109年度金簡字第2號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：109 年 09 月 24 日

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 109年度金簡字第2號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳朝隆上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵緝字第346號、347號），本院認不宜以簡易判決處刑（109年度簡字第743號），改依通常程序審理（109年度金易字第6號），嗣因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：主　文吳朝隆幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事　實一、吳朝隆知悉未經金管會核准設立發給證券商許可執照，不得經營公司股票有價證券買賣之居間、代理或行紀等證券經紀業務，亦可預見提供個人身分資料予他人作為公司之名義負責人，該不自行申辦者，可能藉此遂行不法犯罪行為，竟仍基於縱幫助他人非法經營證券業務亦不違反其本意之不確定故意，於民國102年12月1日，受姓名年籍均不詳，綽號「林小弟」之成年男子所託，至日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）松南分行開設名稱為「長宏財務管理顧問有限公司籌備處」、帳號0000000000000號之帳戶後，於102年12月16日由「林小弟」檢附相關文件辦理長宏財務管理顧問有限公司（下稱長宏公司，原址設臺北市○○區○○路00號11樓之 1，於104年4月20日為解散登記）之設立登記，並由吳朝隆擔任名義負責人。嗣以鄭伯偉（所涉違反證券交易法等案件經臺灣高等法院106年度金上易字第1號判決確定）為首之非法經營證券業務之集團成員，即以長宏公司等名義，對外招募不特定投資人購買未上市公司股票。鄭伯偉之經營方式係先付款向上游盤商購買雲創通訊股份有限公司、明鴻國際實業有限公司、航欣科技股份有限公司、原創傳媒股份有限公司等未上市櫃公司股票並暫寄存於上游盤商處，嗣以每售出1張股票，可獲新臺幣（下同）12,000元至15,000元佣金之代價，僱傭共同基於非法經營證券業務犯意之真實姓名年籍均不詳，化名「盧穎」、「黃衣辰」、「蔣嘉妍」、「王俐葳」、「宋宇恩」、「廖小姐」、「吳子橙」等成年人擔任業務人員，隨機撥打電話予不特定人並寄送上開未上市櫃公司股票之投資評估報告書等文宣而尋找有意願購買之客戶。待客戶同意以每張6萬元至78,000元不等之價格購買股票後，即由業務員傳真客戶國民身分證正反面影本並代刻客戶印章，再由鄭伯偉交予上游盤商以辦理過戶並交付股票，後客戶再依鄭伯偉指示將購買之股款匯入鄭伯偉指定帳戶，藉此方式販售上開未上市櫃公司之股票予洪大為、阮芳能、彭怡萍、張凱、褚玉霞、許建霆、談宇恆、楊山誼、吳錦其、徐文隆等不特定人而經營買賣證券業務，迄至105年3月4日止，鄭伯偉販售前揭未上市櫃公司股票共計獲得股款8,8644,200元。二、案經倪有康訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理　由一、上開事實，業據被告吳朝隆於本院審理中坦承不諱（見109年度金易字第6號卷【下稱本院卷】第246頁），並經證人鄭伯偉於偵查中證述在案（見108年度他字第2406號卷【下稱他卷】第19至20頁），復有長宏公司股東同意書、日盛銀行109年8月26日日銀字第1092E00000000號函及所附長宏公司籌備處開戶申請書、印鑑卡及籌備處轉換統一編號申請書等件在卷可稽（見本院卷第249至259頁），另經本院調閱長宏公司登記案卷及臺灣高等法院106年度金上易字第1號違反證券交易法案卷查核無訛，應認被告前開任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之法律適用：㈠、擔任公司行號登記負責人原則均需對該公司行號注入資金或技術，如非欲利用該公司行號從事不法犯罪並逃避追查，豈有邀請無投注任何資金或技術且與公司毫無關連之人擔任公司登記負責人之理。被告係成年且智力成熟之人，實難謂其於借名擔任長宏公司登記負責人時，對其借名擔任登記負責人將會遭他人作為犯罪工具等不法用途一事毫無所知，足認被告有幫助不法之徒犯罪之不確定故意甚明。㈡、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務。有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。又刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院108年度台上字第8號判決意旨參照）。所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。被告單純同意借名擔任長宏公司之登記負責人以供他人使用長宏公司名義，非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，僅在客觀上有助於鄭伯偉等非法經營證券業者其等犯罪行為之實現。準此，因被告僅係對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為，核其所為，應論以刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪。㈢、累犯之說明： ⒈本案被告構成累犯：被告前因案件違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院，下同）以98年度訴字第1960號判決處有期徒刑2年，併科罰金5萬元（另就竊盜部分判處拘役50日，與累犯之認定無涉），經被告提起上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4918號判決駁回上訴確定；又因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第838號判決處有期徒刑5月確定。上開案件經臺灣新北地方法院以99年度聲字第1934號裁定定應執行有期徒刑2年4 月確定。而被告於98年12月28日入監執行，於100年8月9日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於100年12月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。 ⒉又按司法院釋字第775 號就刑法第47條第1 項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷（最高法院109年度台上字第1263號判決意旨參照）。 ⒊本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前犯詐欺案件之犯罪事實係被告受託開設金融帳戶後交付他人以供詐騙集團開立空頭支票，而經前案法官認被告犯幫助詐欺取財罪，是被告就此類型案件本應產生警惕作用，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相似之幫助違反證券交易法犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，且就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣、被告以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為上開非法經營證券業務之幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貿然同意擔任公司人頭負責人，並任由該公司作為非法經營證券業務使用，所為足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，實屬不該。惟被告犯後業已坦承犯行，態度良好，再參酌被告之職業、教育程度、家庭經濟狀況及幫助該集團人員共同從事非法經營證券業務犯行即販售未上市櫃公司股票之規模，暨被告犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、沒收部分：㈠、按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分（刑事訴訟法第450 條第1 項）。又關於沒收相關規定，刑法於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案應即適用修正後沒收新法。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項、第2項定有明文。㈡、經查，證人鄭伯偉雖於偵查中證稱：我好像曾以2萬元之報酬委請被告擔任登記負責人云云（見他卷第19頁），然為被告所否認，而因本案並無確切證據證明被告確有因擔任公司登記負責人獲取金錢報酬，自難僅以證人鄭伯偉之單一證述而為對被告不利之認定，據此，爰不予宣告沒收或追徵，併此指明。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院提起上訴。本案經檢察官黃怡華聲請簡易判決處刑，檢察官黃聖到庭實行公訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　24　　日刑事第十六庭法　官　林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李玟郁中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　28　　日

臺灣臺北地方法院109年度金簡字第2號

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