109年度金訴字第60號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 06 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金訴字第60號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃世洲選任辯護人龔新傑律師沈佩霖律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第18076號、109年度偵字第3242號），本院判決如下：主文黃世洲犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，共貳罪，各處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑陸年。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟壹佰壹拾萬捌仟參佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、黃世洲明知互動國際數位股份有限公司（證券代號：6486號，下稱互動公司）為在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃交易之有價證券，其於證券商營業處所買賣有價證券時，不得有意圖抬高或壓低該等有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該等有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其竟基於意圖抬高、壓低前揭股票交易價格之單一接續犯意，於民國106年3月13日至同年4月18日期間（下稱互動案分析期間）為下列操縱互動公司股價之行為：㈠黃世洲先向不知情之長子黃順興、女兒黃忻玲及友人車丕鴻胞姐車秀蓉商借證券帳戶，黃世洲再使用上揭人等如附表一所示之證券帳戶及銀行帳戶，作為炒作互動公司股票資金與股票交割所用。㈡嗣於互動案分析期間，黃世洲即使用如附表一所示證券帳戶，於如附表一之1所示之交易日期、委託時間、委託買賣價格及委託張數，在盤中或尾盤密接時間內，連續以高於前一盤揭示價或漲停價之高價委託買入，達成如附表一之1所示之成交張數，以抬高互動公司股票價格，或以低於前一盤揭示價或跌停價之低價委託賣出，達成如附表一之1所示之成交張數，以壓低互動公司股票價格；前揭操縱行為於互動案分析期間，影響互動公司股價如附表一之1所示之檔數，總計影響20天，其中6天(106年3月13日、同年3月15日、同年3月20日、同年3月28日、同年3月31日、同年4月5日)連續影響互動公司股價向上，1天(106年4月12日)影響股價向下，13天(106年3月14日、同年3月16日、同年3月21日、同年3月22日、同年3月23日、同年3月24日、同年3月27日、同年3月29日、同年4月6日、同年4月7日、同年4月11日、同年4月13 日及同年4月14日)同時影響股價向上及向下，占同時段市場成交比率介於50％至100％之間，且於同年3月16日、同年3月2 1日、同年3月24日、同年3月27日、同年3月28日、同年4月5日、同年4月6日、同年4月13日尾盤或接近尾盤多次連續以漲停價或高價委託買入，以上揭拉尾盤之方式進而影響互動公司股價收盤價之情形，而為操縱股價之行為。㈢黃世洲互動案分析期間，共計買進1萬210仟股，賣出1萬210仟股，占同期間該股票市場總成交量125,173仟股之8.1567％，其中共有9日（106年3月14日、15日、17日、23日、24日以及4月10日、11日、12日、13日）經櫃買中心警示異常（公布注意交易資訊），並有8日（106年3月13日、同年月21 日、同年月24日、同年月27日、同年月28日、同年月29日、同年4月5日、同年4月14日）成交買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上（詳如附表一之2所示）；前揭操縱行為致互動公司股價自分析期間前一交易日即106年3月10日收盤價每股37.55元上漲至同年4月18日每股67.4元，漲幅79.49％，明顯高於同期間類股跌幅1.94％(106年3月10日收盤指數77.6 5、同年4月18日收盤指數76.14)及大盤跌幅1.78％(106年3月 10日收盤指數134.02、同年4月18日收盤指數131.63)；每日平均成交量從前一個月(統計自106年2月10日至106年3月10 日止)之94.5仟股(累計市場成交量1,890仟股/20個交易日) ，增加至互動案分析期間之4,814仟股(累計市場成交量125,173仟股/26個交易日)，較前一個月增幅4,994.17％；其因而獲取之財物及財產上利益為3,202萬8,245元（獲利計算過程詳如附表一之3所示）。二、黃世洲明知慧智基因股份有限公司（證券代號：6615號，下稱慧智公司）為在櫃買中心上櫃交易之有價證券，其於證券商營業處所買賣有價證券時，不得有意圖抬高或壓低該等有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該等有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其竟基於意圖抬高、壓低前揭股票交易價格之單一接續犯意，於107年4月3日至同年6月1日期間（下稱慧智案分析期間），為下列操縱慧智公司股價之行為：㈠黃世洲使用自己及不知情之黃順興、車秀蓉如附表二所示之證券帳戶及銀行帳戶，作為炒作慧智公司股票資金與股票交割所用。㈡嗣於慧智案分析期間，黃世洲即使用如附表二所示證券帳戶，於如附表二之1所示之交易日期、委託時間、委託買賣價格及委託張數，在盤中或尾盤密接時間內，連續以高於前一盤揭示價或漲停價之高價委託買入，達成如附表二之1所示之成交張數，以抬高慧智公司股票價格，或在盤中以低於前一盤揭示價或跌停價之低價委託賣出，達成如附表二之1所示之成交張數，以壓低慧智公司股票價格；前揭操縱行為於慧智案分析期間，影響慧智公司股價如附表二之1所示之檔數，總計影響27天，其中17天(107年4月3日、同年4月10日、同年4月11日、同年4月17日、同年4月18日、同年4月20日、同年4月23日、同年4月25日、同年4月27日、同年5月4日、同年5月9日、同年5月10日、同年5月11日、同年5月16日、同年5月17日、同年5月28日、同年6月1日)連續影響慧智公司股價向上，2天(107年4月12日、同年月19日)影響股價向下，8天(107年4月24日、同年5月3日、同年5月7日、同年5月8日、同年5月14日、同年5月15日、同年5月18日、同年5月31日)同時影響股價向上及向下，占同時段市場成交比率介於40％至100％之間，且於同年4月17日、同年4月18日、同年4月20日、同年4月24日、同年4月25日、同年4月27日、同年5月4日、同年5月11日、同年5月14日、同年5月15日、同年5月16日、同年5月18日尾盤或接近尾盤多次連續以漲停價或高價委託買入，以上揭拉尾盤之方式進而影響慧智公司股價收盤價之情形，而為操縱股價之行為。㈢黃世洲於慧智案分析期間，合計買進4,203仟股、賣出2,360仟股，買賣各占該檔股票同期間總成交量23,048仟股之18.23％及10.23％，其中有3日（107年4月9日、同年4月11日及同年4月12日）經櫃買中心警示異常（公布注意交易資訊），並有20日（107年4月3日、同年月12日、同年月18日、同年月20日、同年月23日、同年月24日、同年月25日、同年月27日、同年月30日、同年5月3日、同年5月4日、同年5月8日、同年5月10日、同年5月11日、同年5月14日、同年5月15日、同年5月16日、同年5月18日、同年5月31日及同年6月1日）占當日成交量20％（詳如附表二之2所示）；前揭操縱行為致慧智公司股價自分析期間前一交易日即107年4月2日收盤價每股97.3元上漲至同年6月1日每股133元，漲幅36.69％，明顯高於同期間類股漲幅3.66％(107年4月2日收盤指數150.84、同年6月1日收盤指數156.37)及大盤漲幅1.2％(107年4月2日收盤指數154.66、同年6月1日收盤指數156.53)；每日平均成交量從前一個月(統計自107年3月2日至107年4月2日)之285仟股(累計市場成交量6,561仟股/23個交易日)，增加至慧智案分析期間之576仟股(累計市場成交量23,048仟股/40 個交易日)，較前一個月增幅102％；其因而獲取之財物及財產上利益為1,257萬1,681元（獲利計算過程詳如附表二之3 所示）。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、櫃買中心交易分析意見書之證據能力部分：㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。而刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言，自非不可作為判斷之資料。櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7條，對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對店頭市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題（最高法院102年度台上字第1177號判決意旨參照）。㈡查卷附之互動公司及慧智公司交易分析意見書，乃係櫃買中心依據「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心就上櫃公司財務業務平時及例外管理處理程序」之規定辦理，足見前開意見書之提出，乃係依據法規而為。且卷附櫃買中心所提出分析意見及所附公司基本資料、損益表、公司當日重大訊息內容、價量分析表及每日均價、當日成交量、委買委賣總量及收盤價、董監事、經理人、投資人或集團交易明細表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、投資人委託成交對應表等數據資料，均係各該公司與櫃買中心從業人員出於營業之需要而為日常性機械連續記載，顯具有不間斷、規律而準確之特徵，而前揭公司股票分析意見書所記載之影響股價分析交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格、數量，前一盤揭示價格、最佳5檔揭示資料、成交價量變化、影響股價變化情形、成交量占該時段比重、集團成交買進賣出數量、該檔股票收盤價、漲跌幅、周轉率等數據資料暨所附公司基本資料、財務報表、重大訊息、媒體報導、各股價量表等資料，亦係根據擷取自櫃買中心電腦監視系統資料庫或公開資訊觀測站之原始資料而製作，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，並經製作本件分析意見之櫃買中心人員林宜蓁、陳維哲，於本院審理時到庭證述本件分析意見製作緣由、過程及擷取數據之標準並受詰問，屬有特別可信情況所製作之業務文書，又前開描述，亦係櫃買中心相關承辦人員執行業務之一，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且具有一定程度之不可代替性及完整性，上開證據均經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，此外，卷內亦無其他積極證據足以證明前開意見書有何顯不可信之情況，則前開交易分析意見書，自有證據能力。二、本判決所引以下被告以外之人於審判外之供述證據，除上開被告黃世洲及其選任辯護人爭執上述證據方法之證據能力外，公訴人、被告及其等選任辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。三、本判決所援引以下之非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊之被告固坦承有以上揭帳戶買賣互動公司及慧智公司股票，惟矢口否認有為操縱股價之犯行，辯稱：我並未非法炒作上揭股票，我選擇投資互動公司及慧智公司股票，是因為基於上開股票基本面良好；我認為買賣股票要獲利就必須比其他市場上的交易者動作快，也就是買股票的時候比別人先買，賣股票的時候要比人先賣，所以在剛開始建立持股的時候會很快買進大量部位；我之所以同日會有買賣同一檔股票，係基於當時有低價購入之持股，先行少部分獲利了結，之後再順勢買進股票，以擴大買進股票的部位云云（本院卷二第34至37頁）。經查：㈠不爭執事項之認定：查被告向不知情之長子黃順興、女兒黃忻玲及友人車丕鴻胞姐車秀蓉商借證券帳戶，被告再使用自己及上揭人等如附表一、二所示之證券帳戶及銀行帳戶，作為買賣互動公司、慧智公司股票資金與股票交割所用；且被告於互動案分析期間使用如附表一所示證券帳戶，於如附表一之1所示之交易日期、委託時間、委託買賣價格及委託張數，在盤中或尾盤時間內，以高於前一盤揭示價或漲停價之委託買入，達成如附表一之1所示之成交張數，或以低於前一盤揭示價或跌停價之委託賣出，達成如附表一之1所示之成交張數，被告共計買進1萬210仟股，賣出1萬210仟股，占同期間該股票市場總成交量125,173仟股之8.1567％，其中有9日（106年3月14日、15日、17日、23日、24日以及4月10日、11日、12日、13 日）經櫃買中心警示異常（公布注意交易資訊），並有8日（106年3月13日、同年月21日、同年月24日、同年月27日、同年月28日、同年月29日、同年4月5日、同年4月14日）成交買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上（詳如附表一之2所示），互動公司股價自分析期間前一交易日即106年3 月10日收盤價每股37.55元上漲至同年4月18日收盤價每股67.4元，漲幅79.49％，同期間類股跌幅為1.94％(106年3月10日收盤指數77.65、同年4月18日收盤指數76.14)及大盤跌幅為1.78％(106年3月10日收盤指數134.02、同年4月18日收盤指數131.63)，每日平均成交量從前一個月(統計自106年2月10日至106年3月10日止)之94.5仟股(累計市場成交量1,890仟股/20個交易日)，增加至互動案分析期間之4,814仟股(累計市場成交量125,173仟股/26個交易日)，較前一個月增幅4,994.17％；另被告於慧智案分析期間使用如附表二所示證券帳戶，於如附表二之1所示之交易日期、委託時間、委託買賣價格及委託張數，在盤中或尾盤時間內，以高於前一盤揭示價或漲停價之委託買入，達成如附表二之1所示之成交張數，或在盤中以低於前一盤揭示價或跌停價之委託賣出，達成如附表二之1所示之成交張數，被告合計買進4,203仟股、賣出2,360仟股，買賣各占該檔股票同期間總成交量23,048仟股之18.23％及10.23％，其中有3日（107年4月9日、同年4月1 1日及同年4月12日）經櫃買中心警示異常（公布注意交易資訊），並有20日（107年4月3日、同年4月12日、同年4月18 日、同年4月20日、同年4月23日、同年4月24日、同年4月25日、同年4月27日、同年4月30日、同年5月3日、同年5月4日、同年5月8日、同年5月10日、同年5月11日、同年5月14日、同年5月15日、同年5月16日、同年5月18日、同年5月31日及同年6月1日）占當日成交量20％以上（詳如附表二之2所示），慧智公司股價自分析期間前一交易日即107年4月2日收盤價每股97.3元上漲至同年6月1日每股133元，漲幅36.69％，同期間類股漲幅為3.66％(107年4月2日收盤指數150.84、同年6月1日收盤指數156.37)及大盤漲幅為1.2％(107年4月2日收盤指數154.66、同年6月1日收盤指數156.53)，每日平均成交量從前一個月(統計自107年3月2日至107年4月2日)之285仟股(累計市場成交量6,561仟股/23個交易日)，增加至慧智案分析期間之576仟股(累計市場成交量23,048仟股/40 個交易日)，較前一個月增幅102％等情，為被告所不爭執（見本院卷一第200頁、第263頁），核與證人黃順興、黃忻玲、車秀蓉、車丕鴻調查局詢問時及偵查中之證述大致相符（分見108年度偵字第18076號卷一〈下稱偵卷一〉第63至83頁、第103至108頁；108年度偵字第18076號卷二〈下稱偵卷二〉第 235至237頁、第247至250頁；109年度偵字第3242號卷〈下稱偵卷三〉第71至86頁）；並有106年3月13日至同年4月5日富隆證券股份有限公司─當日買進證券委託書（營業員：黃世洲）、客戶電話委託語譯表（客戶：車秀蓉；營業員：黃世洲）、互動公司股票交易分析意見書、投資人相對成交買賣有價證券對應表（互動公司106年3月10日至同年4月18日）、投資人委託成交對應表（互動公司106年3月10日至同年4 月18日）、富隆證券股份有限公司106年12月22日富總經字第1060000028號函暨所負投資人委託買賣股票交易資料表、富隆證券股份有限公司108年9月6日富總管字第1080000014 號函文影本、證人黃順興、黃忻玲及車秀蓉名下富隆證券帳戶交易明細、上海商業儲蓄銀行儲蓄部分行107年1月10日上儲蓄字第1070000005號函暨所附帳戶開戶基本資料及交易明細、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心108年3月12日上票字第1080005266號函暨所附被告開戶基本資料及交易明細、互動公司個股日成交資訊、櫃買中心107年7月11日證櫃視字第1070016901號函暨所附慧智股票交易分析意見書、櫃買中心108年5月20日證櫃視字第1080056509號函暨所附慧智股票委託人成交對應表、櫃買中心106年6月19日證櫃視字第1060014747號函文影本及櫃買中心111年1月24日證櫃視字第1110051537號函暨所附光碟資料等件在卷可稽（分見偵卷一第85至102頁、第109至461頁、第467至471頁；偵卷二第3至119頁、第121至127頁、第129至131頁；偵卷三第87至220頁；本院卷第161頁、第215至216頁），此部分事實，首堪認定。㈡被告主觀上確有操縱互動公司及慧智公司股價之意圖等節：⒈按證券交易法第155條第1項第4款規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、商業上目的，即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或利用海外原股與臺灣存託憑證之價差，而維持特定有價證券於一定價格之護盤或跨國間之套利行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院93年度台上字第5152號、98年度台上字第6816號、103年度台上字第2256號判決意旨參照參照）。 ⒉被告為本案操縱股價行為時，櫃買中心對於股票之交易制度，係採集合競價（109年3月23日起已改採盤中逐筆交易）。在有價證券集中交易市場之投資人，可由最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形。而基於集合競價之「價格優先、時間優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」之撮合原則，幾乎可預見以何種價位委託買進較大數量，可使成交價上漲或下跌，價格操縱者可利用該資訊，以連續買賣方式影響價格。再者，因交易人於買賣有價證券時，僅能依揭示價量資訊（五檔價量）判斷委託價格，在不考慮其他交易人之前提下，不論以漲停價或五檔內最低賣價委買，成交價均為接近當市最近一次成交價格。而成交價為市場上買賣方委託價範圍之交集，若新增之委買價落於現有委賣價範圍內，即會與最低價之委賣單依序往高價搓合成交，有推升成交價之效果。故認凡委買價格適用價格優先機制可推升成交價者，即屬高價委買；委賣價會壓低成交價者，即屬低價委賣。換言之，委買價大於或等於委賣五檔最低價者，既有推升成交價之可能，應屬高價；委賣價小於或等於委買五檔最高價者，既有壓低成交價之可能，應屬低價。行為人縱然係於最佳五檔價格內委託買賣，但只要每筆買賣委託價格分別高於或等於當時最佳賣價，或低於或等於當時最佳買價，且於短時間內有足量委託，即有主導價格之能力，當可達到抬高或壓低價格之目的。而行為人主觀上是否具有證券交易法第155條第1項第4款之操縱股價意圖，應綜合行為人於買賣股票期間：⑴股票之價、量變化是否背離集中巿場走勢？⑵股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？⑶行為人是否有以高於平均買價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾盤方式買入股票？⑷行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？⑸行為人介入期間，曾否以漲停價收盤？⑹有無變態交易之情形？等客觀之事實，予以判斷之（最高法院100年度台上字第597號判決意旨參照）。 ⒊被告操縱互動公司股價部分： ⑴查本件依櫃買中心106年6月19日證櫃視字第1060014747號函文暨所附互動公司股票交易分析意見書及附件資料、富隆證券股份有限公司106年12月22日富總經字第1060000028號函暨所負投資人委託買賣股票交易資料表、富隆證券股份有限公司108年9月6日富總管字第1080000014號函文影本、證人黃順興、黃忻玲及車秀蓉名下富隆證券帳戶交易明細等件可知（分見偵卷一第109至152頁、第459至461頁；偵卷二第3 至108頁；另下列交易數據亦詳參附表一之1至一之3所示）： ①被告以附表一所示帳戶於互動案分析期間，共計25個營業日，每日均有買進或賣出該股票，總計買進1萬210仟股，賣出1萬210仟股，占該期間該檔股票總成交量125,173仟股之8.1567％，其中共有9日（106年3月14日、15日、17日、23日、2 4日以及4月10日、11日、12日、13日）經櫃買中心警示異常（公布注意交易資訊），並有8日（106年3月13日、同年月21日、同年月24日、同年月27日、同年月28日、同年月29日、同年4月5日、同年4月14日）成交買進或賣出之成交量占互動公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形；又被告於上開期間對互動公司股票所為，使互動公司股票於前開分析期間，其股票價格自106年3月10日收盤價每股37.55元上漲至同年4月18日收盤價每股67.4元，漲幅79.49％，與同期間類股跌幅1.94％(106年3月10日收盤指數77.65 、同年4月18日收盤指數76.14)及大盤跌幅1.78％(106年3月1 0日收盤指數134.02、同年4月18日收盤指數131.63)相較，顯然悖離。 ②又於106年3月13日至同年月16日、同年3月20日至同年月24日、同年3月27日至同年月29日、同年3月31日、同年4月5日至同年月7日、同年4月11日、同年4月13至同年月14日，被告利用所支配如附表一所示之證券帳戶，連續多筆對互動公司股票以高價買入，致有影響互動公司股票成交價格上漲之情事，其中雖有部分委買價格係介於委託當時市場揭示之委賣最佳五檔價格範圍內，惟均高於委託當時市場揭示委買最佳五檔之最高價，仍屬高價委託買進行為，且其成交數量占同時段市場成交比率甚高，致有影響股價上漲之情事；另於106年3月14日、同年月16日、同年月21日至同年月24日、同年月27日、同年月29日、同年4月6日至同年月7日、同年4月11日至同年月14日，則有低價委託賣出致有影響互動公司股票成交價格下跌之情事；足見被告使用如附表一所示之證券帳戶，確有高價買入及低價賣出等明顯影響互動公司股票股價之事實。 ③按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，是買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。依上開互動案分析期間內互動公司股票之交易情節，可徵占當日市場買進或賣出成交量20％以上股票買賣交易之日期及連續高價買進或低價賣出之日期，兩者有相當之重疊性，且大多集中在某段期間內連續、密集、大量為之，被告於互動案分析期間連續買賣超過市場成交量20％以上，搭配抬高股價等舉措，當然會造成集中市場交易活絡之表象，及股價向上波動之趨勢，自可吸引其他投資人參與交易，促使該上下波動之趨勢更加明顯；而互動公司股票於分析期間確有成交量明顯增加、價格漲幅明顯背離同類股及大盤之走勢等情形，有如前述，市場價格之形成既非本於供需，而係本於特定人之刻意拉高或壓低，集中市場買賣公平競價撮合之價格機能已遭破壞甚明。 ⑵且依被告108年6月18日調查局詢問時供稱：「…通常我在下單喊盤的時候會參考揭示五檔的張數及買賣…我會在揭示五檔的上下限張數及價錢，分別加價及加量，加價一檔到兩檔（0.05-0.1元），數量會比揭示數量再加10張左右，依照這個方式進出…」等語（見偵卷一第56頁），然被告卻以附表一所示之證券帳戶，連續多次以高於前一盤揭示價數檔之漲停價委託買入互動公司股票，以此抬高互動公司股票價格（詳見附表一之1所示），此顯與被告上開所述之平日交易習慣顯然不同；復依被告同日調查局詢問時供稱：「（問：〈提示：互動公司股票交易分析意見書節本影本1份〉經查，你於 106年3月13日時間12:57:19:94至12:57:39:77使用黃忻玲00000-0號帳戶以40.1元至41.3元委託買進95仟股，惟前一盤揭示最高委賣價格僅40.1元，你卻以最高41.3元價格委託買進互動公司股票，並成功將成交價格自前一檔40.1 元拉抬至40.8元，隨後你陸續於同年3月14日、3月15日、3 月16日、3月20日及3月21日利用車秀蓉等3人帳戶以同一手法影響互動公司股價升高至46.5元上下，你隨後於3月22 日、3月23日開始第一波大量出脫持股；3月24日時間13:07:37:71，你使用黃忻玲帳戶以每股56.9元高於前一盤最高委賣價僅53.7元價格委託買進20仟股，成功將交易價格拉抬至54元；3 月27日你見股價已抬升至53.5元上下，故又大量出脫持股；3月28日、3月29日、3月31日、4月5日、4月6日、4月7日、4月11日、4月13日及4月14日你繼續以同一手法逐漸將互動公司股價炒作升高至某高點後始大量出脫股票獲利，最高於4 月14日影響互動公司交易價格將股價抬升至66.9元，顯示你有意連續以高於前一盤揭示最高委賣價格出價以拉抬互動公司股價，你有何說明？）…我買到股票之後，偶爾會少部位出脫來測試市場的韌度以及是否有其他人對這隻股票有興趣，如果承接力道強的話，我就會繼續再補進，所以在整個查核期間會有買進賣出再買進的情形」等語（見偵卷一第57至58頁），亦徵被告於拉抬互動公司股價後，並同時誘使其他投資人跟進買進，若確認有其他投資人跟進承接股票，則再續行買進並繼續拉抬股價，再伺機於股價高點出售持股獲利，可見被告主觀上確有誘使投資大眾跟進買賣以圖謀利益之不法意圖；另參以被告於下列交易日期尾盤或接近尾盤多次連續以漲停價或高價委託買入互動公司股票，分述如下：①106年3月16日於13:29:34:72以漲停價52.1元，委託買進30 仟股，前述委託於13:30:00:00收盤時成交30仟股，拉抬4檔；②106年3月21日於13:24:58:10至13:27:55:99以漲停價49. 5元，委託買進170仟股，前述委託於13:30:00:00收盤時成交170仟股，拉抬17檔；③106年3月24日於13:24:47:14至13: 24:53:10以漲停價56.9元委託買進50仟股，前述委託於13:24:51:53至13:24:56:58成交50仟股，拉抬17檔至成交價53.5元，而且當日收盤價亦為53.5元；④106年3月27日於13:24:0 4:72至13:24:12:49以49元至漲停價58.8元,委託買進50仟股，前述委託於13:24:10:94至13:24:15:98成交21仟股，將股價自48.8元拉抬20檔至49.8元，並於13:24:29:29至13:24:45:51以漲停價58.8元，委託買進55仟股，前述委託於13:24:31:10至13:24:46:25成交55仟股，將股價自50元拉抬14檔至成交價51.4元，股價雖以50.8元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:24:04:72開始拉抬前之股價48.8元共32檔；⑤106年3月28日於13:24:50:81至13:24:56:19以漲停價 55.8元委託買進20仟股，前述委託於13:24:54:87至13:24:59:91成交20仟股，將股價自52元拉抬6檔至成交價52.6元，而且當日收盤價亦為52.6元；⑥106年4月5日於13:24:29:60以漲停價56.6元，委託買進20仟股，前述委託於13:24:32:17成交20仟股，將股價自52.2元拉抬3檔至成交價52.5元，而且當日收盤價更上漲至52.7元；⑦106年4月6日於13:24:03:6 3以漲停價57.9元，委託買進20仟股，前述委託於13:24:04:47成交20仟股，將股價自57元拉抬5檔至成交價57.5元，而且當日收盤價亦為57.5元；⑧106年4月13日於13:24:27:10至 13:24:43:93以69.2元至漲停價79.2元，委託買進95仟股，前述委託於13:24:34:01至13:24:44:12成交47仟股，將股價自69.1元拉抬12檔至成交價70.3元，股價雖以70.2元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:24:27:10開始拉抬前之股價69.1元共11檔（以上交易情形詳參詳見附表一之1至2所示），亦徵被告多次以上揭拉尾盤之方式進而影響互動公司股價收盤價；復參酌被告以附表一所示帳戶於互動案分析期間，總計買進1萬210仟股、買進金額5億4,343萬850 元，總計賣出1萬210仟股、賣出金額5億7,879萬4,650元，扣除相關手續費及稅捐支出後，以此獲取3,202萬8,245元之不法所得(詳見附表一之3所示)，亦徵被告確係以其揭拉抬後之股票價格賣出互動公司股票，並進而獲得鉅額利益；綜合上情，堪認被告主觀上確有操縱互動公司股票股價之意圖，至為明確。 ⒋被告操縱慧智公司股價部分： ⑴查本件依櫃買中心107年7月11日證櫃視字第1070016901號函文暨所附慧智公司股票交易分析意見書及附件資料、富隆證券股份有限公司106年12月22日富總經字第1060000028號函暨所負投資人委託買賣股票交易資料表、富隆證券股份有限公司108年9月6日富總管字第1080000014號函文影本、證人黃順興、車秀蓉名下富隆證券帳戶交易明細等件可知（分見偵卷二第3至108頁；偵卷三第87至220頁；另下列交易數據亦詳參附表二之1至二之3所示）： ①被告以附表二所示帳戶於慧智案分析期間，合計買進4,203仟股、賣出2,360仟股，買賣各占該檔股票同期間總成交量23,048仟股之18.23％及10.23％，其中有3日（107年4月9日、同年4月11日及同年4月12日）經櫃買中心警示異常（公布注意交易資訊），並有20日（107年4月3日、同年月12日、同年月18日、同年月20日、同年月23日、同年月24日、同年月25日、同年月27日、同年月30日、同年5月3日、同年5月4日、同年5月8日、同年5月10日、同年5月11日、同年5月14日、同年5月15日、同年5月16日、同年5月18日、同年5月31日及同年6月1日）成交買進或賣出之成交量占慧智公司股票各該日市場成交量之比率有逾20％以上偏高之情形；又被告於上開期間對慧智公司股票所為，使慧智公司股票於前開分析期間，其股票價格自106年4月2日收盤價每股97.3元上漲至同年6月1日每股133元，漲幅36.69％，與同期間類股漲幅3.66％ (107年4月2日收盤指數150.84、同年6月1日收盤指數156.37)及大盤漲幅1.2％(107年4月2日收盤指數154.66、同年6月1日收盤指數156.53)相較，明顯悖離。 ②又於107年4月3日、同年月10日至11日、同年月17日至18日、同年月20日、同年月23日至25日、同年月27日、同年5月3日至4日、同年5月7日至11日、同年5月14日至18日、同年5月28日、同年5月31日、同年6月1日，被告利用所支配如附表二所示之證券帳戶，連續多筆對慧智公司股票以高價買入，致有影響慧智公司股票成交價格上漲之情事，其中雖有部分委買價格係介於委託當時市場揭示之委賣最佳五檔價格範圍內，惟均高於委託當時市場揭示委買最佳五檔之最高價，仍屬高價委託買進行為，且其成交數量占同時段市場成交比率甚高，致有影響股價上漲之情事；另於107年4月12日、同年月19日、同年月24日、同年5月3日、同年5月7日至8日、同年5月14日至15日、同年5月18日、同年5月31日，則有低價委託賣出致有影響慧智公司股票成交價格下跌之情事；足見被告使用如附表二所示之證券帳戶，確有高價買入及低價賣出等明顯影響慧智公司股票股價之事實。 ③按價格之形成，係因供給及需求而決定，又公司各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，是買單多則上漲，賣壓沉重則下跌等節，業如前述；依上開慧智案分析期間內互動公司股票之交易情節，可徵占當日市場買進或賣出成交量20％以上股票買賣交易之日期及連續高價買進或低價賣出之日期，兩者有相當之重疊性，且大多集中在某段期間內連續、密集、大量為之，被告於慧智案分析期間連續買賣超過市場成交量20％以上，搭配抬高股價等舉措，當然會造成集中市場交易活絡之表象，及股價向上波動之趨勢，自可吸引其他投資人參與交易，促使該上下波動之趨勢更加明顯；而慧智公司股票於分析期間確有成交量明顯增加、價格漲幅明顯背離同類股及大盤之走勢等情形，有如前述，市場價格之形成既非本於供需，而係本於特定人之刻意拉高或壓低，集中市場買賣公平競價撮合之價格機能已遭破壞甚明。 ⑵且依被告108年9月25日調查局詢問時供稱：「（問：…你於10 7年4月3日9時29分26秒39至9時30分16秒27，以連續、多筆並高於前一盤揭示成交價之高價委託買入慧智公司股票，並於當日9時30分09秒08及9時30分16秒27，以漲停價每股107 元委託買進105仟股及105仟股，致該公司股價自9時29分26 秒39起即連續上漲至漲停價，並漲停鎖死至收盤，你的委託買進行為直接使慧智公司股價自每股103元上漲至漲停價每股107元，上漲幅度共計8檔…你操縱該公司股價目的為何？）因為我想洗清浮額，因為我發現我買進的這段期間有外力介入…所以乾脆一次把股價拉上去…」等語（見偵卷三第58至 59頁），亦徵被告上揭連續高買慧智公司股票之行為，無非係為拉抬慧智公司股價；另參以被告於下列交易日期尾盤或接近尾盤多次連續以漲停價或高價委託買入慧智公司股票，分述如下：①107年4月17日於13:21:49:23至13:22:27:89以漲停價110元，委託買進5仟股，前述委託於13:21:52:24至13:22:32:58成交5仟股，將股價自101元拉抬6檔至成交價104元，而且當日收盤價亦為104元；②107年4月18日於13:24:08 :69至13:24:46:93以112元至漲停價114元,委託買進62仟股，前述委託於13:24:12:65至13:24:47:99成交62仟股，將股價自111.5元拉抬5檔至成交價114元，而且當日收盤價亦為114元；③107年4月20日於13:18:17:59至13:19:11:41以漲停價122元，委託買進53仟股，前述委託於13:18:21:53至13:19:11:85成交53仟股，將股價自111元拉抬8檔至成交價115元，股價雖以113.5元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:18:17:59開始拉抬前之股價111元5檔；④107年4月 24日於13:23:42:73至13:24:54:85以113元至漲停價129元，委託買進34仟股，前述委託於13:23:47:73至13:24:58:54成交30仟股，將股價自111元拉抬10檔至成交價116元，股價雖以114元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:23:42:73開始拉抬前之股價111元6檔；⑤107年4月25日於13:23 :17:00至13:23:47:75以漲停價125元，委託買進52仟股，前述委託於13:23:20:41至13:23:50:65成交52仟股，將股價自115.5元拉抬7檔至成交價119元，股價雖以117元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:23:17:00開始拉抬前之股價115.5元3檔；⑥107年4月27日於13:24:06:42至13:24: 55:85以漲停價121元，委託買進105仟股，前述委託於13:24:06:45至13:24:57:05成交105仟股，將股價自114元拉抬9檔至成交價118.5元，股價雖以117元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:24:06:42開始拉抬前之股價114元6 檔；⑦107年5月4日於13:21:03:70至13:24:48:27以134元至漲停價147元，委託買進130仟股，前述委託於13:21:07:50 至13:24:49:49成交126仟股，將股價自132.5元拉抬29檔至成交價147元，而且當日收盤價亦為147元；⑧107年5月11日於13:24:20:47至13:24:30:89以132.5元至漲停價150.5元，委託買進14仟股，前述委託於13:24:21:42至13:24:31:50成交14仟股，將股價自132元拉抬6檔至成交價135元，而且當日收盤價更上漲至136元；⑨107年5月14日於13:29:25:91至1 3:29:34:39以147元至149.5元,委託買進50仟股，前述委託於13:30:00:00收盤時成交50仟股，拉抬4檔；⑩107年5月15日於13:23:33:52至13:24:55:99以漲停價160.5元,委託買進12仟股，前述委託於13:23:36:12至13:24:56:87成交12仟股，將股價自142元拉抬5檔至成交價144.5元，而且當日收盤價亦為144.5元；⑪107年5月16日於13:22:29:99至13:24:42: 55以144元至漲停價158.5元，委託買進9仟股，前述委託於13:22:34:06至13:24:45:15成交9仟股，將股價自143.5元拉抬3檔至成交價145元，而且當日收盤價更上漲至146元；⑫10 7年5月18日於13:21:37:32至13:22:37:30以漲停價163.5元,委託買進4仟股，前述委託於13:21:40:00至13:22:40:51成交4仟股，將股價自134.5元拉抬5檔至成交價137元。股價雖以136.5元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:21:37:32開始拉抬前之股價134.5元4檔（以上交易情形詳參附表二之1至2），足徵被告多次以上揭拉尾盤之方式進而影響互動公司股價收盤價。且於調查局詢問時，就調查員詢問被告為何於107年4月18日、4月20日、4月25日、4月27日以拉尾盤的方式委託買進慧智公司股票，被告復多次自承其目的係在於「清洗浮額」（見偵卷三第59至61頁），並可見被告上揭拉尾盤之交易，亦在於以高價讓其他散戶投資人提前賣出，以減少未來拉升股價過程之阻礙，並利於被告未來對於股價之掌控及推動。 ⑶復參酌被告以附表二所示帳戶於慧智案分析期間，總計買進4 ,203仟股、買進金額5億3,045萬3,000元，總計賣出2,360仟股、賣出金額3億107萬8,500元，扣除相關手續費及稅捐支出後，以此獲取1,257萬1,681元之不法所得(詳見附表二之3所示)，亦徵被告確係以其揭拉抬後之股票價格賣出慧智公司股票，並進而獲得鉅額利益；綜上所述，堪信被告主觀上確有操縱慧智公司股票股價之意圖，至臻明確。㈢對於被告及其辯護人辯解不採信之理由： ⒈被告及其辯護人雖以：被告於互動案分析期間及慧智案分析期間前並未持有互動公司及慧智公司股票，故無拉抬股價以出貨之動機，被告亦非上開公司經營階層，自無護盤之必要，被告僅係看好上開公司之基本面而決定投資，因此搶進買進股票，而於短期內快速建立持股，並且加價或以市價單買進，並非意圖影響上開公司股價云云（本院卷二第22至23頁、第27至29頁、第34至37頁、第45至49頁、第52頁）。惟查： ⑴按證交法第155條第1項第4款之炒作股價罪，只要行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反規定，構成上開罪名（最高法院107年度台上字第3336號判決意旨可參）。是以炒作股票罪之構成與行為人之意圖有關，至股票是否具投資價值則非所問，從而並非僅有體質不好的股票，經行為人炒作後逆勢上漲始成立炒作股價罪，亦非基本面佳之小型股票，行為人順勢操作，即屬正當理財行為而不成罪，投資理財與炒作股價行為並非不能併存；從而，縱使被告評估互動公司及慧智公司均屬良好投資標的，而有獲利前景，但此並不等同被告於本案操縱股價期間，買賣互動公司及慧智公司股票即必屬單純投資理財行為，不涉炒作，仍應視其買賣互動公司及慧智公司股票行為，是否足認其有炒作股價之意圖而定；而本件被告利用其所掌控如附表一、二所示帳戶，於本案操縱股價期間，進行前述高價買進、低價賣出之行為，以此拉抬互動公司及慧智公司股價，進而遂行其操縱上揭公司股價之目的，業經本院認定如前，是被告縱使以互動公司及慧智公司於上開期間有多方利多消息，其經評估認為上開公司基本面值得投資且應可獲利，因而從事該檔股票之交易等詞置辯，仍尚不足為其有利之認定。 ⑵再按股票集中交易市場之投資人，可由最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形，蓋基於集合競價之「價格優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」撮合原則，幾乎可預見以何種價位委託買進較大數量，可使成交價上漲數檔，股價操縱者進而可利用該資訊，以連續逐步墊高股價至所欲抬高之價位，而達到影響股價之效果。例如：大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，使價格之漲跌依委託者之預期價位逐檔移動。再者，交易人於委託買進時，因無法考量其他交易人同時參與市場之情形，僅能依揭示價量資訊（五檔價量）判斷委託價格，在不考慮其他交易人之前提下，確定可以買進一張之委買價最高為漲停價，最低為委賣五檔最低價（即「最佳賣價」，以下均稱最佳賣價），惟不論係以漲停價或最佳賣價委買，成交價均為接近當市最近一次成交價格（依被告等人行為時，證券市場採行之集合競價成交價格決定原則：(1)滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足。(2)決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足。(3)合乎前二款原則之價位有二個以上時，採接近當市最近一次成交價格之價位，如當市尚無成交價格者，採接近當市開盤競價基準之價位。），亦即最佳賣價以上之委買價，對市場價格之影響均相同，所不同者為大量之高價委買，因一次購入數檔價位而有將成交價一次拉抬數檔之效果，惟分批以各檔價位逐檔買進，對市場價格之影響亦相同，且逐檔買進不需一次以最高價位購入各檔委賣量，更為節省成本；換言之，以最佳賣價以上（包含最佳賣價）之價格委買，即有推升成交價之效果，反之，以最佳買價（即委買5檔最高價，下稱最佳買價）以下（包含最佳買價）之價格委賣，即有壓低成交價之效果；是故行為人縱然係以最佳5檔範圍內揭示價委託買賣，但只要每筆買賣委託價格分別高於或等於當時最佳賣價，或低於或等於當時最佳買價，且短時間內足以「連續」影響成交價上漲或下跌多檔，另成交數量亦占當盤「成交比重偏高」，自然具有價格主導能力，亦可達成抬高股價或壓低股價之目的，亦屬操縱股價行為。是依前開說明，被告雖辯稱：其係為於短期內快速建立持股，故加價或以市價單買進，並非意圖影響上開公司股價云云，然觀之本案附表一之1「影響互動公司股價明細表」、附表二之1「影響慧智公司股價明細表」可知，被告利用其可掌控之交易帳戶，於同一時段內，非但以等於或接近當時揭示之委賣或委買價格，連續委買或委賣，甚至多次以漲停價或跌停價委託買進或賣出，進而造成股價之向上拉升或向下壓低之結果，可證被告主觀上確有操縱股價之意圖；從而，被告及其辯護人上揭辯稱：被告並無操縱交易價格意圖云云，顯不可採。 ⒉辯護人另以：被告雖自106年3月13日開始買入互動公司股票，然被告於同年3月28日之後即陸續賣出持股後，互動公司股價仍然持續飆漲，足見被告並未炒作互動公司股價云云（分見本院卷一第456至458頁；本院卷二第29頁、第44頁、第54頁）。然查，被告於106年4月5日、同年4月6日、同年4月13日接近尾盤時仍多次連續以漲停價或高價委託買入互動公司股票，其情形分述如下：①106年4月5日於13:24:29:60以漲停價56.6元，委託買進20仟股，前述委託於13:24:32:17成交20仟股，將股價自52.2元拉抬3檔至成交價52.5元，而且當日收盤價更上漲至52.7元；②106年4月6日於13:24:03:63以漲停價57.9元，委託買進20仟股，前述委託於13:24:04:47成交20仟股，將股價自57元拉抬5檔至成交價57.5元，而且當日收盤價亦為57.5元；③106年4月13日於13:24:27:10至13:24:43:93以69.2元至漲停價79.2元，委託買進95仟股，前述委託於13:24:34:01至13:24:44:12成交47仟股，將股價自69.1元拉抬12檔至成交價70.3元，股價雖以70.2元收盤，但上開拉抬行為仍使收盤價高於被告於13:24:27:10開始拉抬前之股價69.1元共11檔（以上交易情形詳參詳見附表一之1至2所示），業經本院認定如前，足見被告縱使於106年3月28日後陸續賣出互動公司持股，然仍多次以上揭拉尾盤之方式進而拉高互動公司股價收盤價，以遂其賣出互動公司股票，並進而獲得不法利益，是辯護人前開所辯，委無可採。㈣本案因犯罪獲取之財物或財產上利益之認定： ⒈證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法理由固謂：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」（立法院公報，第93卷第2期，第197頁）等語；其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取「差額說」，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。然現行法律就「不法炒作」犯罪所得並未明文訂定可資遵循之統一標準，且上揭立法理由僅係立法者「例示」內線交易或不法炒作等不同犯罪類型之犯罪所得計算方式，因個案間必然存在之犯罪手法、股票類型、行為時間長短、股市行情背景等差異性，往往需由法院經由個案實務之發展，始能逐步建立不同類型案件之犯罪所得認定標準。換言之，上揭立法說明僅在提供計算方式之參考方向，並非意味司法實務上僅能以立法說明所「例示」之方式作為唯一之計算標準，況且立法說明終究非屬法律本文，僅能供為法律解釋、適用法律之參考，尚不具有絕對拘束力（最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定意旨參照）。被炒作股票之漲幅與振幅，是否與同類股及大盤之走向相悖離，固為實務認定操縱行為的參考依據之一，但犯罪行為之成立，仍不須以炒作行為導致股價發生急遽變化或偏離大盤為必要，縱使個案中被炒作股票之漲幅、振幅與大盤相悖離，亦非謂犯罪所得即只能依同類股指數或大盤指數之比較法加以計算。我國目前實務關於不法操縱市場之多數判決，就操縱股價期間之買進賣出部分，亦多採取實際所得法（價差）計算犯罪所得；買超或賣超部分，則以查核期間末日或期初之股票收盤價格，擬制為出售價格，據以計算賣出之擬制所得。此觀諸「立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質、同類股之股票，亦因各發行公司經營型態、獲利能力而有不同之標準。…因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作之犯罪行為，若其買進與賣出之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股（單位）數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股（單位）數大於賣出股（單位）數（俗稱買超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰『嚴重危害企業經營及金融秩序者』，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該有價證券之市場交易價格為計算之標準，是就買超部分雖於查核期間尚未賣出，惟依前所述，就買超股數部分應以查核期間之末日收盤價為計算基礎，計算其不法所得」等情（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照），即臻明瞭。而證交所105年度「證券交易犯罪所得之認定原則與釋例」研究計畫之研究報告，針對不法操縱市場案件之犯罪所得計算方式，亦就行為人實際買入且賣出之情形，以「實際所得法」計算「實際獲利金額」（或稱「已實現之獲利」）；買超或賣超部分，則以「擬制性所得法」計算「擬制性獲利金額」（或稱「未實現之獲利」）。 ⒉秉此，就證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，以俾與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別。另參酌在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文，依證交法第85條規定，證券交易手續費則係由證券經紀商向委託人收取；亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費，最高法院因此認為計算內線交易罪所獲取之財物或財產上利益之範圍時，應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得（最高法院108年度台上大字第4349號裁定參照），則計算不法操縱股價所獲取之財物或財產上利益，既與內線交易同採應扣除成本之「差額說」，基於相同考量基礎，自亦應扣除證券交易稅與證券交易手續費，較為合理。爰依目前實務及學說多數所採認之「已實現獲利」及「擬制性獲利」，依下述方式計算： ⑴分析期間行為人買賣股數相等之已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⑵分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⑶分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⒊再按集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，行為人違反證券交易法第155條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。是關於犯罪所得，自應以行為人在一段操縱期間內藉多次具體操縱行為所獲致之整體利益認定之，而非以行為人各次特定操縱行為所獲得之個別利益，分別割裂計算。 ⒋從而，本院依據上開說明據以計算，被告於事實欄一所示之操縱互動公司股價期間所獲取之財物及財產上利益為3,202 萬8,245元(計算式詳如附表一之3所示；依上述之「實際所得法」計算；因買賣股票所支出之手續費、稅捐等相關費用，均予以扣除）；被告於事實欄二所示之操縱慧智公司股價期間所獲取之財物及財產上利益為1,257萬1,681元(計算式詳如附表二之3所示；依上述之「實際所得法」併「擬制所得法」計算；因買賣股票所支出之手續費、稅捐等相關費用，均予以扣除），金額均未達1億元以上。㈤公訴意旨雖認被告操縱互動公司股價期間為106年3月10日至同年4月18日、操縱慧智公司股價期間為107年3月16日至同年6月1日云云，然查，被告並未以附表一所示帳戶於106年3月10日至同年3月12日買賣互動公司股票、亦未以附表二所示帳戶於107年3月16日至同年4月2日買賣慧智公司股票等節，此有上揭櫃買中心106年6月19日證櫃視字第1060014747號函文暨所附互動公司股票交易分析意見書及附件資料、櫃買中心107年7月11日證櫃視字第1070016901號函文暨所附慧智公司股票交易分析意見書及附件資料在卷可查，是本案被告操縱股價期間就互動公司部分應更正為106年3月13日至同年4月18日、慧智公司部分更正為107年4月3日至同年6月1日，附此敘明。㈥綜上所述，本件事證明確，被告確有操縱互動公司、慧智公司股價之意圖，並為上揭事實欄一、二所示之連續以高價買入及以低價賣出之犯行，並確有如附表一之1、附表二之1所示影響市場價格及市場秩序，故被告犯罪事實均堪以認定，應予依法論科。貳、論罪科刑部分：一、核被告於事實欄一、二所為，均係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，均應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。又集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告主觀上基於單一操縱互動公司及慧智公司股價之犯意，在分析期間內之所有交易行為，旨在促成其非法操縱股價犯行之一部分，多次交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，所為高買低賣行為，應各論以接續犯。被告利用不知情如附表一、二所示證券帳戶所有者、及各該證券公司之營業員等人遂行前述犯行，均應論以間接正犯。被告所犯上開兩罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用其所掌控如附表一、二所示帳戶下單買賣前開有價證券，藉機操縱各該有價證券價格及以連續高買低賣方式製造交易活絡之假象，進而出脫前開有價證券謀求獲利，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，並審酌被告犯後否認認全部犯行，復參酌其於本案買賣股票之張數、所獲犯罪所得之多寡、犯罪手段及情節，暨被告自承其智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷二第32頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告所為上開2罪，罪質相同，若單純相加2罪刑度，而僅略為酌減，顯有重複評價被告惡性之虞，故基此分別定其應執行之刑如主文項所示，以示懲儆。參、沒收部分：一、被告為事實欄一所示之犯行後，證券交易法為因應105年7月1日公布施行之刑法沒收新制，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依刑法第2條第2項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定。又修正後證券交易法第171條第7項之規定，既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理。至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修正後證交法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。準此，107年1月31日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。二、按證券交易法第171條第2項將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為同條第1項各款犯罪之加重處罰條件，無非係基於「『犯罪所得』愈高，對證券市場秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），已不同於刑法之「犯罪所得」，其計算方法依本次修法意旨及司法實務向來見解，應以股票本身之價差，「扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本。至於同法第171條第7項關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別，亦即修正後證券交易法第171條第7項規定應予沒收之不法利得範圍，已與刑法第38條之1第4項之「犯罪所得」範圍相同，且如前述均採「總額沒收」原則，其計算方法應僅限於股票本身之價差，「不應扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。三、查被告操縱互動公司及慧智公司股價之犯行，業經本院認定如前，而被告因此取得犯罪所得分別為3,536萬3,800元、1,574萬4,500元（計算式詳如附表一之3、附表二之3所示；依上述之「實際所得法」併「擬制所得法」計算；因買賣股票所支出之手續費、稅捐等相關費用，核屬犯罪成本，無庸扣除），兩者合計5,110萬8,300元，應依證券交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，且因本案宣告沒收之犯罪所得均未自動繳交或扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4款、第2項、第171條第1項第1款、第7項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官許芳瑜法官林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官温偲含中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣臺北地方法院109年度金訴字第60號

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