；且被告亦供承：我知道翱翔公司從事未上市股票買賣，也知道公司其他業務員都是在推銷股票，我提供的本案帳戶是供翱翔公司人員收款用；告訴人詹麗娩匯款至本案帳戶後，翱翔公司員工帶我去領款，我把錢交給翱翔公司的「阿BEN」等語（分見108年度偵緝字第1277號卷第87頁、第234頁；本院卷第47頁、第55頁），足徵被告主觀上確有非法經營證券業務之故意，而為上揭犯行甚明。㈢對被告辯解不採納之理由： ⒈被告雖辯稱：我不知道翱翔公司未經金管會核准設立發給證券商許可執照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理與其他經主管機關核准之相關業務，我是被他人提起告訴之後才知道云云（本院卷第46頁）。查被告客觀上確有在翱翔公司擔任銷售人員，而以該公司之名義向不特定人招攬、推介銷售澤米公司之股票之犯行一節，業經本院認定如前；又被告行為時為年滿20歲以上之成年人，學識程度為大學企管系肄業（109年度偵字第9569號卷第123頁），以其智識經驗，當能知悉金融事業攸關大眾財產權益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許資格之公司、未具證照業務員從事金融業務，更何況翱翔公司全稱並不含「證券」二字，又公司登記之營業項目並非登記為經特許核准之證券業務，顯非金融主管機關特許得經營證券業務之機構，而被告於上開招攬、推介過程中，當可清楚知悉其係在推銷、販售股票，則被告既要從事證券業務，對於經營該項業務之資格、限制等，自負有求證義務，是被告前開辯稱，委無可採。 ⒉被告另辯稱：我在跟告訴人詹麗娩見面時，並沒有裝作是「吳順傑」，當時我在偵查中到底有無這樣說，我已經忘記了，因為我在偵查中很緊張云云（本院卷第55至56頁）。惟查，被告108年10月4日於檢察事務官詢問之過程，業經本院110年10月1日審判期日勘驗卷附偵訊光碟，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（本院卷第102頁），勘驗結果內容略以：以下「檢」為檢察事務官、「吳」為被告檢：告訴人指你當面交給她吳順傑的名片？吳：我給她的。可是，我這樣講，因為流程是我們出去幫那些業務去面交，業務一定會給我們他的名片，然後也會跟我們…… 檢：所以到底吳順傑是誰？吳：我不知道他本名，他在公司的名字叫Jason。檢：因為你是負責送股票，可是業務是Jason ? 吳：對，不是我兜售的。檢：所以你給她名片的時候，有沒有跟她講說，我就是吳順傑？吳：我們出去我們當然是，因為面交的時候我們把股票出去，我們當然就是要當那個人啊，幫他們送股票的時候就是要這樣子。觀諸上開勘驗結果可知，被告於檢察事務官詢問時之對答狀況，均對答如流，且係被告主動供承：「（問：所以你給她名片的時候，有沒有跟她講說，我就是吳順傑？）我們出去我們當然是，因為面交的時候我們把股票出去，我們當然就是要當那個人啊。」等語，核與告訴人上開證稱：被告當時自稱吳順傑等語相符，是被告上開所辯，無非卸責之詞，尚非可採。 ⒊被告復辯稱：當時我遭翱翔公司人員威脅，所以我不得不配合翱翔公司人員而為本案非法經營證券業務之犯行云云（分見108年度偵緝字第1277號卷第86頁；本院卷第186頁）。然查，被告108年7月18日第一次偵查中辯稱：我在翱翔公司是負責打雜的，我自己有點像是人頭，因為之前欠翱翔公司的人很多錢云云（108年度偵緝字第1277號卷第32頁），被告所述並未提及遭他人威脅一事，其後於108年10月4日偵查中改口辯稱：因為依翱翔公司慣例，我與客戶接觸，要裝作是吳順傑，都是因為我欠翱翔公司錢，遭翱翔公司人員脅迫，我會有人身上安全疑慮，我只好配合接觸客戶及提供本案帳戶云云（108年度偵緝字第1277號卷第86頁），是被告前後辯詞不一，是否屬實，已非無疑，況被告自承：我送股票給客戶時有車馬費5,000元等語（本院卷第46至47頁），倘若確實如被告所言，被告係遭受翱翔公司人員脅迫，而不得不為本案非法經營證券業務之犯行，翱翔公司人員又何須於被告完成工作時，同時交付被告一定報酬，此顯與常理有違，是被告上開所辯，應係臨訟杜撰之詞，無足採信。㈣綜上所述，被告前開所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪部分：㈠按證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而關於有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。經查，翱翔公司既未經主管機關許可，並發給許可執照而准許經營證券業務，則被告於前揭期間受僱於翱翔公司，實際擔任銷售業務員之職務，以前揭方式對外招攬不特定人買賣未上市（櫃）公司股票，自屬非法經營證券業務無疑；是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項禁止非法經營證券業務之規定，應依同法第175條第1項之規定處罰。㈡被告就其受僱於翱翔公司而實際參與之前揭犯行，與共同被告石瑞渝及綽號「阿BEN」、「阿水」之成年人等人有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。㈢再證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。是被告於上開期間內非法經營證券業務，應論以集合犯一罪。㈣另就檢察官移送併辦部分（即附表編號2告訴人王麗媛部分），亦係以被告所提供之本案帳戶收取投資人股款，且被告亦負責領取投資人股款等節，與本案業經起訴部分有實質上一罪關係，是一部起訴效力及於全部，該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審究。三、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當工作賺取金錢維生，竟受雇於綽號「阿BEN」、「阿水」之成年人，未經主管機關許可，逕以翱翔公司名義居間販售未上市、櫃之澤米公司股票，違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序，所為實屬不該，並具體審酌被告非法經營證券業務之獲利及其所為所造成告訴人2人之損害程度，以及被告之犯罪手段及參與程度，又被告雖非翱翔公司之主要經營者，然其非但擔任翱翔公司之推銷人員，並負責股票交割過戶事宜，甚至提供本案帳戶供投資人匯入款項使用；且被告犯後不僅否認犯行，且未曾對告訴人2 人表示歉意，亦未見其有努力彌補投資人之具體作為，難認為其有反省悔改意思，是足認其態度難稱良好；並參考告訴人2人於本院審理程序時以言詞或書狀表示之意見，復衡酌被告自陳其教育程度為大學企管系肄業，且已離婚，目前需要扶養母親、祖母及兩個小孩，工作為擺攤維生，月收入約3萬元之生活經濟狀況（分見109年度偵字第9569號卷第123 頁；本院卷第187頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。四、沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，且被告所犯證券交易法第175條第1項之罪，並無同法第171條第7項沒收特別規定之適用，揆諸上開說明，即應依刑法沒收新制之規定處理。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明文。㈡經查，關於被告因本案非法經營證券業務而實際獲利之金額，卷內目前雖無相關證據可資援用，然參酌被告於本院準備程序中供稱：我只有送股票給客戶時才有車馬費5,000元，我總共去過臺中找告訴人詹麗娩2次，都是面交股票給她，我因此拿到1萬元報酬等語（本院卷第46至47頁），核與告訴人詹麗娩於本院審理時證稱：被告曾經當面交付股票給我等語相符（本院卷第152頁），本院即以上開被告之供述為估算基礎，認被告因本件非法經營證券業務之犯罪行為，實際獲利應為1萬元，此犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28 條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官張勝傑移送併辦，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日刑事第十九庭法　官　林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官温偲含中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。

臺灣臺北地方法院109年度金易字第4號

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