109年度金訴字第48號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 05 月 19 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金訴字第48號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告邱柳榮選任辯護人陳偉仁律師陳靖璇律師被告林榮照選任辯護人呂其昌律師上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1196、1197號），本院判決如下：主文邱柳榮共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依附表四所示之內容給付損害賠償，及於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。林榮照共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依附表五所示之內容給付損害賠償，及於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。事實一、背景事實㈠、邱傑書（現經本院通緝中）於民國89年間設立達康網科技股份有限公司（址設：臺北市○○區○○○路00號0樓之0，於89年2 月3日設立登記，登記負責人為邱傑書，下稱達康網公司），由其擔任董事長，從事線上貸款、線上購物及線上保險等業務，復於92年間以達康網公司為發起人設立達康保險經紀人股份有限公司（址設：臺北市○○區○○○路0段000號00樓，於92年9月10日設立登記，原公司名稱為叡康保險經紀人股份有限公司，於95年10月13日變更公司名稱為達康保險經紀人股份有限公司，登記負責人為邱柳榮，下稱達康保經公司）及裕康保險代理人股份有限公司（址設：臺北市○○區○○路 0段000號00樓，於92年9月4日設立登記，於107年8月24日廢止登記，登記負責人為趙婉君，下稱裕康保代公司，以下與達康網公司、達康保經公司合稱為達康集團），由達康保經公司從事保險經紀人及人身保險業務，裕康保代公司從事保險代理人及財產保險業務，達康網公司則負責設立及維護「達康保險網（網址：www.ezsafe.com.tw）」（下稱本案網站）作為達康保經公司及裕康保代公司經營線上保險業務之網路平臺，邱傑書即為達康集團之實際負責人，對達康集團之經營或財務等事項擁有重大決策權限，邱柳榮為邱傑書之胞弟，為達康集團之總經理，負責處理達康集團之廣告刊登、網路平臺及邱傑書交辦事項等日常營運事務，林榮照則為邱傑書之研究所同學，於93年7月間任職達康網公司，並曾擔任副總經理，負責規劃達康網公司之上櫃事宜。㈡、嗣於100年間，邱傑書因達康集團長年虧損，欲尋求以購買上市公司股份入主上市公司，並以使該上市公司大量購買達康保經公司股權之方式，使達康集團得以借殼上市，以牟取取私利，適逢斯時持有股票上市交易，並以電工、電子器材設計、製造及買賣為本業之樂士股份有限公司（址設：臺南市○區○○路000號0樓之0，股票代號：1529，於111年7月14日變更公司名稱為樂事綠能科技股份有限公司，下稱樂士公司）約25%股權之法人股東樂祺投資股份有限公司（址設：新北市○○區○○路0段000號00樓之0，登記負責人為嚴智行，下稱樂祺公司）及曄翔投資股份有限公司（址設：新北市○○區○○ 路0段000號00樓之0，97年4月17日設立登記，登記負責人為嚴智行，下稱曄翔公司）之股東張綱維有意出售其持有之樂祺公司及曄翔公司全部股份，邱傑書遂於100年1月起以新臺幣（下同）5億元向張綱維購買樂祺公司及曄翔公司之全部持股，且於100年1月至7月間以支付3億元及股票質押之方式，透過其持有80%股權之迅宏投資股份有限公司（址設：臺北市○○區○○路0段000號0樓，88年5月5日設立登記，登記負責人為趙婉君，下稱迅宏公司）於100年7月間交割取得張綱維持有之樂祺公司及曄翔公司全部股權，進而取得樂士公司25%之股權，其後復於100年8月26日股東會以樂祺公司及曄翔公司法人股東之名義，當選9席董事中之4席，並於同日指派邱柳榮及林榮照分別擔任樂祺公司及曄翔公司之董事長及董事後，由邱柳榮擔任樂士公司董事長，並兼任樂士公司持有100%股權之樂華投資股份有限公司（址設：臺南市○區○○ 路000號0樓之0，88年1月15日設立登記，登記負責人為賴碧君，下稱樂華公司）之董事長，林榮照則擔任樂士公司董事兼財務副總經理，並兼任樂華公司董事，惟樂士公司、樂華公司、樂祺公司及曄翔公司之實際負責人均為邱傑書。二、邱傑書於取得樂士公司經營權後，為求進一步鞏固其對樂士公司之經營權，遂於100年8、9月間與張綱維等人商議後，決意以「改善財務結構及增加營運資金」之名義，使樂士公司辦理增資1億3,840萬元，每股3.46元，發行股數4,000萬股之私募，再由邱傑書以其實際掌控之樂祺公司及曄翔公司參與上開私募，邱傑書為籌措前揭私募股款，復向蕭家松、呂政隆、劉光衛、張玉齡、楊豐澤、李月英及吳周憲等金主（下稱蕭家松等金主）借款，並於蕭家松等金主將款項匯入其於合作金庫光復南路分行申設之帳號0000000000000號帳戶（下稱2066號帳戶）後，輾轉透過迅宏公司、樂祺公司及曄翔公司之銀行帳戶於100年10月4日及同月6日分別從前揭帳戶將4,152萬元及3,460萬元款項匯入樂士公司於合作金庫申設之帳號0000000000000號私募專戶（下稱樂士私募專戶）以給付股款，據此邱傑書亦取得於樂士公司股東會改選董監事時，得以確實掌握過半數董事席次之樂士公司股權。邱柳榮及林榮照均為證券交易法所定樂士公司之董事及經理人，均明知受樂士公司全體股東委任實際經營與執行樂士公司事務，負有為樂士公司謀求最大利益，不得為牟取私利而犧牲樂士公司利益之忠實義務，且若為牟取私利而犧牲樂士公司最佳利益，即屬違背其忠實義務而屬違背職務之背信行為，然其等為使達康保經公司得以順利引入樂士公司資金，使達康集團借殼上市及獲取股權交易之高額差價利益等目的，卻在邱傑書指示下，藉邱傑書得以透過其直接控制之樂士公司法人大股東樂祺公司及曄翔公司之名義，間接控制樂士公司董事會，進而實質掌控樂士公司及樂華公司經營及決策之便，使樂士公司及樂華公司以不利益且不合營業常規之方式，高價購買邱傑書個人持有之達康保經公司股權，進而犧牲樂士公司利益以牟取私利而對樂士公司背信。邱傑書、邱柳榮及林榮照（下稱邱傑書等3人）謀議既定，即共同基於使樂士公司為不利益且不合營業常規交易之犯意聯絡，共同接續違背其職務，使樂士公司為下列不利益且不合營業常規之背信行為：㈠、邱柳榮於100年10月21日先以樂華公司董事長之身分，於未經樂士公司及樂華公司董事會之同意下，代表樂華公司與邱傑書簽訂投資意向書，表示樂華公司有意向邱傑書購買其個人持有之達康保經公司55%之股權，並同意先給付650萬元定金，嗣並於同年月24日將前揭股款匯入邱傑書之2066號帳戶。㈡、嗣邱傑書等3人明知達康保經公司100年上半年度經會計師查核簽證之每股淨值僅8.73元，帳上流動資產及固定資產價值非高，97年至99年股票交易價值亦多僅為每股10元，且交易並不熱絡，為使樂士公司董事會同意高價購買達康保經公司之股權，雖明知本案網站乃達康網公司所設立及維護，達康保經公司亦復未曾就本案網站之權利義務歸屬與達康網公司有所約定，故不得在達康保經公司之資產負債表上將本案網站認列為無形資產，且達康網公司於100年間僅有洪轟嘉、張兆櫻及林坤緯等3人負責維護本案網站，竟於100年10月30日前之某日時許，在邱傑書指示下，由邱柳榮及林榮照代表樂華公司，以為使樂華公司評估是否購買達康保險網為由，委請不知情之將群智權事務所會計師蔡佳玲就達康保險網製作無形資產評價報告，並提供不實之建置及維護本案網站所支付之平均薪資、員工人數（包含網站程式人員、網站營運人員及伺服器管理人員）、行銷及廣告費用等資料，致使不知情之蔡佳玲依邱柳榮及林榮照提供之上開不實資料，於100年11月20日出具本案網站之無形資產評價報告（評價基準日為100年10月30日），將本案網站之網路及電子商務交易系統價值大幅高估為7,314萬313元。㈢、嗣樂士公司於100年11月28日召開臨時股東會改選董監事，邱傑書以樂祺公司及曄翔公司名義取得樂士公司9席董事中之6席董事（包含邱柳榮、林榮照，邱柳榮仍擔任樂士公司董事長），並取得樂士公司之經營及決策權限後，邱傑書等3人明知達康保經公司98、99年營收淨額僅為262萬2,024元、237萬5,680元，稅前淨損分別為29萬205元、17萬4,342元，100年上半年營收淨額僅178萬1,936元，獲利情形不佳，為提供樂士公司及樂華公司高價購買達康保經公司股權之依據，由林榮照代表樂華公司於100年12月1日，委請不知情之明喆管理顧問有限公司（下稱明喆顧問公司）黃信忠會計師出具價格合理性意見書，並告知樂華公司預定以每股50元購買達康保經公司19.9%股權，邱柳榮及林榮照並依邱傑書指示，提供不實之達康保經公司財務預測報表等資料予黃信忠，宣稱達康保經公司之營運業績可期，100年至105年預測營業收入淨額分別為1,413萬9,068元、3,700萬元、4,751萬元、5,963萬7,300元、6,707萬6,830元、7,490萬6,393元，致黃信忠於100年12月7日出具評價達康保經公司每股之公平價值為51.08元，合理價格區間則在每股45.97元至56.19元之價格合理性意見書（評價基準日為100年11月30日)。㈣、邱傑書等3人取得上開無形資產評價報告及價格合理性意見書後，為使樂士公司及樂華公司董事會高價購買達康保經公司股份，先於樂華公司於100年12月12日上午10時許召開之董事會（出席董事：邱柳榮、林榮照及簡世昌；列席監察人：楊邦寬），以前揭價格合理性意見書為據，提出樂士公司擬投資達康保經公司55%以上股權，雙方並以達康保經公司經會計師簽證之有形資產淨值1,745萬3,502元及無形資產7,314萬313元，合計9,059萬3,815元為基礎，議定總價值9,000 萬元，本次並由樂華公司以每股45元，總價1,620萬元購買達康保經公司18%股權之議案（下稱樂華公司轉投資案），復由董事長邱柳榮徵得出席董事無異議及監察人同意後通過，並決議待樂士公司董事會通過後，授權董事長執行。嗣邱傑書等3人為使樂士公司能儘速通過樂華公司轉投資案，邱柳榮旋於同日下午2時30分許召開樂士公司臨時董事會（出席董事：邱柳榮、林榮照、葉森雄、蔡良、張仁哲、賴慧娥；列席監察人：邱春兆、蔡耀仁、凃小萍），提出樂華公司轉投資案，林榮照並當場提出及說明上開無形資產評價報告及價格合理性意見書之內容，而前揭出席董事之邱柳榮、蔡良、賴慧娥等人分別為邱傑書指派之樂祺公司及曄翔公司之法人代表，林榮照則經燁翔公司、樂祺公司協調為自然人董事，並完全聽從於邱傑書之指示，故樂華公司轉投資案實質上屬關係人交易，其等關係人即應迴避表決，然其等卻未迴避，嗣樂華公司轉投資案即經董事長邱柳榮徵得全體出席董事無異議後通過，嗣樂華公司並於100年12月20日將樂華轉投資案剩餘未給付之股款970萬元（1,620萬元扣除前揭已給付之650萬元定金）匯入邱傑書之2066號帳戶。㈤、其後邱傑書又指示邱柳榮於101年1月11日召開樂華公司董事會（出席董事：邱柳榮、林榮照；列席監察人：楊邦寬），並提出樂華公司擬再以每股45元，總價630萬元，購買達康保經公司7%股權股權之議案（下稱樂華公司再轉投資案），並由董事長邱柳榮徵詢出席董事及監察人後無異議通過，並決議待樂士公司董事會通過後，授權董事長執行。嗣邱柳榮又於101年1月12日召開臨時董事會（出席董事：邱柳榮、吳鴻儒、蔡良、張仁哲、楊邦寬、賴慧娥、林榮照；出席監察人：邱春兆、涂小萍），並提出樂士公司擬再以每股45元，增加投資達康保經公司47%股權，其中樂華公司增加投資7% （即樂華公司再轉投資案），樂士公司則投資40%（下稱樂士公司轉投資案），以合計持有達康保經公司65%股權，總價為4,230萬元（樂華公司給付630萬元，樂士公司則給付3,600萬元），而前揭出席董事之邱柳榮、蔡良、賴慧娥、吳鴻儒等人分別為邱傑書指派之樂祺公司及曄翔公司之法人代表，林榮照則經燁翔公司、樂祺公司協調為自然人董事，並完全聽從於邱傑書之指示，故樂華公司再轉投資案及樂士公司轉投資案實質上均屬關係人交易，其等關係人均應迴避表決，然其等卻未迴避，嗣樂華公司再轉投資案及樂士公司轉投資案均經董事長邱柳榮徵得全體出席董事無異議後通過，嗣樂華公司及樂士公司即分別於101年1月13日、101年1月16日將630萬元、3,589萬2,000元股款匯入邱傑書之2066號帳戶。邱傑書等3人即以上開方式，使樂士公司及樂華公司以每股45元，總價5,850萬元向邱傑書購買每股淨值8.73元且不具流動性之達康保經公司之65%股權，合計130萬股（樂華公司、樂士公司分別購入50萬股、80萬股），使樂士公司及樂華公司合計受有4,715萬1,000元（詳如附表一所示）之重大損害三、查獲經過：嗣因邱傑書財務狀況欠佳，遂將其透過迅宏公司持有之樂祺公司股權出售予曾佑詮，並由曾祐詮以樂祺公司法人股東之名義接任樂士公司董事長。曾祐詮擔任樂士公司董事長後，因發覺達康保經公司績效欠佳，且樂士公司本非以保險為本業，故認樂士公司及樂華公司購買達康保經公司股權之買價過高，遂與邱傑書協議，由其以不低於原出售價格（即每股45元）買回達康保經公司股份，並於樂士公司101年7月27日召開之臨時董事會通過以不低於原購買價格之方式處分達康保經公司股份之議案；又因邱傑書未付清其前揭向張綱維購買樂祺公司及曄翔公司股權之股款，經張綱維將樂祺公司及曄翔公司所有且設質於其之樂士公司股票予以拍賣，使樂祺公司及曄翔公司指派之樂士公司法人董事代表因法人董事在董事任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額2分之1而當然解任，致使邱傑書完全喪失樂士公司經營權，並由林定芃擔任樂士公司副董事長並代行董事長職權，處理達康保經公司股份之處分相關事宜。邱傑書為履行其買回達康保經公司股權之前揭承諾，雖委請女友周秀玫，以每股48元向樂士公司、樂華公司分別購買達康保經公司之50萬股、80萬股股份，並於101年9月28日完成股票交割，然因邱傑書於分別支付樂華公司、樂士公司770萬元、1,402萬元股款後，即無資力支付剩餘股款，周秀玫遂將甫以其名義購入之達康保經公司股份35萬股、56萬股分別設質予樂華公司、樂士公司，以擔保其分別積欠樂華公司、樂士公司1,630萬元、2,438萬元之股款。其後，因臺灣證券交易所股份有限公司發覺邱傑書有透過其可控制樂士公司過半數董事席次之方式，在樂士公司董事會通過購買其個人持有之達康保經公司股份之議案，而疑似有不合營業常規交易情事，並經樂士公司具狀向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提出刑事告訴狀，始查悉上情。四、案經樂士公司告訴，暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官、被告邱柳榮、林榮照及其等之辯護人對本院提示之卷證，於本院準備程序及審理時均就證據能力部分表示不爭執（見本院卷二第351頁及第411頁至第427頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋亦具證據能力。貳、實體事實認定之憑據一、上揭犯罪事實，業據被告邱柳榮及林榮照於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷二第350頁及本院卷二第464頁），且有如附件一證據清單所示之供述證據及非供述證據附卷可參，足認被告邱柳榮及林榮照之上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。二、起訴書誤載之更正按證券交易法第171條第1項第3款之背信罪係以行為人之背信行為致公司遭受損害達500萬元為要件，而其所稱致公司遭受損害乃指致生損害於公司之任何有形、無形資產或預期利益，亦即背信罪性質上屬結果犯、即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判決意旨參照）。又按證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易（不合營業常規交易）罪於93年4月28日修正時新增「致公司遭受重大損害」要件，而其所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，惟因法無明文限於金錢等有形之財物損失，故凡對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大損害者，雖未能證明其具體金額，仍屬對公司之損害（最高法院104年度台上字第1614號、108年度台上字第16號判決意旨參照）。依此可知，證券交易法第171條第1項第3款之背信罪所致公司損害數額之算定時點及數額，即應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定，即便行為人事後已彌補公司所受損害，亦不能據此認為行為人背信未致公司受損而阻卻犯罪之成立。再者，考量證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易（不合營業常規交易）罪，在性質上亦屬「實害結果犯」，不論有形資產或無形資產，均為本罪所定公司損害之客體，故使公司為不利益且不合營業常規行為之本質即與背信行為相當，是其損害數額之計算，自應同以前述背信罪致公司損害數額之算定方式認定之，亦即以行為人使公司為不利益且不合營業常規行為完成時所致公司損害而定，並不因該損害事後已獲填補而阻卻犯罪之成立（臺灣高等法院110年度金上重訴字第17號判決意旨參照）。經查，起訴書犯罪事實欄二雖認邱傑書等3 人本案犯行造成樂士公司及樂華公司受有4,739萬8,000元之重大損害，然細觀其作為損害計算基礎之達康保經公司100 年度每股淨值8.54元係以達康保經公司100年12月31日資產負債表所示股東權益淨額1,708萬7,056元除以該年度在外流通股數200萬股作為計算依據（計算式：1,708萬7,056元÷200萬股＝8.54元，四捨五入至小數點第二位），然樂士公司及樂華公司100年12月12日董事會決議以每股45元購買達康保經公司股份時，卻係以100年6月30日之股東權益淨值1,745 萬3,502元作為計算基礎，有樂華公司100年12月12日董事會會議紀錄(見臺灣臺北地方檢察署103年度他字第8464號偵查卷宗，下稱他字第8464號卷，第64頁）、達康保經公司100 年6月30日資產負債表（見他字第8464號卷第61頁）及樂士公司100年12月12日董事會會議紀錄（見臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1196號偵查卷宗二，下稱調偵字第1196 號卷二，第55頁)在卷可參，據此若以證券交易法之背信罪及使公司為不利益交易（不合營業常規交易）罪對公司造成之損害係以背信行為完成時作為算定時點，則上開董事會決議時可得知悉並採用之達康保經公司每股淨值應為8.73元（計算式：1,745萬3,502元÷200萬股＝8.73元，四捨五入至小數點第二位），據此樂士公司及樂華公司所受損害合計即應為4,715萬1,000元（計算方式及所憑證據詳如附表一），是起訴書關於樂士公司及樂華公司損害數額之記載，容有誤會，應予更正。三、綜上，本件事證明確，被告邱柳榮及林榮照之犯行均堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑一、法律見解之說明㈠、按證券交易法第171條第1項第3款之背信罪所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同刑法第342條之「背信」行為，均應以公開發行公司之董事、監察人或經理人違背受託人義務中之「忠實義務」（Duty of Loyalty），而「為牟取私利而犧牲公司最佳利益」（即「利益衝突下之牟取私利行為」）為核心，亦即公司負責人執行公司業務，當其個人私利與公司最佳利益相衝突或相糾葛時，應以謀求公司及全體股東最佳利益為其行為準據，永遠站在為公司追求最大利益的角度，將公司利益置於其個人私利之前，專為公司最佳利益行事，不能思及個人私利。換言之，對公司負責人課予忠實義務乃係為了消弭公司負責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益所產生之成本（代理成本）。而就公司負責人是否違反忠實義務之具體判斷上，應以「決策程序是否實質合法合規」及「決策程序有無違背普遍認同之交易常規」作為主要依據。具體言之，應自交易之發動、核決、執行、保管、紀錄等程序觀察，交易之決策及程序是否有實質違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內部控制或會計制度規範）、交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規範，倘公司負責人有故意隱匿或不揭露利益衝突關係、未實質調查、評估、審議交易風險等情，即係違背忠實義務、違背職務／任務之具體展現。次按證券交易法使公司為不利益交易罪（不合營業常規交易罪）之「不合營業常規交易」則係以「交易雙方未經過公平對等之談判磋商程序」為核心，亦即倘交易當事人在考量所有主客觀條件後，藉諸自己最大談判能力，各為己利，與對方進行充分的談判磋商，並獲致一個雙方均能接受之交易條件，即為交易上「營業常規」，故交易雙方最終獲致之交易條件（如價格、數量、履行期、折扣等）與市場上其他相類交易比較是否「相當」或「合理」，固為判斷因素之一，但非核心關鍵，只要交易雙方各為其主、各謀己利，就交易條件進行公平對等之談判，不論最終交易條件為何，均屬「合於營業常規」之交易，因此即使交易雙方互為關係人，但只要在交易過程中能將對方視為與自己無關之第三人，並與之「保持手臂距離般」（Arm's Length Transaction）地進行公平對等磋商談判，交易仍合「營業常規」；反之，如交易條件實質上為一方所片面獨斷決定，另一方僅能完全聽命順從，而成為配合交易之附庸傀儡，即使最終交易條件與其他相類交易相較並未顯然不利，因雙方並未經過公平對等談判磋商程序，此交易仍屬「不合營業常規」（臺灣高等法院110年度金上重訴字第17號判決意旨參照）。㈡、承此，被告邱傑書為樂士公司實質負責人，被告邱柳榮為樂士公司董事，林榮照則為樂士公司董事兼經理人，其等3人利用其等得以掌握樂士公司董事會過半數席次，進而得以實質掌控樂士公司經營及決策權限之方式，使樂士公司及樂華公司在董事會上通過上開樂華公司（再）轉投資案及樂士公司轉投資案，而觀諸被告邱傑書等3人之使樂士公司及樂華公司購買達康保經公司股份之目的並非係為樂士公司全體股東之最佳利益，而是為使達康集團得以在導入外部資金後借殼上市，及使被告邱傑書從股權交易中獲取高額之差價利益，況且其等為提高達康保經公司股份之每股購買價格，被告邱柳榮及林榮照在被告邱傑書指示下，尚委請不知情之會計師蔡佳玲及黃信忠分別出具無形資產評價報告及價格合理性意見書，復對會計師蔡佳玲訛稱委請其出具無形資產評價報告之目的乃為處分本案網站之網路平台，且本案網站係由達康保經公司負責營運，並負擔成本及支出云云，並分別提供不實之建置及維護本案網站所支付之平均薪資、員工人數（包含網站程式人員、網站營運人員及伺服器管理人員）、行銷及廣告費用等資料予會計師蔡佳玲，及不實之達康保經公司財務預測報表等資料予會計師黃信忠，使其等高估本案網站或達康保經公司股份之價值，供作樂士公司及樂華公司高價購買達康保經公司股份之依據，以犧牲樂士公司之利益，牟取私利。再者，樂士公司於100年12月12日及101年1月12 日臨時董事會通過樂士公司轉投資案及樂華公司（再）轉投資案時，被告邱柳榮及林榮照雖分別以董事長及董事身分出席臨時董事會，然卻未迴避表決（各次董事會出席董事名單及議程內容詳如附表三所示），致樂士公司臨時董事會在被告邱傑書掌握過半數董事會席次下無異議通過前揭投資案，據此足認樂士公司臨時董事會在決議是否以樂士公司及樂華公司購買被告邱傑書持有之達康保經公司股份時，在決議程序中顯然未經公平對等之談判磋商程序，未能使樂士公司與被告邱傑書進行公平對等磋商談判，而違反股權交易之營業常規，況參以被告邱柳榮未經樂士公司董事會事先授權下，即於100年10月21日代表樂華公司與被告邱傑書簽訂投資意向書，表示樂華公司有意向被告邱傑書購買其個人持有之達康保經公司55%之股權，並於樂士公司臨時董事會決議前先給付股款定金650萬元，業如前述，益顯本案股權交易確已違反一般股權買賣之交易常規。此外，樂士公司及樂華公司因購買達康保經公司股份受有合計4,715萬1,000元之財產損害，業經本院認定如前，且本案屬樂士公司實質負責人、董事及經理人之重大舞弊事件，故本案犯行已對樂士公司及樂華公司整體之商譽造成重大損害，而本案犯行對樂士公司及樂華公司現金支出及商譽之損害合計亦已高達樂士公司暨其子公司101年度第一季合併總資產之5.16%，及當季股東權益淨額之6.52%（計算方式及所憑證據詳如附表一，附註3所示），據此亦可認本案犯行已對樂士公司造成重大損害。從上可知，被告邱傑書等3人使樂士公司在臨時董事會上通過樂士公司及樂華公司以每股45元購買不具流動性之達康保經公司股份合計65%之議案，嗣並支出總價5,850萬元之行為，顯係在未經實質公平對等之談判磋商程序下，由同時身兼達康集團及樂士公司實質負責人之被告邱傑書，依憑己意，獨斷地決定交易條件，並在被告邱柳榮及林榮照配合下完成股權交易，故被告邱傑書等3人本案所為即為使樂士公司為不利益且不合營業常規之交易，並已致樂士公司遭受重大損害，且因被告邱傑書等3人本案所為之目的並非為牟取樂士公司全體股東之最大利益，而係為遂行使達康集團借殼上市及使被告邱傑書從股權交易中獲取高額差價利益之私利目的，故其等所為亦已違反其等身為樂士公司董事或經理人之忠實義務，而違背職務對樂士公司背信，主觀上亦均具有牟取個人私利之不法背信意圖甚明。二、論罪法條之適用被告邱柳榮及林榮照所為，均係犯證券交易法第171條第1項第2、3款之使公司為不利益交易罪及背信罪。又被告邱柳榮及林榮照所犯證券交易法背信罪係刑法第342條背信罪之特別規定，不另論刑法背信罪（最高法院108年台上字第2261 號判決意旨參照）。三、共同正犯及間接正犯之認定㈠、被告邱柳榮及林榮照與被告邱傑書就背信及使公司為不利益交易之犯行，彼此間具犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。㈡、被告邱傑書等3人利用不知情之蔡佳玲及黃信忠分別製作無形資產評價報告及價格合理性意見書，供作樂士公司及樂華公司高價購買被告邱傑書個人持有之達康保經公司股份之依據，以遂行本案背信及使公司為不利益交易之犯行，為間接正犯。四、接續犯及想像競合犯之適用㈠、被告邱柳榮及林榮照為使達康集團得以借殼上市，並使被告邱傑書得從股權交易中獲取高額差價利益，先後使不知情之蔡佳玲會計師及黃信忠會計師分別出具內容不實之無形資產報告及價格合理性意見書，再召開樂華公司及樂士董事會分別通過樂華公司（再）轉投資案及樂士公司轉投資案等行為，其等主觀上均是出於特別背信及使公司為不利益交易之單一犯罪計畫，因此被告邱柳榮及林榮照上開數個舉動不過為其等整體犯罪計畫之一部，可視為一犯罪行為之數個階段，接續而完成整個犯罪，顯係基於單一犯意接續而為，為接續犯之一行為。㈡、被告邱柳榮及林榮照就其等所犯證券交易法第171條第1項第2 款之使公司為不利益交易罪及同條項第3款之背信罪，係以一行為同時觸犯上揭罪名，罪名及侵害法益不同，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪。五、酌減之論述㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號、46年度台上字第935號、51年度台上字第899號判決要旨可供參照）。㈡、被告邱柳榮及林榮照對樂士公司背信及使樂士公司為不利益交易之行為固屬不當，應予非難，惟其等所犯上開之罪，法定刑為3年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金，法定刑不可謂不嚴峻，是本院考量被告邱柳榮及林榮照僅係被動地配合被告邱傑書之指示違犯本案犯行，並非本案犯行之策劃者，可知其等犯行之違法性程度顯較被告邱傑書為低。又考量被告邱柳榮及林榮照已於本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，可認其等犯後已相當程度地協助本院釐清犯罪事實，而有助於司法資源之節約，是在無相反證據可資佐證下，應得據此推認其等已萌生悔悟之意。再者，被告邱柳榮及林榮照已與樂士公司於本院準備程序中達成和解，被告邱柳榮及林榮照願分期給付樂士公司400萬元及100萬元損害賠償，被告邱柳榮及林榮照並已於本院準備程序時分別以簽發支票之方式給付160萬元及40萬元完畢，樂士公司亦願意原諒被告邱柳榮及林榮照，並同意本院對其等宣告緩刑，亦有本院112年度附民字第32、33號和解筆錄在卷可參（見本院卷二第353頁至第354頁），可知被告邱柳榮及林榮照已盡其所能彌補告訴人公司所受損害，告訴人公司亦有寬恕其等之意，是若就被告邱柳榮及林榮照量處前揭最低刑度即3年以上有期徒刑，實嫌過重，而難以兼顧量刑之公平性及個別化需求，是本院認其等之犯罪情節及一般情狀均尚有值得憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，均減輕其等之刑六、量刑之說明刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法（最高法院110年台上字第575號判決意旨參照）。詳言之，法院量刑時固須審酌刑法第57條例示之10款量刑事由，惟首應依犯罪論之違法性及有責性觀點，將量刑事由分類為「違法性關係事由」（例如犯罪所生之危險或損害、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、義務違反程度等「犯罪情節事實」或「犯情」）及「有責性關係事由」（例如犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激等「犯罪情節事實」或「犯情」，以及生活狀況、品行、智識程度等「單純科刑事實」或「一般情狀」），且依犯罪論階層體系，在判斷次序上應先審查「違法性關係事由」，再審查「有責性關係事由」，以確認個案犯行之違法性及有責性程度，並據此形成責任刑上限，進而反映刑罰之應報性格，並反射地實現一般預防目的；其次，再從量刑目的之觀點，審酌與人際關係修補必要性相關之「量刑目的關係事由」（例如是否回復損害、坦承犯行等犯罪後態度、社會復歸可能性、被害人等是否原諒被告、時間之經過、違法偵查承受之不利益、職業或社會地位之不利影響等「單純科刑事實」或「一般情狀」）後下修責任刑，進而決定宣告刑。亦即，刑罰作為必要之惡，當刑罰外之處置已足以修補因犯罪而破損之人際關係，抑或刑罰之執行必然會對行為人之社會復歸產生不利影響時，考量此時刑罰不僅無助於犯罪紛爭之事後解決，反而可能徒增新紛爭，法院即應減輕刑罰或選擇自由刑代替措施，以貫徹刑罰之最後手段性（即「刑罰謙抑主義」）。爰此，以下分別就責任刑上限之確認及下修，分別說明如下：㈠、責任刑上限之確認１、本院審酌被告邱柳榮為樂士公司董事，被告林榮照則為樂士公司董事兼經理人，其等於被告邱傑書透過其直接支配之迅宏公司，取得樂士公司法人大股東樂祺公司及曄翔公司之全部股權，並指派其等分別擔任樂士公司及樂華公司董事長、董事及副總經理，及被告邱傑書以使樂士公司辦理私募增資之方式，取得確實得以掌握過半數董事席次之樂士公司股權後，在被告邱傑書之指示下，先由被告邱柳榮在未經樂士公司及樂華公司董事會之同意下，代表樂華公司與被告邱傑書簽訂投資意向書，表示樂華公司有意向被告邱傑書購買達康保經公司55%之股權，並先給付650萬元定金，其後其等為提供樂士公司及樂華公司高價購買被告邱傑書持有之達康保經公司股份之依據，又以向會計師蔡佳玲訛稱委請其製作無形資產評價報告乃為處分本案網站之網路平台、達康保經公司綜理本案網站營運並負擔所有成本及支出，及提供不實資料之方式，使會計師蔡佳玲及黃信忠分別出具無形資產評價報告及價格合理性意見書，再以在樂士公司臨時董事會上故意不揭露關係人交易及未迴避表決之方式，使樂士公司臨時董事會無異議通過上開樂華公司（再）轉投資案及樂士公司轉投資案，據此使樂士公司及樂華公司合計支出總價5,850萬元股款，並受有4,715萬1,000元之財產損害，可知本案犯行已嚴重損害樂士公司財產及全體股東之權益，法益侵害程度並非輕微，然考量被告邱柳榮及林榮照僅係被動配合被告邱傑書之指示為本案犯行，並非本案犯行之主要策劃者，是其等對本案犯行之貢獻程度及犯罪支配力即較被告邱傑書為低，然徵諸被告邱柳榮身兼樂士公司及樂華公司董事長，相較於被告林榮照僅為樂士公司及樂華公司董事，可知其等在樂士公司及樂華公司董事會決議轉投資達康保經公司時之影響力自有不同，是其等各自犯行之違法性程度雖均較被告邱傑書低，而應相應地為有利評價，然參酌其等對本案犯行之犯罪支配力及貢獻程度，被告邱柳榮之違法性程度理應較被告林榮照為高。２、又考量被告邱柳榮及林榮照於違犯本案犯行前並無證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪及同條項第3款之背信罪等前案犯罪紀錄，此有被告之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷二第401頁至第406頁），故可知本案應較難期待被告邱柳榮及林榮照可具體、明確地認識本案犯行之違法性，故其等行為時之違法性意識即難與累（再）犯相提並論，然觀諸其等為本案犯行之動機及目的，乃在協助被告邱傑書使達康集團得以借殼上市，並使邱傑書從股權交易中獲得高額差價利益，可知其等應無難以為其他適法行為之主、客觀特殊情事。３、綜此，本院綜合考量被告邱柳榮及林榮照犯行之違法性及有責性程度後，因認被告邱柳榮及林榮照本案犯行所形成之責任刑上限應屬相同（或類似）社會類型案件中之中度偏低度領域。㈡責任刑之下修１、損害回復及和解部分：按現今刑事司法制度，除重視社會正義實現外，更應重視教化功能，使行為人能回歸社會生活。基於修復式司法理念，使加害者認知其罪行造成之傷害，反省其自身應負之刑責，藉由與被害人、被害人家屬或相關之成員進行對話，尋求彌補被害人等情感創傷與填補實質所受損害，修復因衝突而破裂之社會關係，並使行為人得以復歸社會。而刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告是否為和解、賠償之努力、有無達成和解、賠償損害，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年台上字第1795號、108年度台上字第623 號及106年度台上字第936號判決參照）。本院審酌被告邱柳榮及林榮照之本案犯行雖已造成樂士公司及樂華公司受有上開財產損害，然本院考量其等已與樂士公司達成和解，被告邱柳榮及林榮照願分期給付樂士公司400萬元及100萬元損害賠償，被告邱柳榮及林榮照並已於本院準備程序時以簽發支票之方式分別給付160萬元及40萬元完畢，告訴人樂士公司之告訴代理人並表示願意原諒被告邱柳榮及林榮照，並同意本院對其等宣告緩刑，業如前述，堪認其等已盡力修復其等與樂士公司（包含全體股東）間因犯罪而破損之人際關係，此舉當足以相當程度地增進樂士公司全體股東之滿足感及理解感，解消、緩和其等因本案犯行所生之負面情緒，據此樂士公司亦有終局原諒其等，使本案終局落幕之意，是本院自得據此大幅度下修被告邱柳榮及林榮照本案之責任刑上限，避免過重之刑度，反而治絲益棼，不利其等之社會復歸，甚至在未來產生新的人際糾紛。２、自白認罪部分：被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照)。詳言之，實務上認為被告坦承犯行得以減輕處罰的主要依據在於，自白犯罪不僅得節約有限的司法資源，具合理性的自白經補強證據補強後，復可降低處罰無辜者的風險，並提供包含被害人在內之全體社會成員案件已早期、即時解決的安心感。尤以自白認罪可使簡化法定證據調查程序，被害人將無須在交互詰問中重複陳述被害經過，而得迴避二次被害之產生，故法院量刑時即應將評價重點置於被告是否自白認罪及自白認罪的程序階段，而非被告是否出於真摯悔悟，因悔悟與否存乎被告內心，難以檢證，何況自白認罪亦非不得作為被告悔悟之契機或表徵。經查，被告邱柳榮及林榮照固已坦承犯行無訛，然本院考量被告邱柳榮於偵查及本院第一次及第二次準備程序中均曾明確否認犯行在案（見106年度調偵字第20號偵查卷宗，下稱調偵字第20號卷，第100頁至第101頁、第553頁；108年度調偵字第1196號偵查卷宗一，下稱調偵字第1196號卷一，第51頁、第680頁至第681頁；本院卷二第88頁、第96頁至第97頁及第126頁），迄至本院第五次準備程序與樂士公司達成和解後始一貫坦承犯行（見本院卷二第350頁及第464頁），故依前揭判決旨趣，本院雖得以被告邱柳榮及林榮照坦承犯行之犯後表現有助於案件解決及節省司法資源為由，下修責任刑，但相較於在調詢、偵查階段及準備程序最初即坦承犯行之行為人而言，責任刑下修幅度較小，附此敘明。３、社會復歸可能性部分：本院考量被告邱柳榮現年51歲，碩士畢業，已婚，育有未成年子女2名，分別就讀國中及高中，現任○○○○公司負責人，每月平均收入約8萬元，平時需扶養前揭子女及雙親，且現負債約215萬元；被告林榮照現年58歲，碩士畢業，離婚，育有子女2名，現擔任會計師及○○○○○○股份有限公司、○○○○ 股份有限公司、○○○○股份有限公司、○○○○有限公司董事長， 108年度及109年度收入約40萬元，平時需扶養前揭子女及母親，並負擔約1,000萬元債務，業據被告邱柳榮及林榮照於本院審理時供述明確（見本院卷二第391頁至第392頁、第467頁及第472頁），並有被告林榮照108年度及109年度綜合所得稅、當事人綜合信用報告、本院執行命令影本、被告邱柳榮之財團法人金融聯合徵信中心債權銀行報送授信資料明細及法務部行政執行臺北分署尚欠金額查詢（含利息）表（見本院卷二第393頁至第398頁、第475頁及第477頁），可知被告邱柳榮及林榮照已邁入中年，人格形成已趨於固定、僵化，並逐漸喪失可塑性，然考量其等現均能以正當工作維持生計，並負擔扶養前揭子女及親屬，可知其等均具勞動能力及意願，且對前揭仰賴其等扶養之親屬間應具相當程度之責任心及連帶感，而此種親情上之羈絆當有助於其等實質復歸社會及避免其等再犯。又徵諸被告邱柳榮及林榮照已於本院準備程序及審理時幡然悔悟坦承犯行，並積極與樂士公司達成和解，且已提出具體賠償方案及給付部分賠償，業如前述，是可認其等已明瞭本案犯行已對樂士公司（包含全體股東）造成重大損害，並以提出賠償方案及賠償損害之舉展現其等真摯之悔悟，此亦有利於其等之社會更生。此外，被告邱柳榮及林榮照前均無任何前案犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第401頁至第406頁），可知其等迄今均過著循規蹈矩而與犯罪無緣之生活，社會適應性良好，具高度之社會更生可能性。從而，本院總體評價被告邱柳榮及林榮照之年齡、勞動能力及意願、是否坦承犯行、生活情形、經濟狀況、家庭環境及品行等一般情狀後，因認其等社會復歸可能性甚高，故為促使其等早日復歸社會，且減輕自由刑對其等社會適應能力之不利影響，應大幅度下修責任刑。４、綜上所述，本院綜合考量被告邱柳榮及林榮照之犯罪情節事實（即犯情）及單純科刑事實（即一般情狀），在相同（或相類似）社會類型案件中屬於中度偏低度之責任刑上限內，以被告邱柳榮及林榮照已與樂士公司達成和解，樂士公司並表示終局原諒，被告邱柳榮及林榮照並已坦承犯行不諱及具高度社會復歸可能性為由，大幅度下修責任刑，並對其等個別量處如主文所示之刑。七、緩刑之宣告㈠、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡、經查，被告邱柳榮及林榮照前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述。本院審酌被告邱柳榮及林榮照一時失慮，致蹈刑章，固不足取，然既已坦承犯行無訛，足徵其等非無悔意，是其等經此偵審程序及刑罰之宣告，應知所警惕而無再犯之虞。況且，緩刑在制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，是倘被告邱柳榮及林榮照於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其反省並謹慎行動。此外，考量自由刑之執行將使受刑人名譽盡失，斷絕職業、家庭及社會關係及與累（再）犯共同執行之果，更可能使受刑人之再犯危險不減反增，導致在出監後自暴自棄，難以復歸社會，甚至反覆犯罪，陷入累（再）犯循環。是本院綜合上情，因認對其等所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，分別宣告被告邱柳榮緩刑4年，被告林榮照緩刑2年，以啟自新。㈢、再者，緩刑制度除有暫緩刑罰執行之功能外，由於法院尚可在宣告緩刑時，要求被告履行或遵守各種事項（即附條件緩刑制度），緩刑制度在我國已非純粹之國家寬典，而是兼具危險控制、道德規訓、滿足被害人及懲罰等多元目標之實現。申言之，緩刑作為非拘禁措施雖能迴避執行自由刑之弊害，但緩刑附加之附帶條件則可能同時兼具保安處分（例如完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施）、獨立處罰（例如向公庫支付一定金額、向指定之政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定時數之義務勞務）或損害回復（例如向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償）等效果，且在各種附帶條件同時附加之下，更可證明緩刑制度在我國已轉變成一種社區中的懲罰，而不只是單純的刑罰節制措施。承此，本院考量被告邱柳榮及林榮照本案犯行之犯罪情狀及一般情狀後，雖認不應使其等入監執行刑罰，但仍認有以弊害較少之方式，施加處罰之必要，並參以本案尚有督促被告邱柳榮及林榮照履行賠償責任之必要，爰參酌其等及其等之辯護人於本院準備程序及審理時就緩刑負擔表示之意見後（見本院卷二第349頁至第350頁及第468頁至第469頁），併依刑法第74條第2項第3款、第5款規定，命被告邱柳榮應依如附表四所示之支付方式，向樂士公司給付如附表四所示之金額，並應於本判決確定之翌日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務；被告林榮照則應依如附表五所示之支付方式，向樂士公司給付如附表五所示之金額，並應於本判決確定之翌日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告邱柳榮及林榮照於緩刑期間內均付保護管束。此外，倘被告邱柳榮及林榮照未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。肆、沒收之部分㈠、刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反證券交易法第171條第1項至第3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。㈡、按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第1733號及107年度台上字第1109號判決意旨參照）。㈢、經查，被告邱柳榮及林榮照雖在被告邱傑書主導下，使樂士公司及樂華公司向被告邱傑書高價購買達康保經公司股份，並因而獲得4,715萬1,000元之差價利益，惟查樂士公司及樂華公司係將前揭股權交易之全部股款匯入被告邱傑書之2066號帳戶內，且無證據證明被告邱傑書嗣後有將前揭款項再匯入被告邱柳榮或林榮照所能掌控之銀行帳戶（本案股權交易之資金流向，詳如附表二所示），足認本案並無積極證據證明被告邱柳榮或林榮照確有因本案犯行而獲得犯罪所得，故無從宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第2款、第3款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官盧慧珊、蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　19　　日刑事第十八庭審判長法　官　吳承學法官趙耘寧法官廖晉賦上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官郝彥儒中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　22　　日附錄本案論罪科刑實體法條全文：證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣臺北地方法院109年度金訴字第48號

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