109年度金訴字第28號｜刑事：銀行法｜裁判日期：110 年 11 月 29 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金訴字第28號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告 CHEW SWEE PIOW（即周新寶）指定辯護人（義務律師）陳宇安律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第486號、第487號），本院判決如下：主文甲○ ○○ ○○ （即周新寶）共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案之犯罪所得新台幣參拾萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、甲○ ○○ ○○ （即周新寶，下稱周新寶）為香港全保環球有限公司（TRESTS Global Green Limited，下稱全保公司）在臺灣地區之業務代表，其與全保公司負責人杜承激（另由臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉通緝中）及全保公司臺灣地區辦事處之現場負責人羅振全、蕭國幹（其2人另案經臺灣高等法院〈下稱高等法院〉於民國109年12月10日以109年度金上訴字第29號分別判處有期徒刑2年4月、2年6 月在案）均明知全保公司為香港地區之公司，未依法在我國辦理分公司登記，不得以該公司名義在中華民國境內營業，又全保公司並非銀行，未經主管機關即金融監督管理委員會許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，詎其等共同基於非法以外國公司名義營業及以全保公司名義非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，由杜承激、周新寶於104年2月至3月間來台，並自斯時起，對外宣稱全保公司在香港註冊成立，從事廢輪胎回收再利用之環保事業，以熱化學方式將廢輪胎分解萃取出鋼絲、碳黑、原油等產品再出售，並以將在馬來西亞、越南等地擴廠增加產能為由，以全保公司名義，推出下列之投資方案（下稱全保公司投資方案）：⑴以美金3,000元、 5,000元或10,000元為投資單位，且以美金1元兌換新臺幣為32元之匯率計算，投資閉鎖期為100日，依前開投資本金之數額，每日配息3%，具體配息計算方式則係由全保公司之電腦自動平分為四等分之「現金幣」、「浮動幣」、「註冊幣」及「股票幣」4種，其中「現金幣」與「浮動幣」在100日即可以銀聯卡領回現金，而「註冊幣」僅能續約或購買新單位，「股票幣」則僅能儲值待將來全保公司上市時認購換為等值之股票（以投資美金10,000元為例，即於100日期滿後，帳戶內總價值達美金30,000元，惟僅能領回「現金幣」、「浮動幣」美金15,000元，另有可續投或買新單位之價值美金7,500元點數，以及可轉換為股票之美金7,500元點數，以此折算年利率達730%，其計算方式詳如附表所示），並約定如有介紹他人加入全保公司成為（下線）會員，介紹成功者可以抽取下線投資金額之10%之介紹獎金，獎金會直接依前開四種幣別存至銀聯卡或全保公司之線上帳戶，獎金每月僅能提領2次，每次提領最高上限金額為美金5,000元；⑵配套（52週）方案，配套級別區分：美金30,000元（VIP1）、50,000元（VIP2）、100,000元（VIP3），每週分紅2.5%，除介紹獎金10%外，尚有平衡獎金10%；⑶配套（100日）方案，配套級別區分：美金3,000元（鉑金）、5,000元（鑽石）、10,000元（皇冠），每日分紅3%，除介紹獎金10%外，尚有平衡獎金10%等內容，並以舉辦說明會及聚餐方式，向不特定人招募會員進行投資。嗣羅振全、蕭國幹除自行投資全保公司投資方案外，並分別自104年4月至5月間，各在臺北市○ ○區○○○路000號2樓、臺北市○○區○○○路0段00號24樓設立據點，並由周新寶自104年4月間起至同年9月間止，在各該據點分別與羅振全、蕭國幹共同向不特定之人說明全保公司投資方案，而先後招攬如附表所示之投資人加入會員並交付投資款與羅振全、蕭幹國後，再由羅振全、蕭國幹轉交款項與周新寶，周新寶則依杜承激之指示，將所取得款項匯至杜承激所指示香港地區帳戶，其以此方式非法以外國公司即全保公司名義營業及非法經營收受存款業務（各該投資人投資之情形，詳如附表所示），總計獲取投資款新台幣（下同）13,823,840元，周新寶自104年3月起間至同年12月間止，任職全保公司在臺灣地區之業務代表職務之期間，每月自該公司領取30,000元之薪資，總計獲取薪資（即不法所得）300,000 元。嗣全保公司無預警停止支付配息及獎金，各該投資人亦無法取回投資款，而循線查悉上情。二、案經羅振全告訴及法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告周新寶及指定辯護人對於以下本院引用之供述證據，均不爭執其證據能力（本院卷P289-291），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。㈡至以下本院所引用之非供述證據，被告及指定辯護人亦不爭執其證據能力（本院卷P289-291），且查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。二、事實之認定及所憑之證據：㈠上開事實，業據被告周新寶於本院審理時坦承無訛（本院卷P 282、370），並有如附表「卷證出處」欄所示之證據，以及下列證據在卷可按： ⒈非供述證據： ⑴羅振全及愛飛兒有限公司之台新國際商業銀行帳戶交易明細表（A3卷P84-102、104-112；A8卷P58-111）。 ⑵羅振全書立收取投資人丁肇珍所交付款項之收據（A7卷P50）。 ⑶全保環球投資顧問有限公司登記預查核定書（申請人：羅振全）（A8卷P19）。 ⑷全保公司網站投資資料報表截圖列印表（A15卷P58-70）。 ⑸羅振全104年11月26日刑事告訴狀及所附共同相關人事資料、匯款單據以及杜承激派人收款簽收單據、投資說明會現場照片、微信通訊訊息紀錄列印表、全保公司投資方案相關新聞報導及網站資料列印表、全保公司投資方案宣傳資料（A1卷P1-56反面）。 ⑹羅振全104年12月11日刑事告訴狀及所附代墊款項及所有費用明細表、組織成員表、全保公司投資者資料及尊貴會員銀聯支付卡申請書（A2卷P1-325）。 ⑺被告周新寶按杜承激指示匯款之匯款記錄表（Transaction L ist of TST RN 00000000，104年7月9日至104年9月7日）（A3卷P75-同頁反面）。 ⑻臺北市調處製作之全保公司投資款項匯出紀錄（104年7月9日至104年9月7日）（A3卷P76頁）。 ⑼杜承激於104年5月29日與羅振全、郭有成簽立之中英文投資合作意向書（A3卷P81頁-同頁反面）。 ⑽投資人劉雅文等104年12月18日刑事告訴狀及所附存證信函、全保公司登記名冊、地址及名片、活動照片、匯款證明、公司註冊證書、公司文宣、被害人聯署書及委託書（A4卷P1-55）。 ⑾兆豐銀行105年4月7日兆銀總票據字第1050007687號函及所附杜承激帳戶（帳號：00000000000號）開戶資料及交易明細表（A5卷P150-155反面）。 ⑿投資人丁肇珍106年2月12日刑事告訴狀及所附行銷文宣DM、匯款記錄、提款記錄、護照記錄、投資方案說明文宣（A7卷P1-13反面）。 ⒀投資人丁肇珍106年10月13日刑事陳報狀及所附件羅振全護照、全保環球有限公司網站資料、說明會與餐會照片（A7卷P25-34次頁）。 ⒁投資人丁肇珍106年10月26日刑事追加告訴狀及所附件歷次書狀節本、收據、活動照片、全保公司宣傳簡報資料及投資方案說明、全保環球投資顧問有限公司公司網路查詢資料、公司登記預查核定書、公司設立登記清冊、羅振全名片、中英文投資合作意向書、空白全保環保尊貴會員銀聯支付卡申請書（A7卷P53-82）。 ⒂投資人丁肇珍106年11月8日刑事陳報狀及所附匯款憑證、全保環球投資顧問有限公司信封印刷品、全保公司投資方案宣傳資料（A7卷P83-107次頁反面）。 ⒃羅振全106年11月14日刑事陳報狀及所附麥桂香、周新寶手稿、帳目表、存證信函（A7卷P109-114）。 ⒄投資人陳怡伶提出之羅振全投資說明照片、陳怡伶帳戶存摺內頁影本（A8卷P18、20-23）。 ⒅台新銀行106年4月25日台新作文字第10618855號函及所附羅振全開戶資料及交易明細表（A8卷P54-111）。 ⒆投資人陳怡伶提出之遠東銀行、臺灣銀行存摺封面封底及內頁影本（A8卷P第120-126）。 ⒇投資人陳怡伶106年1月16日刑事追加告訴理由補充狀及所附件羅振全手寫收據、匯款申請書、報單聯及收執聯（A8卷P254-262）。 投資人廖國平106年11月15日刑事告訴狀及所附件訊息對話紀錄截圖、104年8月7日提款證明、銀聯卡證明、全保公司投資方案說明資料（A14卷P1-11）。 投資人黃至善106年12月28日刑事告訴狀及所附全保環球投資顧問有限公司登記預查核定書、名片、說明書、剪報資料、全保公司投資方案資料、存摺及匯款單、網路網站投資紅利數字資料表、銀聯卡影本（A15卷P1-73）。 ⒉供述證據： ⑴證人即共犯羅振全於調查官詢問、警詢及檢察官訊問時之陳述（A3卷P1-4反面；A5卷P13-20反面；A7卷第20-21反面、41、137-138；A8卷P24-29、116）。 ⑵證人即共犯蕭國幹於調查官詢問及檢察官訊問時之陳述（A3卷P33-35反面；A5卷P8-12；A7卷P22-23、42-同頁反面、125-126）。 ⑶證人即投資人蔡政峯於調查官詢問時之陳述（A3卷P5-6反面）。 ⑷證人即投資人劉威宏於調查官詢問時之陳述（A3卷P7-9頁）。 ⑸證人即投資人朱全忠於調查官詢問及檢察官訊問時之陳述（A 3卷P10-12；A7卷P139）。 ⑹證人即投資人王寶宣於調查官詢問及檢察官訊問時之陳述（A 3卷P25-27；A7卷P40反面）。 ⑺證人即投資人邊采琍於調查官問及檢察官訊問時之陳述（A3卷P29-31；A7卷P41反面）。 ⑻證人即投資人丁肇珍於調查官詢問及檢察官訊問時之陳述（A 5卷P47-49反面；A7卷P39反面-40）。 ⑼證人即投資人吳宥縈（原名：吳阿杏）於調查官詢問及檢察官訊問時之陳述（A3卷P17-20反面；A7卷P40反面-41）。⑽證人即投資人劉雅文於調查官訊問時之陳述（A7卷P39-43）。 ⑾證人即投資人陳怡伶於警詢及檢察官訊問時之陳述（A7卷P41 反面-42；A8卷P8-10、114反面-116）。 ⑿證人即投資人黃至善於檢察官訊問時之陳述（A15卷P107-108 ）。 ⒀證人即投資人廖國平於檢察官訊問時之陳述（A7卷P139-同頁反面）。 ⒁證人即投資人李興華於檢察官訊問時之陳述（A7卷P124）。⒂證人即投資人溫菊英於檢察官訊問時之陳述（A7卷P124）。⒃證人即投資人洪尊和於檢察官訊問時之陳述（A7卷P124-同頁反面）。 ⒄證人即投資人葉幼於檢察官詢問時之陳述（A7卷P124反面）。 ⒅證人即投資人王寶華於檢察官訊問時之陳述（A7卷第124反面）。 ⒆證人即投資人劉春香於檢察官訊問時之陳述（A7卷P125）。㈡承上，足認被告之自白確與事實相符，其與杜承激、羅振全、蕭國幹共同非法以外國公司即全保公司名義營業及非法經營收受存款業務之犯行，洵堪認定，應依法論科。㈢至指定辯護人於本院審理時，請求傳喚共犯羅振全到庭作證，欲證明被告並非擔任全保公司之「顧問」之事實。經查，被告於檢察官訊問及本院審理時陳稱：伊在全保公司當營業代表，是香港公司派到臺灣的業務代表，老闆叫杜承激，伊與羅振全、蕭國幹負責講解投資說明，杜承激找投資人來，我們就跟投資人講解等語（A19卷P36；本院卷P283、369），核與證人即共犯羅振全於調查官詢問時陳述：杜承激指派被告負責臺灣招募投資事宜，介紹全保公司營業項目及投資事宜等語（A3卷P2反面-3；A5卷P14）相符。本院審酌被告自白其為全保公司負責人杜承激指派為在臺灣地區之業務代表，並在各該據點分別與羅振全、蕭國幹共同向不特定之人說明全保公司投資方案，而先後招攬如附表所示之投資人加入會員並交付投資款等情屬實，已如前述，被告所為非法經營銀行業務之犯行，既經認定如前，則指定辯護人聲請傳喚共犯羅振全到庭作證，對於本院認定被告所為非法經營銀行業務部分之犯行，不生影響，是其上開聲請證據之調查，核無必要，應予駁回，併此敘明。㈣犯罪所得之認定： ⒈關於被告就本件犯行有無犯罪所得？若有，其估算方式為何？公訴檢察官起訴主張如附表所示之投資人所交付之投資金額總計13,823,840元，為被告之犯罪所得，並聲請函調被告薪資所得資料，及聲請調取另案共犯羅振全、蕭國幹所涉違反銀行法等案件（即高等法院109年度金上訴字第29號）全卷電子卷宗，欲證明投資人及共犯在該案審理時，有證述相關投資款均交付被告之事實。而被告及指定辯護人則主張被告任職全保公司期間，在臺灣只領取月薪大約30,000元等語。 ⒉被告於本院審理時陳稱：伊自104年2、3月間起至同年12月間止，任職全保公司期間，僅按月領取薪資30,000元，交付給伊之投資款已全數交給杜承激了等語（本院卷P283-284、341），核與被告於檢察官訊問時陳稱：伊收到羅振全、蕭國幹所交付投資人之投資款後，就在臺灣匯到杜承激指示之香港帳戶，伊自己沒有留在身上等語（A19卷P73）一致，且與證人即共犯羅振全於調查官詢問時陳述：投資人將投資款以現金交付介紹人、上線、助理後，錢都會交給被告，投資人也可以匯到伊經營之愛飛兒有限公司帳戶，伊就會領出現金交給被告，被告收到現金後，會自己匯款到香港給杜承激等語（A3卷P3反面）相符，並有羅振全所提出被告匯款之單據、紀錄表（A3卷P16-25、75-76）在卷可證，顯見被告對於投資人所交付之投資款，並無實際掌控、支配及享有之事實，其應係依杜承激之指示、分配，而領取固定薪資。從而，被告及指定任辯護人主張被告任職全保公司期間，在臺灣只領取月薪大約30,000元等語，應非子虛，堪以採信。 ⒊承上，被告任職全保公司之期間，自104年3月起至同年12月止，每月領取薪資30,000元，其領取薪資之總額300,000元，其源頭係來自於投資人所交付之投資款，應為其犯罪所得。 ⒋至公訴檢察官於準備程序時，僅泛稱聲請調取被告之薪資所得資料（本院卷P284），然並未向本院敘明應向何機關調取及應調取之資料名稱為何，本院無從據以調查。另公訴檢察官復於110年8月20日本院行審理程序時，聲請調取上開另案電子卷宗（本院卷P315），經本院調取後，已於110年9月8 日將電子卷宗光碟函送公訴檢察官及指定辯護人（本院卷P335），公訴檢察官於本院110年9月13日行審理程序時，稱尚未收到電子卷證等語（本院卷P340），而未及引用。本院就被告之犯罪所得，業已調查並審酌本件全卷之證據資料，認定如前，是檢察官未及於本院辯論終結前，引用該另案電子卷宗內之證據，對於本院認定被告就本件犯行有犯罪所得之事實及其估算數額，並無影響，附此敘明。三、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。茲分述如下：㈠公司法部分：香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，香港澳門關係條例第41條定有明文。查被告行為後，公司法第371條業於107年8月1日修正公布，並經行政院發布自同年11月1日起施行。修正前公司法第371條原規定：「外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。」而修正後公司法第371條則規定：「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。」其修正理由以：「一、配合廢除外國公司認許制度，爰刪除原第1項。二、原第2項修正移列第1項。依原第377條規定，外國公司準用第19條規定，為利適用，將原準用第19條第1項之情形納入本項規範，另配合廢除外國公司認許制度，刪除『認許』之文字，並酌作文字修正。三、增訂第2項。基於處罰明確性原則，法制體例上，罰責規定不宜以『準用』之立法方式為之。依原第377條規定，外國公司準用第19條規定，爰將準用第19條第2項之法律效果，明定於第2項。」是現行公司法已廢除外國公司認許制度，並將外國公司未經辦分公司登記，而以外國公司名義在中華民國境內經營業務者，其行為人原依公司法第377條規定準用同法第19條第2項處罰之規定，不再予以準用，而將其完全相同之文字，明文增列於第2項。是為符合此次修正廢除外國公司認許制度之現狀，且公司法第371條修正後增列第2項之規定並無不利於被告，應按一般法律適用原則，適用裁判時法，逕行適用現行公司法第371條第2項之規定。㈡銀行法部分：查被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30 日修正公布之刑法第3 8條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處。嗣銀行法又於108年4月17日修正公布第125條第2項，並自同年4月19日起施行，將原規定「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」此一修正僅係將「銀行」酌做文字修正為「金融機構」，用以符合現今金融實務運作現況，對於本件之法律適用並無影響，併此敘明。綜上，上開條文經修正後，經比較新舊法結果，自以修正後即現行之規定較有利於被告等，應適用裁判時即現行銀行法第125條之規定。四、論罪科刑部分：㈠被告違反公司法部份：查杜承激全為保公司之負責人，被告為該公司在臺灣地區之業務代表，並與羅振全、蕭國幹共同以全保公司名義招攬投資，而經營業務，均為該公司營業之行為人。又全保公司係香港地區之公司，依香港澳門關係條例第41條之規定，其在臺灣地區營業，應準用公司法之規定，該公司未辦理分公司登記，竟在中華民國境內以該公司名義非法經營收受存款業務，違反公司法第371條第1項之規定，其行為人即被告應依同條第2項之規定，論以非法以外國公司名義營業罪。又被告與杜承激、羅振全、蕭國幹間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。㈡被告違反銀行法部分： ⒈按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。 ⒉全保公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本件全保公司投資方案，由被告及羅振全、蕭國幹招攬投資人交付投資款項之對象為全保公司，是以法人即全保公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，且其吸收之款項尚未達新台幣1億元，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而杜承激為全保公司之負責人，且負責處理該公司業務之經營及掌控、支配投資人所交付之投資款，為該公司違法經營收受存款犯行之行為負責人，而被告雖非全保公司之負責人，然其與羅振全、蕭國幹均受杜承激之指示對外招攬投資人交付投資款項，其與該公司負責人杜承激，以及羅振全、蕭國幹間，有犯意之聯絡及行為之分擔，被告應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。 ⒊刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係基於非法經營收受存款業務之犯意，而以全保公司名義向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應僅以一罪論處。㈢被告所為共同法人之行為負責人非法經營銀行業務犯行，係以一行為而同時觸犯共同非法以外國公司名義營業罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之共同法人之為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪論處。檢察官起訴意旨並未敘及被告亦涉犯非法以外國公司名義營業罪嫌，然此部分既與被告所犯共同法人之行為負責人非法經營銀行業務罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，並經本院於審判程序告知被告此部分之罪名，且諭請被告及指定任辯護人注意一併答辯（本院卷P340），是本院自得並予審理，耑此敘明。㈣被告所為非法經營銀行業務犯行部分，依刑法第31條第1項前段之規定，應與杜承激成立共同正犯之情況，已如前述，然其並非全保公司之負責人，對於該公司經營並無決策權限，其犯罪之支配程度遠低於杜承激，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。㈤被告被告於本院審理時，自陳：伊有做這些事情，但不知道這樣觸犯臺灣法令等語，指定辯護人亦為被告之利益，辯以：被告為馬來西亞人，不熟悉本國法律，在無知之情況下觸法，請依刑法第16條之規定減輕其刑等語。惟刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。本院審酌被告受全保公司負責人杜承激之指示，擔任該公司在臺灣地區之業務代表，並分別與羅振全、蕭國幹共同向投資人說明全保公司投資方案，而先後招攬如附表所示之投資人加入會員並交付投資款與羅振全、蕭幹國後，再由羅振全、蕭國幹轉交款項與被告，被告則依杜承激之指示，將所取得款項匯至杜承激所指示香港地區帳戶，其以此方式非法以全保公司名義營業及非法經營收受存款業務之犯行，業如前述，參酌被告於上開犯行之分擔角色，衡度其社經地位及智識程度，並無不認識其行為為法律所不許，或誤認其行為為法律所許可之情況可言。從而，本院無庸依刑法第16條之規定，予以減輕或免除其刑。㈥爰審酌被告未曾受有期徒刑以上行之宣告，有被告之高等法院前案紀錄表在卷可參（本院卷P17），素行尚佳，其受全保公司負責人杜承激之指示，擔任該公司在臺灣地區之業務代表，並分別與羅振全、蕭國幹共同向投資人說明全保公司投資方案，而先後招攬如附表所示之投資人加入會員並交付投資款與羅振全、蕭幹國後，再由羅振全、蕭國幹轉交款項與被告，被告則依杜承激之指示，將所取得款項匯至杜承激所指示香港地區帳戶，其以此方式非法以全保公司名義營業及非法經營收受存款業務，其等共同以全保公司名義非法經營收受存款業務所吸收之投資款總計13,823,840元，被告所為非法吸金犯行，業已嚴重破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，並從中獲取利益。又被告所為以全保公司名義非法營業犯行，亦損害主管機關對於外國公司登記、監理制度及對於外國公司管理之正確性。再參酌被告之職業、教育程度、家庭經濟狀況、參與犯罪支配之程度、犯罪所得之數額及所造成危害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告為外國人，竟入境我國而為本件犯罪，因而受有期徒刑之宣告，自有予以驅逐出境之必要，爰依刑法第95條之規定，併宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。五、犯罪所得沒收部分：㈠按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，修正前（即93年2月4日修正公布）同法第136條之1定有明文。惟被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並皆自105年7月1日起施行；105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項復明定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，無庸為新舊法之比較。另107年1 月31日修正公布銀行第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此次修正，係因應上開刑法施行法第10條之3（刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則）施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其修正理由第4點載明：「刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4 項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」是關於追徵部分，即應回歸刑法適用之。㈡被告所為上開犯行，自全保公司所領得之薪資即犯罪所得為3 00,000元，其源頭係來自於投資人所交付之投資款等情，業經認定如前，依卷內事證，並無其他被害人即投資人自被告等處取回其所交付之款項且該犯罪所得並未扣案，應依銀行法第136條之1之規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第136條之1，公司法第371條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第95條、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官孫沛琦提起公訴、檢察官許祥珍到庭執行職務中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　29　　日刑事第十七庭審判長法　官劉慧芬法官何孟璁法官彭慶文上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官王聖婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日參考法條：銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。公司法第371條外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。附件：本件偵查卷宗代號對照表代號案號 A1 臺北地檢署104年度他字第11588號 A2 臺北地檢署105年度他字第64號（卷一） A3 臺北地檢署105年度他字第64號（卷二） A4 士林地檢署105年度他字第156號 A5 臺北地檢署105年度發查字第268號 A6 臺北地檢署105年度他字第3741號 A7 臺北地檢署106年度他字第2773號 A8 士林地檢署106年度偵字第4419號 A9 臺北地檢署106年度偵字第11069號 A10 臺北地檢署106年度偵字第15746號 A11 臺北地檢署106年度偵字第15746號（影卷） A12 臺北地檢署106年度偵字第15747號 A13 臺北地檢署106年度偵字第18779號 A14 臺北地檢署106年度他字第12376號 A15 臺北地檢署107年度他字第1129號 A16 臺北地檢署107年度偵字第6552號 A17 臺北地檢署107年度偵字第6553號 A18 臺北地檢署107年度偵字第6554號 A19 臺北地檢署109年度偵緝字第486號 A20 臺北地檢署109年度偵緝字第487號附表：

臺灣臺北地方法院109年度金訴字第28號

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