109年度金訴字第29號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：109 年 12 月 14 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金訴字第29號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張淑芳魏國強駱文科上二人共同選任辯護人李金澤律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15338號、107年度偵字第16881號、108年度偵字第2470號、109年度偵字第16768號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序，判決如下：主文張淑芳共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑伍月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟陸佰捌拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。駱文科共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟陸佰捌拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。魏國強共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟陸佰捌拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、張淑芳、魏國強及駱文科等3人（下合稱張淑芳等3人），均明知其等未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，由張淑芳、魏國強於張淑芳所申設暱稱為「張可寧」之臉書帳號對外分享期貨投資心得，並表示得開班教授期貨投資方法，後以上開臉書貼文內容及友人輾轉介紹等方式，陸續招攬如附表一所示之人為客戶，附表一所示之人即分別於附表一所示授課日期，至張淑芳位於臺北市○○區○○○路000號6樓住處（下稱張淑芳住處），接受張淑芳等3人就臺灣加權股價指數期貨（下稱台指期貨）操作之指導，其分工方式為由駱文科向附表一所示之人以技術線圖等方式講解說明如何看盤，張淑芳同在場進行相關技巧之指導，並依盤勢直接提供買進或賣出台指期貨之建議，魏國強則依張淑芳之推介建議即刻協助附表一所示之人操作其等手機下單；又張淑芳等3人另於如附表一所示服務期間，透過通訊軟體群組或私訊傳送，提供其等對台指期貨交易買賣價位之分析意見或推介建議。而針對上開授課及訊息提供等服務，則由張淑芳向附表一所示之人收取如附表一費用欄所示報酬，以此方式非法經營期貨顧問事業。二、又張淑芳、駱文科、魏國強（此部分未據起訴）均明知未經主管機關金管會許可並發給執照，不得經營期貨經理事業，依法不得接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，竟基於共同非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由張淑芳於民國107年2月3日透過臉書向林咨吟傳訊表示其與駱文科可為林咨吟代為操作台指期貨，另魏國強可代為看盤等情，經林咨吟同意後，即於107年2月6日委託張淑芳、駱文科為其全權操作台指期貨，並與駱文科簽訂「兩造協議共同投資合契」，由林咨吟交付新臺幣（下同）20萬（起訴書誤載為20萬4,200元），其中19萬3,400元用於投資台指期貨，餘款6,600 元則為魏國強代為看盤之報酬。嗣張淑芳與駱文科即使用駱文科設於元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨公司）帳號0000000號及華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券公司）帳號0000000期貨交易帳戶，以上開19萬3,400元款項併同駱文科之自有資金下單台指期貨，而以此方式非法經營期貨經理事業。三、魏國強因林咨吟與張淑芳等3人嗣就上開全權委託期貨交易乙事發生糾紛，而對林咨吟心生不滿。其明知對於個人資料之利用，應於特定目的之必要範圍內為之，亦明知林咨吟之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、特徵、聯絡方式、犯罪前科、社會活動等資訊均屬受保護之個人資料，竟意圖損害他人之利益，基於非公務機關非法利用個人資料之犯意，先自張淑芳及駱文科處取得其上貼有林咨吟身分證正面影本之上開「兩造協議共同投資合契」，及由不知情之徐皓展所提供林姿吟前經臺灣新北地方檢察署檢察官起訴之106 年度偵字第28689號起訴書（下稱106年度偵字第28689號起訴書），再接續於如附表二所示之時間，以如附表二所示之方式，張貼上開兩造協議共同投資合契及106年度偵字第28689號起訴書於附表二所示臉書頁面，供不特定之臉書使用者瀏覽，以此方式非法利用林咨吟之個人資料，足生損害於林咨吟。四、案經林咨吟訴由新北市政府警察局汐止分局、臺北市政府中山分局報告及法務部調查局臺北市調查處移送；林柔伊、陳建志訴由臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。理由壹、程序方面本案被告張淑芳、駱文科、魏國強所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163 條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。貳、實體方面一、非法經營期貨顧問事業部分：㈠、被告3人未經金管會核准，於附表一所示期間經營期貨顧問事業等情，業據被告3人於本院審理中坦承不諱（見本院卷第125頁），並有下列證據可資佐證，是此節堪以認定： 1、中華民國期貨商業同業公會（下稱期貨公會）107年10月29 日中期商字第1070004663號及107年11月21日中期商字第1070005041號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會（下稱證券暨期貨市場發展基金會）107 年10月30日證基字第1070001961號函及107年11月21日證基字第1070002074 號函等件附卷可考（見108年度偵字第2470號卷【下稱108偵2470卷】第67至73頁）。 2、附表一所示告訴人即證人林咨吟、林柔伊、陳建志，證人林慧雯分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問及偵查中之證述（見107年度偵字第16881號卷【下稱107偵16881卷】第13至15頁、第57至59頁、107年度偵字第15338號卷【下稱107偵15338卷】四第194至195頁、107偵15338號卷五第24至25頁、第275至278頁、第382至389頁、108偵2470卷第55至57 頁、第59至65頁），及附表一所示林咨吟、林柔伊、陳建志、林慧雯所提出其等與被告3人使用通訊軟體對話之內容截圖，及林柔伊與華南證券公司員工簡敏如、林姿吟與元富證券公司員工鄭雅妃、被告張淑芳友人陳柏安間使用通訊軟體對話之內容截圖等件附卷可參（見107年度他字第6522號卷【下稱107他6522號卷】第53至55頁、第135至137頁、第61 至89頁、107偵15338號卷一第129至139頁、第143至145頁、107偵15338號卷四第219至241頁、第377至395頁、107偵15338號卷五第175至249頁、第403至453頁、第457至573頁）。3、此外，另有告訴人林柔伊之元富期貨公司帳號0000000號帳戶、華南證券公司帳號0000000號帳戶交易明細；告訴人林咨吟之元富期貨公司帳號0000000號帳戶、華南證券公司帳號0000000號帳戶交易明細；告訴人陳建志元富期貨公司帳號0000000號帳戶交易明細等件可證（見107他6522號卷第57至59頁、第91頁、107偵15338號卷五第71至171頁、第281至315頁）。㈡、按期貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」，足見期貨交易法所謂期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業。又期貨顧問事業設置標準第2條第1項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」。參諸我國證券投資信託及顧問法第4條係參照美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，並載明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」等語。故而，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決意旨參照）。又證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋意旨參照）。此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。經查： 1、附表一所示證人林咨吟、林柔伊、陳建志、林慧雯分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問及偵查中證稱其等分別於附表一所示授課日期至被告張淑芳住處，接受被告3人之期貨操作指導，並繳納附表一所示費用等情明確（見107年度偵字第16881號卷第13至15頁、第57至59頁、107偵15338號卷四第194至195頁、107偵15338號卷五第24至25頁、第275 至278頁、第382至389頁、108偵2470號卷第55至57頁、第59至65頁）。 2、又觀諸被告3人與附表一所示投資者之個別或群組通話內容（見107他6522號卷第53至55頁、第135至137頁、第61至89 頁、107偵15338號卷一第129至139頁、第143至145頁、107 偵15338號卷四第219至241頁、第377至395頁、107偵15338 號卷五第175至249頁、第403至453頁、第457至573頁），其等確有向附表一所示之人確切說明特定期貨有利之交易時點及價位而以此方式給予指示。且參照告訴人林咨吟、林柔伊、陳建志之期貨帳戶交易明細，上開告訴人於附表一所示授課期間確有下單交易紀錄（見107偵15338號卷一第71至79頁、第95至95頁、第103至105頁、第113至115頁、第135至137頁、第145至153頁、第159至161頁、第281至283頁、第299 至307頁），而元富證券公司員工鄭雅妃亦曾於107年1月4日傳訊告知告訴人林柔伊表示該公司稽核發現林柔伊於106年12月間與被告張淑芳下單IP位置相同等情（見107偵15338號卷二第405頁），據此，被告3人有以當面授課或通訊軟體而給予附表一所示之人個別期貨之價值分析或推介建議等情，應信屬實。 3、再考諸被告張淑芳與告訴人林柔伊之臉書通訊軟體對話內容，被告張淑芳於106年11月14日傳訊林柔伊表示；「當然拿學費是上完課才收啊」、106年11月18日表示；「為了你們的那個操作順利這個月我會選擇滿一週的週三讓你們來游泳點數我不會跟你們收那個什麼3600的學費我應該只會收場地費還有助理他們一人1200就這樣」、107年1月13日表示：「當初收學費的時候我們收的是夠便宜了算算五個小時我們分成四份一個人1500個小時咯咯（應為被告駱文科「駱哥」之誤繕）ALEX（即被告魏國強）教（應為「加」之誤繕）我1 小時200我們在打工嗎？」等語（見107偵15338號卷五第181頁、第185頁、第239頁）；又被告張淑芳於106年10月21日向告訴人林咨吟傳訊表示：「可以跟我學當成只要預約一次課程就可以了不過時間是早上的九點到下午1:45次課程是3000但是只要一次就夠了，會把所有的績效跟軟體跟找摀（應為「早午」之誤繕」）盤開盤的根據都教你，基本上大部分的學生就是在我家的時候順便跟著做操作所以都轉（應為「賺」之誤繕）了七80點大概佔（應為「賺」之誤繕）了一兩萬當天」等語（107偵15338號卷二第407頁）；另衡以被告張淑芳、魏國強於本案前至本案期間均曾以張淑芳所申設暱稱為「張可寧」之臉書帳號張貼附表三所示內容，多次對外表示得收費開班教授期貨投資方法，此有附表三所示卷證可參。綜據上情，應足認被告3人確係以提供期貨交易技術分析之方式而收取相關費用。㈢、至起訴書附表一編號1固載告訴人林咨吟繳納之費用共計12,3 50元等情，然告訴人林姿吟前多次於書狀中陳明，復於警詢中證稱其所交付之費用共計12,650元（見107偵16881號卷第15頁、107偵15338號卷一第79頁、107偵15338號卷二第27頁、107偵15338號卷四第13頁），且經被告張淑芳於檢察事務官詢問時所不爭執（見107偵15338號卷二第56頁），是此部分金額應係12,650元無疑。又起訴書附表一編號2雖載告訴人林柔伊之服務期間係106年11月7日至107年3月28日，然告訴人林柔伊前以書狀陳明並於偵查中證稱其係自106年11月17日起接受被告3人之指導迄107年3月8日止（見107他6522號卷第7頁、107偵15338號卷五第387頁），且上開時間核與告訴人林柔伊元富證券帳戶交易明細之成交起訖日期相符（見107偵15338號卷五第71至125頁），是附表一編號2所示服務期間應係106年11月17日至107年3月8日。因上開起訴書附表之記載屬無礙於辨別起訴犯罪事實同一性之明顯錯誤，本院究明後更正如附表一編號1、2所示，併此敘明。㈣、綜上，被告3人以收費開班及線上傳訊等方式教授付費之人如何投資期貨，核屬對於期貨交易提供具體投資建議及分析意見，且附表一所示之人交付之金額，係作為接受上開分析建議之代價，二者間具有對價關係，揆諸上開說明，自符合期貨顧問之服務行為，並有反覆實行之業務經營之事實。是被告張淑芳等3人於本院審理中坦承非法經營期貨顧問事業之任意性自白與事實相符，其前於偵查中否認非法經營證券投資顧問業務之所持辯解，則難憑採。二、非法經營期貨經理事業部分：㈠、被告張淑芳、駱文科及魏國強（此部分未據起訴），未經金管會核准，而非法經營期貨經理事業，業據被告張淑芳、駱文科於本院審理中坦承不諱（見本院卷第125頁），並有下列證據可供參照，此部分事實堪可認定： 1、期貨商業同業公會107年10月29日中期商字第1070004663號及107年11月21日中期商字第1070005041號函、證券暨期貨市場發展基金會107 年10月30日證基字第1070001961號函及107年11月21日證基字第1070002074號函等件附卷可考（見108偵2470號卷第67至73頁）。 2、證人林咨吟前於警詢、檢察事務官詢問及偵查中證述明確（107偵16881號卷第15頁、107偵15338號卷五第27頁、第382 至385頁），並有107年2月6日兩造協議共同投資合契、被告駱文科元富期貨公司帳戶、華南證券公司帳戶交易明細等件在卷可參（107偵15338號卷一第2至27頁、107偵15338號卷三第219至263頁）。 3、再觀諸被告張淑芳於107年2月3日主動傳訊予證人林咨吟表示：「我有一件事想跟你討論你因為你一直覺的（應為「得」之誤載）你過意不去讓我們這樣幫你操盤那若跟每個月匯給我4500帶操（應為「代操」之誤載）平鎮的管理費然後a 個（應為「A哥」即被告魏國強之誤載）是零（應為「領」之誤載）我的薪水的所以如果說我這樣幫你操盤一個月你你們的賠錢賺錢我不管然後我收4500的管理費而以（應為「而已」之誤載）你會介意嗎？但至少我們是五個小時完全職業停盤（應為「聽盤」之誤載）收這個錢的目的也是為了讓A 個（應為「A哥」即被告魏國強之誤載）有工資」、「我收少少的這樣你也算說不會對我覺得不好意思你覺得合理嗎可以嗎那至於賺錢的型號你自己跟駱歌（應為「駱哥」即被告駱文科之誤載）我們會按比例原則分配每個月做一次結算我協議書已經幫你們寫好了我會把你們當公證人蓋我的律師章」等語，且於簽訂107年2月6日兩造協議共同投資合契後，被告駱文科即於107年2月7日傳送帳戶交易明細截圖予證人林咨吟，表示「可寧一夜沒睡幫忙操盤的」、「她怕你擔心所以要拍權利數讓你寬心」、「下午她就睡」、「換我盯夜盤」等語，被告張淑芳亦於107年2月9日傳送帳戶交易明細截圖予證人林咨吟，並稱：「托你的福啊這是我幫駱哥操作華南啊明天請我吃飯拿」等情，均有通訊軟體對話紀錄可考（107偵15338號卷一第151頁、第159頁、107偵15338號卷五第251至253頁），再參以證人林咨吟於107年4月4日詢問代操情形並與被告張淑芳、駱文科因此發生爭執後，被告魏國強亦於107年4月7日於證人林咨吟所使用之「Kitty Lin」臉書貼文下留言表示「是妳捧著錢請人家代操的」，復張貼附表二所示兩造協議共同投資合契，此有通訊對話紀錄及臉書留言截圖等件在卷可證（107偵15338號卷一第237至243頁、第249至257頁、107偵15338號卷二第275至307頁、第331至337頁），堪認告訴人林咨吟確有全權委託被告張淑芳、駱文科交易期貨等情無疑。㈡、按經營期貨經理事業期貨交易法第82條第1項規定：經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業。所謂「經營期貨經理事業」、「營業」，係指從事期貨經理之業務而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。而期貨交易法所定上開規範，係參考銀行法第53條、證券交易法第44條第1項、保險法第137條、國外期貨交易法第6條第1項立法例，對於期貨服務事業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可證照，不得營業（期貨交易法第82條第1項立法理由參照）。基於健全主管機關對於期貨服務事業之統一管理與監督之目的，從事各種期貨服務事業須經主管機關許可並發給許可證照始得為之，以落實穩定金融交易秩序之立法本旨。倘行為人未經許可，並基於從事「業務」之故意為之，無論其內心動機為何，均將破壞主管機關管理監督，影響交易秩序之穩定性，故縱僅為1人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙於該罪之成立。被告張淑芳、駱文科自承未經主管機關許可取得經營期貨經理事業之證照，即代林咨吟操作臺灣股價指數期貨之投資且收受報酬，並於107年2月6日起至同年4月3日間有多次下單次數，此有被告駱文科元富期貨公司帳戶、華南證券公司帳戶交易明細等件在卷可參（見偵107偵15338號卷三第221至225頁、第235至257頁），自屬以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要，且不論該業務是否「專營」，亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立等構成要件規範之界定。據此，被告張淑芳、駱文科所為自屬擅自經營期貨經理事業，要無疑義。㈢、至檢察官起訴書雖載被告張淑芳、駱文科共計收受10,800元為代操報酬，然查，證人林咨吟於警詢、調查局詢問及偵查中均證稱：其交付之20萬4,200元款項，其中19萬3,400元為投資款、6,600元為管理費、4,200元為律師費等語（見107 偵16881號卷第15頁、108偵2470號卷第64頁、107偵15338號卷五第384頁），而被告張淑芳就其有向駱文科、林咨吟收取擬定並公證「兩造協議共同投資合契」之費用共計4,200 元等情亦供認無訛（見107偵15338號卷二第83頁），再觀以被告張淑芳於107年2月3日傳送予告訴人林咨吟之訊息表示：「我協議書已經幫你們寫好了我會把你們當公證人蓋我的律師章」等語（見107偵15338號卷一第151頁），是就上開10,800元中之4,200元款項，應係被告張淑芳撰擬「兩造協議共同投資合契」所收取之相關費用，而與被告張淑芳、駱文科違反期貨交易法部分犯行無直接關聯，檢察官就此部分核屬誤載，本院逕予更正之。㈣、綜上，被告張淑芳、駱文科受理客戶林咨吟全權委託代操台指期貨交易，係屬經營期貨經理事業，是被告張淑芳、駱文科此部分自白與事實相符，其等如事實二所示各犯行洵堪認定，至其等前於偵查及本院準備程序中否認非法經營期貨經理業務云云，均不可信。三、違反個人資料保護法部分㈠、上開犯罪事實業據被告魏國強坦承不諱（見本院卷一第125頁），並經證人林咨吟、徐皓展證述明確（見107偵16881號卷第15頁、107偵15338號卷一第5至7頁、第9至10頁、107偵15338號卷第26至27頁），復有附表二所示臉書貼文及留言截圖等件附卷可參（見107偵15338號卷一第163至171頁）。㈡、按個人資料保護法所指「個人資料」，係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，個人資料保護法第2 條第1 款規定甚明。被告如附表二所示公開張貼載有告訴人林咨吟身分證影本、兩造協議共同投資合契及106年度偵字第28689號起訴書，其上分別載有告訴人林咨吟之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、特徵（相片）、聯絡方式（地址及電話號碼）、犯罪前科（前經起訴）、社會活動（委託代操）等，自屬上開法律明定之個人資料。㈢、次按個人資訊隱私權並非絕對權利，犯罪前科亦然，個人資料保護法之立法目的，一方面規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害外，另一方面是促進個人資料之合理利用，適度限制個人資訊隱私權，惟應於特定目的必要範圍內為之，同法第1條、第5條、第20條第1項定有明文。所稱之特定目的「必要」範圍，其內涵實即憲法第23條所揭櫫之比例原則，亦即須符合「適當性原則」（採取之手段有助於目的之達成）、「必要性原則」（在眾多可供選擇之手段中，選擇侵犯程度最低手段）、與「相當性原則」（採取之手段所造成之損害，不得與欲達成目的之利益顯失均衡），以均衡維護「保護」與「利用」個人資料之立法精神（最高法院107年度台上字第4747號判決意旨參照）。查被告魏國強揭露如附表二編號1至3之告訴人林咨吟個人資料，難認符合個人資料保護法第6條第1項、第19條、第20條第1項但書之例外適法要件，而被告魏國強固與告訴人林咨吟間存有糾紛，然若為釐清相關事實，亦得以適當方式隱蔽告訴人林咨吟之相關個人資料後再行敘述，且掲露上開資料予他人知悉，實難認就解決雙方間代操爭議之目的有所助益，亦難謂有正當合理關聯。從而，被告魏國強所為已逾越利用告訴人林咨吟個人資料之特定目的「必要」範圍。㈣、再按個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」，則不限於財產上之利益（最高法院109年度台上大字第1869號大法庭裁定意旨參照）。被告魏國強違反告訴人林咨吟之意願掲露其上開個人資料，自已侵害屬於告訴人隱私權內涵之個人資訊揭露自主權，足生損害於告訴人林咨吟。而被告魏國強僅係為發洩被告張淑芳等3人與告訴人林咨吟間因前揭委託代操所生糾紛之不滿情緒，即任意揭露告訴人林咨吟之個人資料，其有損害告訴人林咨吟利益之意圖甚明。㈤、綜上，被告魏國強前於偵查中之辯解，均不足採，其於本院審理中之自白，方屬事實，是其此部分犯行，洵堪認定。四、綜上所述，被告3人於本院之任意性自白，查與事實相符，前於偵查中所辯，均係事後卸責之詞，而不可信。是本案事證明確，被告3人各自犯行均堪以認定，自應依法論科。五、論罪科刑之法律適用：㈠、核被告3人就犯罪事實一所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪；被告張淑芳、駱文科就犯罪事實二所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪；被告魏國強就犯罪事實三所為，係犯個人資料保護法第20條第1項、第41條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪。㈡、被告3人就非法經營期貨顧問事業及非法經營期貨經理事業之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告3人及被告張淑芳、駱文科分別於上述期間非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業，就其經營事業或業務行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性；其等基於經營同一事業或業務之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業或業務之行為，於刑法評價上均應各成立集合犯一罪。㈣、被告魏國強於緊接之時間內，基於相同動機，先後張貼附表二所示臉書貼文及留言，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以為接續犯。㈤、被告張淑芳所犯犯罪事實一、二部分犯行；被告駱文科所犯犯罪事實一、二部分犯行；被告魏國強所犯犯罪事實一、三部分犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道獲得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營期貨顧問及期貨經理業務，將使因此而生之期貨交易行為，未能受到主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當監理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序及投資人個人權益造成危害。被告3人未經許可，向附表一所示之人提供相關期貨交易之研究分析意見、推介建議，被告張淑芳、駱文科另受託為全權委託交易，並以此獲取相關報酬，使主管機關未能管理監督，損及金融服務事業之專業性及投資人權益，所為實屬不當。另被告魏國強未經告訴人林咨吟之同意或授權，亦未符合其他依法得蒐集個人資料之情形，即擅自掲露他人個人資料，顯然欠缺對於他人隱私權應予尊重之觀念，行為應予非難。並衡酌被告駱文科、魏國強前無論罪科刑紀錄，素行尚佳，兼衡以被告3人之犯罪動機、目的、手段，暨其等招攬人數、各自分工、獲利狀況及渠等教育智識程度、生活情況、犯後於本院審理時終知坦認犯行之態度，及均未能與被害人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第1項至第3項所示之刑，再定其應執行刑如主文第1 項至第3項所示，另就被告魏國強違反個人資料保護法部分諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。㈦、又按緩刑之宣告，為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第1388號意旨參照）。查被告張淑芳前因違反證券交易法案件經判處罪刑併宣告緩刑，復於106年1月8日緩刑期滿未經撤銷，而被告駱文科、魏國強前固無論罪科刑紀錄，又有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告3人就本案而言，應均屬5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。然因被告3人案發迄今均未能取得告訴人之諒解，亦尚未賠償告訴人之損失，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。六、沒收部分：㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告3人行為時，刑法沒收新制已生效施行，而期貨交易法並無沒收之特別規定，依前揭說明，應適用沒收新制相關規定。㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。且共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責；所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之（最高法院109年度台上字第3251號判決意旨參照）。㈢、經查： 1、就被告張淑芳等3人非法經營期貨顧問事業犯行部分，附表一所示之人共計給付4萬1,050元（計算式：1萬2,650元＋1萬 1,200元＋1萬1,200元＋6,000元＝4萬1,050元），均為本案之犯罪所得。考諸被告駱文科於檢察事務官詢問時供稱：我所拿的錢是被告張淑芳交給我的，每次費用約700元至1,000元，用來支付停車費、餐費、飲料費等費用（見107偵15338號卷二第84至85頁），另被告魏國強供稱：我的費用是被告張淑芳給我的，每次約數百元，詳細金額我不記得，主要用來支付停車費或餐點費用等語（見107偵15338號卷二第85頁），而林咨吟則於調查局詢問時證稱：被告張淑芳有向我表示所收取的學費都分成4份，1份作為房租，其餘3份他與被告駱文科、魏國強平分等語（見108偵2470卷第65頁），據此，因卷內無其他積極證據可資證明被告張淑芳等3人間就本案犯罪所得之精確分配數額，依前揭說明，即應將上開犯罪所得按人數平均分擔以為沒收之諭知，是張淑芳等3人各自犯罪所得即為1萬3,683元（計算式：4萬1,050元÷3＝1萬3,68 3元，元以下四捨五入），並應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因該犯罪所得並未扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2、再者，就告訴人林咨吟交付之4,200元並非本案全權委託交易之報酬等情，業經敘述如前，是此部分自無從宣告沒收。又參諸被告張淑芳前於107年2月3日傳訊予證人林咨吟即表示所收取之管理費是要交付「A哥」即被告魏國強等情（見107偵15338號卷一第151頁），而被告魏國強於本院準備程序中亦供認告訴人林咨吟確有交付6,600元予其以代看夜盤等語（見本院卷第48頁），另考以告訴人林咨吟於本院審理中陳稱：其確實係依被告張淑芳指示交付被告魏國強全數款項，其中包含上開6,600元等語（見本院卷第126頁），是此部分6,600元之款項應係被告魏國強所收取並實際支配，而因被告魏國強所犯違法經營期貨經理事業罪部分之犯行，未據檢察官起訴，是本院就此部分款項，尚無從就無處分權限之被告張淑芳、駱文科諭知沒收。至被告魏國強向告訴人林咨吟所收取之投資款項，與被告張淑芳、駱文科因本案非法經營期貨經理事業犯行可從中獲取之犯罪所得，係屬二事，被告張淑芳等人縱未將告訴人林咨吟所交付之投資款項全數返還，此亦係民事債務不履行問題，要與犯罪所得沒收無涉，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，個人資料保護法第41條，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官黃聖到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　14　　日刑事第十六庭法　官　林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李玟郁中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　16　　日附表一：編號投資人上課日期服務期間費用 1 林咨吟 106年11月3日 106年11月14日 106年12月7日 106年12月20日 107年1月2日 107年1月31日 106年11月7日至107年3月28日 1萬2,650元 2 林柔伊 106年11月17日 106年11月30日 106年12月11日 106年12月20日 107年1月17日 106年11月17日至107年3月8日 1萬1,200元 3 陳建志 106年11月17日 106年11月30日 106年12月11日 106年12月20日 107年1月17日 106年11月17日至107年2月6日 1萬1,200元 4 林慧雯 107年3月21日 107年3月21日至23日 6,000元附表二：編號時間發布方式及內容 1 107年4月7日在張淑芳所使用帳號「張可寧」個人臉書網頁，張貼含林咨吟所持用之手機門號之照片截圖，並在留言處張貼林咨吟與駱文科簽訂之107年2月6日「兩造協議共同投資合契」，洩漏林咨吟身分證正面之相片、出生年月日、身分證字號，及契約上載住所、手機門號與其社會活動等個人資料。 2 107年4月8日在林咨吟所使用帳號「Kitty Lin」個人臉書網頁留言，並在留言處張貼林咨吟與駱文科簽訂之107年2月6日「兩造協議共同投資合契」，洩漏林咨吟身分證正面之相片、出生年月日、身分證字號，及契約上載住所、手機門號與其社會活動等個人資料。 3 107年5月5日在張淑芳所使用帳號「張可寧」個人臉書網頁，張貼林咨吟前經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴之106年度偵字第286號起訴書全文，洩漏林咨吟之出生年月日、身分證字號、住所及涉嫌刑事犯罪等個人資料。附表三：編號張貼日期臉書貼文內容卷證出處 1 106年8月2日其餘每天都有人問我代操台指期壓力大不大，我想說：不會！要8個小時盯盤而已以下我舉一口為例：「只是1口」不是100口！今天一口而已就賺17000！ #我的團隊是很強的，有圖有真相 #我的員工也跟我一樣優秀 #一個月開盤二十天 #早午盤8：45-1：45PM，夜盤3：00pm-5：00am次日，如果方向正確有留倉會賺更多！大家覺得這種開高走高的講師談沒有什麼可以做的錯了其實可以做很多來回波段（省略） #知我者莫若天跟我幫的人 107他6522卷第51頁 2 106年10月20日這是一個九月來我這裡上過兩次課的學生在一個月裡面賺回了100萬，送我的紀念禮物！真的還蠻感動的至少人家賺錢每天跟我有互動也很為他高興^_^ #祝福來我這邊上過課的學生都懂得多空2面操作越賺越多多^_^ #謝謝我優秀兩個行政助理雖然你們的社會地位很高但你們是心甘情願來跟我學的哈哈 107偵15338號卷一第199頁 3 106年12月24日一月份的台指期剛開倉兩天呢要預約時間上課的要快喔！ #堅持一對一教學堅持收便宜學費 #千萬不要去上到台北車站一堂12,000那種課（省略） 107他6522卷第93頁 4 107年2月2日大行情是真的要來了！不過除了我學生以外的人我都不會跟你們講多空，我這個人最討厭的就是人不勞而獲 107偵15338號卷四第205頁 5 107年2月3日一整個夜盤比早盤還有行情概念！美股大跌6-700點！關於很多人問我學費的問題為什麼不收學生了嗯因為我不想當廉價的打工仔我們可是外資教出來的代操高額資金的專業團隊！ #關於學費的是三月台指期是8000 #你要有期貨戶頭我們會帶你操作 #五個小時教會你全球期貨線型讓你可以講出一套理論，你們可以去外面打聽上課的價錢兩個小時台北車站15,000上完你還是不知道怎麼樣做空做多！ #拜託如果你覺得貴可不可以不要即時通問我了自從我說不要教學生之後反而更多人要跟我預約！我也滿建議你們去上兩個小時15,000的課的演講一個人對30個人的！ #做期貨不一定要保證賺錢但是一定要有能不賠錢的把握 #聰明的人懂得賺時機財 107他6522卷第95頁 6 107年3月23日這兩天兩根巨量長黑呀！有跟到我們公司有買夜盤資訊的人有福氣了！恭喜你們大賺 #目前跟我預約一對一教學的排到三月已經排完了再來就要預約4月1號以後了...... #大行情要來了我是建議趕快 #有好幾個人跟我說沒有跟到催心肝我也是沒辦法我有跟你們講 107偵15338號卷一第199頁 7 107年3月28日我到底技術都比人家強公司也比人大，我收那麼便宜幹什麼？昨天有一個學生跟我說老師你真的收得太便宜了而且還每天提供資訊跟方向人家都隨便收個15,000 20,000還賣你軟體50000，我為什麼收那麼便宜？（省略） 107他6522卷第97頁附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6 條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

臺灣臺北地方法院109年度金訴字第29號

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